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Opposizione a decreto ingiuntivo e mediazione

4 marzo 2017 | Autore:


> L’esperto Pubblicato il 4 marzo 2017



L’individuazione del soggetto tenuto ad attivare il procedimento di mediazione. Le conseguenze del mancato esperimento della mediazione. Prime applicazioni giurisprudenziali.

Come noto, il D.Lgs. 28/2010 aveva introdotto l’obbligo, incombente in capo a chi intendeva esercitare in giudizio un’azione relativa ad una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con  il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, di esperire, preliminarmente, il procedimento di mediazione (art.  5,  co.  1,  D.Lgs.  28/2010).

L’esperimento del tentativo era previsto a pena di improcedibilità della domanda giudiziale, da eccepire, a pena di decadenza, dal convenuto, ovvero rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza di trattazione.

Illegittimità costituzionale del D.Lgs. 28/2010

La Corte costituzionale, con sentenza 6-12-2012, n. 272 [1],  ha  dichiarato  l’illegittimità  costituzionale del D.Lgs. 28/2010, per eccesso di delega  rispetto alla L. 69/2009, nella parte in cui prevedeva l’obbligatorietà della mediazione.

Poiché il testo dell’odierno scritto era stato predisposto prima dell’emanazione della (almeno per i più) inaspettata decisione della Corte, era stato predisposto il presente capitolo, volto a dare contezza delle problematiche legate al raccordo fra opposizione a decreto ingiuntivo ed obbligo di mediazione.

Attese le plurime voci circa la reintroduzione, in un futuro più o meno prossimo, di nuova normativa in tema, volta a reintrodurre l’istituto della media conciliazione nel nostro ordinamento, si ritiene opportuno mantenere la presente parte, le cui dissertazioni potrebbero rivelarsi utili ove le previsioni normative, nella parte che qui occupano, vengano ad essere reintrodotte in maniera analoga.

Problematiche relative alla disciplina precedente alla sent. 272/2012 Corte cost.

In particolare, le problematiche, per quel che attiene al tema oggetto del presente scritto, erano relative al fatto che il quarto comma dell’art. 5 del D.Lgs. 28/2010 stabiliva che le previsioni di cui ai primi due commi del medesimo articolo non si applicavano nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione, così come pure non si applicavano ai procedimenti per convalida o licenza di sfratto, fino al mutamento di rito di cui all’art. 667 c.p.c. ed ai procedimenti possessori fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’art. 703, co. 3, c.p.c.

Pertanto, nessun obbligo di mediazione sussisteva sia nella fase monitoria, sia nella fase di proposizione dell’opposizione al decreto, divenendo obbligatoria solo in un secondo momento, del tutto  eventuale.

La finalità di tale esclusione si individuava nella relazione illustrativa al D.Lgs. 28/2010 e si ricollegava al fatto che i procedimenti per i quali la mediazione risultava, nella fase preventiva, esclusa, altro non erano che procedimenti posti a presidio di interessi particolari e ben qualificati, per i quali un preventivo tentativo obbligatorio di mediazione sarebbe risultato del tutto inutile, se non, addirittura, controproducente.

Ciò in quanto risultava riconosciuta al singolo, in tale ipotesi, una tutela giurisdizionale assicurata con forme sommarie e celeri, sovente non necessitanti di preventivo contraddittorio ed in grado di consentire una celere soddisfazione degli interessi medesimi.

Ove, però, la fase sommaria era, di fatto, vanificata dall’opposizione del soggetto ingiunto, che comportava l’instaurazione del contraddittorio con introduzione di un ordinario processo di cognizione, il legislatore aveva ritenuto di introduttore l’obbligatorietà della conciliazione, da esperire, pertanto, in un momento successivo all’introduzione della controversia.

La conciliazione, infatti, non doveva precedere la fase dell’opposizione, posto che i ristretti termini per la sua proposizione (40 giorni dalla notifica del decreto) difficilmente avrebbero consentito il suo svolgimento in tale fase. Per tal motivo, si era ritenuto di optare per l’applicabilità delle disposizioni in tema di mediazione a far data, per quel che atteneva ai procedimenti di opposizione a decreto ingiuntivo, che qui interessano, dalla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione del decreto medesimo.

Conseguentemente il giudice, una volta pronunciati i provvedimenti di cui agli artt. 648 e 649 c.p.c., doveva invitare le parti ad esperire l’attività conciliativa, assegnando un termine di giorni quindici per l’instaurazione della procedura e rinviando ad udienza fissata allo scadere dei quattro mesi ritenuti necessari per l’espletamento della mediazione medesima.

Si ponevano, a questo punto, alcuni dubbi interpretativi, sui quali ben pochi erano i riscontri giurisprudenziali e le opinioni dottrinali.

Il primo di questi interrogativi era costituito dal comportamento che doveva essere tenuto dal giudice laddove le parti non richiedessero i provvedimenti in punto provvisoria esecuzione.

Potevano, peraltro, verificarsi le seguenti ipotesi:

a)la parte ricorrente, che aveva ottenuto un decreto ingiuntivo non esecutivo, riteneva di non dover richiedere, in sede di prima udienza, la provvisoria esecutorietà del provvedimento, ad esempio perché ben sapeva che la presenza di una prova scritta a supporto della opposizione poteva portare il giudice alla reiezione dell’istanza;

b)la parte opponente, consapevole dell’insussistenza di motivi gravi a supporto della sua opposizione, preferiva pagare l’importo ingiunto in via esecutiva, riservando all’esito della lite l’eventuale domanda restitutoria e, per tal motivo, ometteva di richiedere la sospensione della esecutorietà  ex art.  649 c.p.c.

In entrambi i casi, come rilevato non vi era sollecitazione al giudice di provvedere sulle dette istanze.

Ci si interrogava, quindi, in ordine alla possibilità, per il giudice, di procedere, d’ufficio, a sollevare la questione connessa al mancato esperimento della mediazione, con invito alla parti di procedere alla stessa e conseguente assegnazione del termine per l’introduzione del relativo procedimento.

A parere di chi scrive, la lettera della norma appariva chiara nel senso di ritenere inapplicabili le previsioni in punto mediazione fino al momento della pronuncia, da parte del giudice, dei provvedimenti in punto esecutorietà. Se tali provvedimenti non erano stati emanati, si riteneva che, in tale ipotesi, il giudice doveva dare corso all’istruttoria della causa senza alcuna necessità di sospendere il giudizio in attesa dell’esperimento della mediazione; la mancata richiesta in ordine ai procedimenti comportava, infatti, l’inoperatività della previsione che tale mediazione rendeva obbligatoria.

Altri più pregnanti interrogativi concernevano l’individuazione del soggetto tenuto ad instaurare il procedimento di mediazione, attesa la nota inversione attore  convenuto in senso formale e sostanziale e la ricognizione delle conseguenze sul procedimento di opposizione e sullo stesso provvedimento monitorio connesse al mancato esperimento del detto  procedimento.

L’individuazione del soggetto tenuto ad attivare il procedimento di mediazione

Laddove il giudizio di opposizione seguisse la prassi ordinaria, si è visto che il giudice era tenuto ad invitare le parti all’instaurazione del procedimento di mediazione. Si innestava, a questo punto, l’interrogativo volto ad individuare quale delle due parti fosse tenuta a procedere alla proposizione del medesimo.

Chi era tenuto all’instaurazione del procedimento di mediazione?

Il D.Lgs. 28/2010 prevedeva che tenuto alla detta instaurazione fosse colui che intendeva esercitare in giudizio un’azione; nel caso di decreto ingiuntivo, però, come più volte rilevato nel corso della presente trattazione, vi sono due diversi attori: l’attore in senso sostanziale che si individua, nella fase di opposizione, nel convenuto opposto, e l’attore in senso formale, che è colui che, destinatario dell’ingiunzione, decide di opporsi alla stessa notificando alla controparte l’atto di citazione in  opposizione.

L’interpretazione letterale del disposto normativo portava a ritenere come incombente sull’attore in senso sostanziale l’obbligo di proporre la relativa istanza, essendo questi che, attraverso il deposito del ricorso, svolge per primo domanda diretta al giudice allo specifico scopo di ottenere tutela delle proprie pretese. L’interpretazione letterale si scontrava, però, con altra impostazione, a parere di chi scrive, maggiormente in linea con la ratio della normativa, che riteneva che l’onere dovesse invece gravare sull’opponente, quale parte che introduce il giudizio di cognizione ordinario.

Secondo tale teoria, era l’opponente che, attraverso il giudizio di opposizione, decideva di instaurare il giudizio, altrimenti eventuale; su di lui, pertanto, doveva ricadere il relativo onere di attivare il procedimento, a pena d’improcedibilità del giudizio di opposizione.

L’opposto possedeva, infatti, un titolo a proprio favore, il decreto ingiuntivo; tale titolo, all’esito dei provvedimenti in punto provvisoria esecutorietà ben poteva essere esecutivo; lo stesso non possedeva alcun interesse ad instaurare un procedimento di mediazione nel quale non avrebbe potuto che perdere o quanto meno rinunciare in parte a quanto fino ad ora conseguito. La soluzione del quesito risultava, comunque, profondamente legata con la questione relativa all’individuazione delle conseguenze connesse al mancato esperimento del procedimento di mediazione, posto che la norma si limitava a parlare di declaratoria d’ improcedibilità.

Se, infatti, l’improcedibilità travolgeva il solo atto di opposizione, con conseguente definitività del decreto, appariva indubbio che l’onere di attivazione fosse configurabile in capo all’opponente; se, al contrario, la improcedibilità colpiva anche il provvedimento monitorio, non pareva in alcun modo discutibile che l’onere venisse a ricadere in capo al ricorrente.

Le conseguenze del mancato esperimento della mediazione

Il secondo quesito emergente dalla tematica in esame era relativo all’individuazione delle conseguenze riconducibili al mancato esperimento del tentativo di mediazione.

Improcedibilità della domanda

La normativa, a tal proposito, affermava, infatti, l’improcedibilità della domanda e ci si era interrogati su quale fosse, in concreto, la domanda improcedibile.

Era da ritenersi improcedibile la domanda avanzata dal ricorrente in sede di ricorso monitorio e volta alla condanna della controparte alla dazione di cose o di denaro o quella proposta dall’opponente con l’atto di citazione in opposizione, volta all’accertamento negativo dell’obbligo nella condanna dedotto?

In altri termini, l’inerzia delle parti alla proposizione della procedura di mediazione comportava la sola improcedibilità dell’opposizione, con conseguente definitività del decreto ingiuntivo, ovvero doveva essere retrodatata al momento dell’iniziale domanda, con conseguente travolgimento del decreto ingiuntivo?

Soluzione della questione e conseguenze giuridiche

Come rilevato, la soluzione di tale questione era in grado di conferire soluzione, in quanto intimamente connessa, anche al primo dei due interrogativi che ci siamo  posti.

Se, infatti, a seguito del mancato esperimento del procedimento di mediazione, l’improcedibilità travolgeva il solo atto di opposizione, a ciò conseguiva la definitività del decreto.

Se così era, appariva indubbio che l’onere di attivazione dovesse essere configurato quale onere ricadente sul solo opponente.

Se, al contrario, l’improcedibilità veniva a travolgere anche il provvedimento monitorio, non pare, a questo punto, discutibile il fatto che l’onere venisse a ricadere in capo al  ricorrente.

La soluzione che affermava l’improcedibilità, ab origine, della domanda, con conseguente revoca del decreto ingiuntivo, a parere di chi scrive, appariva maggiormente in linea con il tenore letterale del dettato  normativo.

La previsione non era però  coordinata  con la previsione  di cui all’art. 653 c.p.c. (la quale dispone che la revoca ovvero la conferma del decreto avvengono con sentenza) posto che, l’improcedibilità e la conseguente revoca del decreto verrebbero, in questo caso, pronunciate con ordinanza e non con sentenza. Secondo la tesi che ci sentivamo di offrire prima dell’arresto del giudice delle leggi, la soluzione al quesito non poteva che discendere dall’attenta lettura della normativa in tema di mediazione obbligatoria.

Il legislatore del 2010, nel prevedere, all’art. 5, co. 1, del D.Lgs. 28/2010, l’obbligatorietà del procedimento di mediazione, in capo a «Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa ad una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari» ed affermando, al terzo comma della medesima norma, che la relativa previsione non si   applica «nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione», sembrava, infatti, essersi mosso nel senso di un favor per la parte ricorrente, espressamente prevedendo che questa, per far valere in via monitoria il proprio credito, fosse esentata dall’esperimento della mediazione. L’onere di esperire la preventiva mediazione non veniva infatti posto nel momento in cui la domanda veniva ad essere proposta dinanzi al giudice e nemmeno nel momento in cui a questo stesso giudice, in sede di opposizione, veniva ad essere richiesto di pronunciarsi in punto provvisoria esecutorietà; la condizione di procedibilità della domanda si inseriva solo a partire da un momento successivo a questo, ed interveniva quando ben due giudici (quello del giudizio monitorio e quello della fase della opposizione) si erano espressi sul punto, concedendo, il primo, il decreto, e pronunciandosi, il secondo, in punto esecutorietà. Da tale particolare ricostruzione normativa doveva, conseguentemente, desumersi come il legislatore avesse inteso, nell’ipotesi in questione (ed analogamente, a parere di chi scrive, anche nelle altre ipotesi in cui il procedimento si instaura a mezzo di opposizione, come ad esempio avviene nelle opposizioni a convalida di sfratto), costruire l’onere di procedere all’esperimento della mediazione a posizioni invertite, ponendolo, cioè, in capo al soggetto che aveva interesse alla prosecuzione della fase esecutiva.

Argomentare altrimenti avrebbe portato all’affermazione di una sorta d’improcedibilità postuma della domanda monitoria (che tale, infatti, non era al momento della sua proposizione), travolgendo il decreto ingiuntivo ed i due scrutini giudiziali che su tale domanda erano successivamente intervenuti. In altri termini, una domanda perfettamente e correttamente proposta, per non essere posto alcun incombente a carico di colui che la avanzava al momento della sua proposizione, sarebbe stata dichiarata improcedibile a seguito di un evento meramente successivo ed eventuale. A tale soluzione non sembrava potesse, secondo il nostro argomentare, costituire serio ostacolo la lettera della norma, la quale espressamente prevedeva che «L’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale».

Per quale motivo, infatti, doveva essere considerata domanda solo ed esclusivamente la domanda monitoria? Non era anch’essa domanda quella svolta dall’opponente che chiedeva l’accertamento negativo del proprio credito, ovvero l’estinzione o la compensazione dello stesso, instaurando a tal fine il giudizio di merito attraverso l’atto di opposizione? Ed allora, perché favorire un soggetto a scapito dell’altro?

E perché equiparare e punire, con la medesima sanzione della improcedibilità, la domanda che fin dalla propria origine fosse improcedibile e quella, al contrario, perfettamente proponibile e procedibile al momento della sua proposizione?

Un’interpretazione, a parere di chi scrive, teleologica della norma portava, pertanto, a ritenere improcedibile, in ipotesi di mancato esperimento della mediazione, la sola domanda di opposizione, con conseguente consolidamento del decreto  emanato.

Prime applicazioni giurisprudenziali

Sporadici, attesa la recente entrata in vigore della novella in tema di media-conciliazione, risultavano gli arresti giurisprudenziali sul punto.

Si evidenzia, in particolare, che la giurisprudenza si era pronunciata proponendo un’interpretazione letterale della norma, ritenendo, pertanto, che l’onere di procedere all’esperimento della mediaconciliazione incombesse sulla parte ricorrente, pena il venir meno del decreto in suo favore emanato. In particolare, la giurisprudenza di merito si era espressa in tal senso: «L’onere del tentativo obbligatorio di mediazione, ex art. 5 comma 1, d.lgs. 28/2010, è posto a carico di “chi intende esercitare in giudizio un’azione” (v. art. 5 comma 1). Nei procedimenti monitori, l’opposizione a decreto ingiuntivo dà luogo ad un ordinario giudizio di cognizione, il quale, sovrapponendosi allo speciale e sommario procedimento monitorio, investe il giudice del poteredovere di statuire sulla pretesa originariamente fatta valere con la domanda di ingiunzione, con la conseguenza che il processo non verte attorno alla legittimità o liceità della ingiunzione. Ne consegue che “attore sostanziale” (e, dunque, chi agisce in giudizio, nei sensi di cui all’art. 5 comma I cit.) è il creditore e non il debitore che proponga opposizione. A carico dello stesso, un onere è configurabile solo in caso di domande in riconvenzione o verso terzi, ma non certo per il solo fatto di avere dovuto proporre l’opposizione. Pertanto, successivamente alla pronuncia del giudice, ex art. 648 c.p.c. o ex art. 649 c.p.c., il soggetto tenuto ad attivarsi per evitare la declaratoria di improcedibilità, è la parte opposta, attore sostanziale e creditore effettivo» [2]. Vi è, peraltro, chi ha ritenuto che l’onere dovesse ricadere sull’opponente nei casi in cui questi, in sede di atto di opposizione, avesse proposto una domanda riconvenzionale ovvero altra domanda nei confronti di terzi [3]. La declaratoria di incostituzionalità ha, allo stato, eliminato tutte le questioni interpretative che si sono riassunte nel presente capitolo. Ci si augura che il legislatore, laddove permanga la volontà di ripristinare analoga normativa, tenga in debito conto degli interrogativi sorti nel, seppur breve, periodo di vigenza della previsione e si adoperi al fine di eliminare le incertezze insorte.

note

[1] Si ritiene opportuno riportare, per intero, il dispositivo della decisione: «1) Dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali); 2) dichiara, in via consequenziale, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), l’illegittimità costituzionale: a) dell’art. 4, comma 3, del decreto legislativo n. 28 del 2010, limitatamente al secondo periodo («L’avvocato informa altresì l’assistito dei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale») e al sesto periodo, limitatamente alla frase «se non provvede ai sensi dell’articolo 5, comma 1»; b) dell’art. 5, comma 2, primo periodo, del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole «Fermo quanto previsto dal comma 1 e», c) dell’art. 5, comma 4, del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole «I commi 1 e»; d) dell’art. 5, comma 5 del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole «Fermo quanto previsto dal comma 1 e»; e) dell’art. 6, comma 2, del detto decreto legislativo, limitatamente alla frase «e, anche nei casi in cui il giudice dispone il rinvio della causa ai sensi del quarto o del quinto periodo del comma 1 dell’articolo cinque,»; f) dell’art. 7 del detto decreto legislativo, limitatamente alla frase «e il periodo del rinvio disposto dal giudice ai sensi dell’art. 5, comma 1»; g) dello stesso articolo 7 nella parte in cui usa il verbo «computano» anziché

«computa»; h) dell’art. 8, comma 5, del detto decreto legislativo; i) dell’art. 11, comma 1, del detto decreto legislativo, limitatamente al periodo «Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze di cui all’art. 13»; l) dell’intero art. 13 del detto decreto legislativo, escluso il periodo «resta ferma l’applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile»; m) dell’art. 17, comma 4, lettera d), del detto decreto legislativo; n) dell’art. 17, comma 5, del detto decreto legislativo; o), dell’art. 24 del detto decreto legislativo; 3) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5 del decreto legislativo n. 28 del 2010 e dell’art. 16 del decreto ministeriale adottato dal Ministro della giustizia, di concerto col Ministro dello sviluppo economico, in data 18 ottobre 2010, n. 180, come modificato dal decreto ministeriale 6 luglio 2011, n. 145 (Regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché l’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28), «da soli ed anche in combinato disposto», sollevata dal Giudice di pace di Recco, in riferimento agli articoli 3, 24 e 111 Cost., con l’ordinanza indicata in epigrafe».

[2] Trib. Varese, 18-5-2012, in  www.ilcaso.it.

[3] Trib. Lamezia Terme, 19-4-2012, in Diritto & Giustizia 2012, 8-6-2012: «La mediazione obbligatoria deve essere proposta dall’opposto. È, infatti, interesse del creditore contrastare la richiesta di sospensione dell’esecuzione inoltrata dall’opponente debitore. Se questi, però, propone una riconvenzionale o domande contro terzi, sarà suo onere promuoverla».

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