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L’avvocato non può fare il mediatore immobiliare


L’avvocato non può fare il mediatore immobiliare

> Diritto e Fisco Pubblicato il 7 marzo 2017



L’attività di mediatore immobiliare è incompatibile con la professione forense per violazione del dovere di indipendenza, dignità e decoro della professione e comporta la cancellazione dall’albo degli avvocati.

L’avvocato non può mettere in contatto il venditore di un immobile con eventuali interessati all’acquisto e, da ciò, pretendere una provvigione. Promuovere una relazione tra le parti contrattuali relative a un’operazione immobiliare è una attività incompatibile con la professione forense. È quanto chiarito dal Consiglio nazionale forense con una recente sentenza [1].

L’attività di mediatore immobiliare è incompatibile con quella di avvocato, su cui incombono specifici doveri di indipendenza e decoro della professione. L’avvocato che esercita in modo continuativo l’attività di mediatore rischia la cancellazione dall’albo; se, invece, ciò avviene solo occasionalmente le conseguenze sono più lievi, venendo applicata una semplice sanzione disciplinare. E questo per via della violazione del nuovo codice deontologico forense secondo cui [2] «l’avvocato deve evitare attività incompatibili con la permanenza dell’iscrizione all’albo. L’avvocato non deve svolgere attività comunque incompatibili con i doveri di indipendenza, dignità e decoro della professione forense».

L’avvocato non può pretendere provvigioni per aver messo in contatto venditore e acquirente di una casa o di altro immobile neanche se le parti si sono limitate alla firma di un contratto preliminare (cosiddetto compromesso).

L’incarico che può essere affidato all’avvocato, in materia immobiliare, può essere solo quello riconducibile alla consulenza legale vera e propria, come ad esempio la redazione del contratto preliminare o quello definitivo, gli adempimenti delle parti e i rischi conseguenti all’eventuale vendita del bene.

Invece, l’attività di mediazione consiste nel mettere in relazione due o più possibili contraenti affinché concludano un affare; pertanto essa può anche esaurirsi nella semplice individuazione e indicazione di uno dei contraenti [3].

Il termine «affare» ha un significato più ampio rispetto a quello di “contratto”: vi rientra infatti qualsiasi operazione economica, che si risolve in un’utilità patrimoniale e genera un rapporto obbligatorio fra le parti. La mediazione nasce dalla volontà delle parti intermediate di avvalersi dell’opera del mediatore, manifestata esplicitamente o implicitamente mediante fatti concludenti. La legge non richiede una forma particolare per la validità del contratto. Quasi sempre però il mediatore è un professionista che dispone di un contratto scritto, contenuto in un apposito modulo prestampato, che viene sottoposto, per accettazione, alla parte che richiede la sua attività.

note

[1] Cnf sent. n. 112/2016.

[2] Art. 6 nuovo cod. deontologico forense.

[3] Cass. sent. n. 3438/2002.

70/13 R.G.

RD n. 112/16

CONSIGLIO NAZIONALE FORENSE

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sul ricorso presentato dall’ avv. M.B. avverso la decisione in data 24/10/12 , con la quale il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Torino gli infliggeva la sanzione disciplinare della censura;

Il ricorrente, avv. M.B. non è comparso;

Per il Consiglio dell’Ordine, regolarmente citato, nessuno è presente; Udita la relazione del Consigliere avv. Carla Secchieri ;

Inteso il P.M., il quale ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso;

FATTO

Con sentenza depositata in data 10.12.2012 e notificata in data 2.1.2013, il COA di Torino irrogava all’avv. M.B. la sanzione della censura, avendone riconosciuto la responsabilità disciplinare in relazione a due capi di incolpazione: l’uno, relativo al procedimento n. 1/2011, per la violazione degli articoli 5, 6 e 41 del vecchio codice deontologico, per avere trattenuto somme spettanti al proprio cliente, sig. L. Q., quale legale rappresentante della società C.F.T. srl e l’altro, relativo al procedimento n. 28/2011, per la violazione dell’art. 16, sempre del vecchio codice, per avere svolto incarico di mediazione immobiliare, incassando la relativa provvigione e essere venuto meno ai doveri di dignità probità e decoro per avere indicato in parcella prestazioni di consulenza legale in realtà mai svolte. Proscioglieva invece l’incolpato dall’addebito per la violazione dell’art. 3 del RD/1578/33 per non essere stata raggiunta la prova sull’esercizio continuativo dell’attività di mediatore, che, ove sussistente, avrebbe comportato la cancellazione dell’avvocato dall’Albo per incompatibilità.

Con ricorso depositato tempestivamente, l’avv. B. impugnava la decisione, del COA, ritenendone l’erroneità, lamentando l’insussistenza della violazione di cui all’art. 16 del (vecchio) codice deontologico forense; il difetto di volontarietà della condotta per tutti i fatti ascrittigli e la conseguente eccessività della sanzione inflittagli

In particolare rilevava:

1.Per quanto concerne gli addebiti di cui al proc. n. 28/11 (violazioni artt. 16, 5 e 6 VCDF), il ricorrente ritiene che il COA avrebbe erroneamente qualificato come mediazione l’attività da lui posta in essere in favore del sig. C., esponente, trattandosi, invece, di attività di consulenza legale, regolata, tra le parti, con contratto sottoscritto in data 31 luglio 2009, per mero errore denominato “contratto di mediazione per compravendita immobiliare”. Confermerebbe l’assunto, secondo la prospettazione del ricorrente, la circostanza che l’esponente avesse effettuato il pagamento per la prestazione svolta in suo favore senza attendere il buon esito dell’affare immobiliare, riconoscendo pertanto che si trattava di obbligazione di mezzi (propria della consulenza legale) e non di risultato (propria della mediazione): solo successivamente, infatti, ed in modo del tutto strumentale al mancato rispetto dell’obbligazione assunta contrattualmente, il sig. C. avrebbe presentato l’esposto. Lamentava inoltre come il COA di Torino avesse valorizzato le deposizioni dei testi, che invece erano poco credibili, l’uno per essere l’esponente, e l’altro perché, essendo estraneo agli accordi intercorsi non poteva essere a conoscenza degli accordi intervenuti con il C.

Eccepiva infine la carenza della volontarietà della condotta, chiedendo il proscioglimento dall’addebito.

2.Quanto invece all’esposto n. 1/2011, ammessi i fatti oggetto di addebito, l’avv. B. lamentava come il COA non avesse valorizzato il successivo intervenuto accordo con l’esponente, e, pur riconoscendo di avere dato prova di un comportamento superficiale, negava la volontarietà della condotta.

Chiedeva pertanto che il CNF, valutata la giovane età al momento dei fatti e l’inesperienza professionale, nonché il comportamento collaborativo tenuto durante il procedimento di primo grado, rideterminasse la sanzione in quella meno grave dell’avvertimento, previa assoluzione dall’incolpazione di cui al procedimento n. 28/11.

DIRITTO

Il ricorso non è fondato e non può trovare accoglimento.

Per quanto attiene il procedimento n. 28/2011, l’accertamento dei fatti operato dal Consiglio dell’Ordine di Torino appare corretto alla luce delle risultanze probatorie, che consistono sia nell’accordo stipulato dalle parti in data 31 luglio 2009, -il cui contenuto, redatto personalmente dall’avv. B., come da lui stesso riconosciuto nella memoria depositata in data 1.2.2011, non si presta ad equivoci- sia nelle deposizioni testimoniali assunte nella fase dibattimentale, la cui portata deve essere valutata anche alla luce dell’assenza di ogni elemento anche indiziario volto a provare lo svolgimento da parte del ricorrente di un’attività riconducibile alla consulenza legale. (Si veda in senso conforme: Cons. Naz. Forense 20.2.2013 n. 3, Pres. f.f. Perfetti – Rel Salazar).

Né appare valorizzabile, nel senso auspicato dal ricorrente, la circostanza che il sig. C. avesse corrisposto il compenso pattuito senza attendere il buon esito dell’affare: l’accordo contrattuale prevedeva che la provvigione sarebbe stato pagato “in caso di accettazione da parte della parte venditrice”, contestualmente alla firma del compromesso. Nel caso di specie le parti si erano accordate per stipulare direttamente l’accordo definitivo, e pertanto, nel rispetto dell’accordo sottoscritto, il C. aveva versato la provvigione concordata prima di entrare dal Notaio che avrebbe stipulato il rogito. Ed è lo stesso ricorrente ad ammettere come la sua presenza presso il Notaio, lungi dall’essere rivolta all’ assistenza al cliente nella fase di stipula, fosse limitata alla verifica che la società venditrice mantenesse fede all’impegno di cogarantire il mutuo.

Non può pertanto revocarsi in dubbio che l’attività posta in essere dall’avv. B. nella circostanza oggetto del procedimento disciplinare fosse quella di mediatore immobiliare, integrando lo svolgimento di una attività commerciale, o comunque incompatibile con i doveri di indipendenza, e di decoro della professione forense vietata dall’art. 16 del codice deontologico forense vigente all’epoca della decisione, oggi sostituito dall’art. 6 del nuovo codice.

Deduce poi il ricorrente che nella fattispecie difetterebbe il requisito della volontarietà della condotta, di cui all’art. 3 del vecchio Codice Deontologico, ed oggi disciplinato dall’art. 4 del codice vigente. La doglianza è priva di pregio, se intesa, come pare, nel senso di mancata consapevolezza della violazione del precetto deontologico. Questo Consiglio ha in più arresti ritenuto che “Per la configurabilità dell’illecito disciplinare e sotto il profilo dell’elemento soggettivo è sufficiente il dolo generico, dal momento che il professionista, essendo in possesso delle necessarie conoscenze giuridiche per prevenire ed evitare, in presenza di vicende non dovute a caso fortuito o forza maggiore, le conseguenze del suo comportamento, ben può rappresentarsi le stesse conseguenze. Per integrare l’elemento psicologico è infatti sufficiente l’elemento della suità della condotta, intesa come volontà consapevole dell’atto che si compie” (Cons. Naz. Forense, 18-03-2014, N. 29, Pres. Alpa – Rel. Florio, e, in termini, Cons. Naz. Forense 30.12.2013 n. 224 Pres. Perfetti, Rel Broccardo); nel caso di specie la volontaria predisposizione del contratto di mediazione immobiliare da parte del ricorrente, che, da avvocato, è in grado di conoscere gli istituti giuridici e la terminologia appropriata, nonchè il successivo comportamento, integrano quindi pacificamente la violazione del precetto deontologico, essendo sufficiente la volontarietà con la quale è stato compiuto l’atto deontoogicamente scorretto.

Dalla qualificazione come mediazione dell’attività posta in essere dall’avv. B. consegue l’accertamento della violazione dei precetti di cui agli art.li 5 e 6 del previgente Codice Deontologico, ed ora previsti dall’art. 9 del nuovo codice, avendo egli indicato nella fattura n. 24 del 22.9.2009 prestazioni professionali di consulenza legale che, invece, non sono mai state svolte.

Parimenti accertati sono i fatti posti a fondamento del procedimento n. 1/2011, per essere, tra l’altro, gli stessi stati ammessi dal ricorrente, il quale, denunciando la mancanza di volontarietà nella condotta, si limita a chiedere a questo Consiglio di rivalutare l’entità della pena, prendendo nella dovuta considerazione la giovane età all’epoca della commissione dei fatti, e valorizzando il comportamento collaborativo tenuto durante il procedimento di primo grado.

Richiamato quanto più sopra detto in merito al profilo della volontarietà della condotta, è dunque pacifico che il comportamento dell’avv. B. ha integrato la violazione del precetto che, regolato dall’art. 41 del codice deontologico vigente all’epoca della decisione, è ora riprodotto nell’art. 30 comma 2 e fa divieto all’avvocato di trattenere oltre il tempo strettamente necessario le somme ricevute per conto della parte assistita, senza il consenso di quest’ultima.

Così pacificamente accertati i fatti, e la conseguente violazione deontologica, altro non resta che verificare se la sanzione della censura applicata dal Consiglio dell’Ordine di Torino sia adeguata rispetto alle violazioni accertate, anche alla luce delle disposizioni – eventualmente più favorevoli- del nuovo codice deontologico.

Sotto questo profilo, appare innanzitutto doveroso richiamare i principi – già sanciti dall’art. 3 del vecchio Codice Deontologico, ed ora riportati nell’art. 21 del nuovo codice – fatti propri, anche se in modo non esplicito, anche dal COA territoriale, per i quali “oggetto di valutazione è il comportamento complessivo dell’incolpato” e “la sanzione è unica anche quando siano stati contestati più addebiti nell’ambito dello stesso procedimento.

In secondo luogo, appare necessario affrontare il tema della tipizzazione della sanzione, dal momento che mentre la violazione dell’art. 30 secondo comma del nuovo codice deontologico comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da sei mesi ad un anno, non vi è alcuna sanzione tipizzata per la violazione del dovere di evitare attività incompatibili o che contrastino con i doveri di indipendenza, dignità e decoro prevista nell’art. 6 del codice, e per la violazione dei doveri di probità, dignità e decoro di cui all’art. 9.

Orbene, A sensi dell’art. 3 c. 3° L. 247/2012 il nuovo Codice Deontologico, approvato dal C.N.F. il 31/1/2014, pubblicato sulla G.U. n. 241 del 16/10/2014 ed entrato in vigore il 16/12/2014, avrebbe dovuto “……espressamente individuare tra le norme in esso contenute quelle che, rispondendo alla tipologia di un interesse pubblico al corretto esercizio della professione hanno rilevanza disciplinare. Tali norme, per quanto possibile, devono essere caratterizzate dall’osservanza del principio della tipizzazione della condotta e contenere l’espressa indicazione della sanzione applicabile”.

Il Codice Deontologico vigente è stato quindi strutturato attribuendo ad ogni singola previsione una rilevanza disciplinare (con l’indicazione della relativa sanzione) pur nella consapevolezza di non potere arrivare ad una completa tipizzazione (impossibilità riconosciuta, peraltro, dalla stessa legge n. 247/2012 laddove, all’art. 3 c. 3°, utilizza l’inciso “per quanto possibile”) perché la variegata, e potenzialmente illimitata, casistica di tutti i comportamenti costituenti illecito disciplinare non può consentire in alcun modo di individuarli a priori catalogandoli secondo un’elencazione dettagliata, tassativa e non meramente esemplificativa sino ad esaurire la gamma delle ipotesi possibili. La casistica disciplinare degli illeciti, che è legata allo status anche privato dell’avvocato, è infatti vastissima e non a caso, sottolineando l’atipicità sostanziale che continuava a caratterizzarlo, il previgente Codice Deontologico si chiudeva con l’enunciazione, all’art 60, della natura meramente ricognitiva delle previsioni specifiche che non limitavano l’ambito di applicazione dei principi generali.

Non sarebbe stato, d’altronde, compatibile con il ruolo peculiare dell’avvocato un diritto disciplinare il quale potesse consentire che comportamenti non corretti fossero, tuttavia, irrilevanti deontologicamente per mancanza di una specifica previsione edittale.

Nel nuovo sistema deontologico l’illecito ove non espressamente previsto, rectius tipizzato, dalla fonte regolamentare deve quindi essere ricostruito sulla base sia della legge che del Codice Deontologico onde vengono in rilievo, quanto alla fonte primaria della L. n. 247/2012, sia l’art. 3 c. 3, già richiamato, sia l’art. 51 c. 1° a mente del quale “….le infrazioni ai doveri ed alle regole di condotta della legge e della deontologia sono sottoposte al giudizio….“ sia l’art. 17 c. 1° lett. h il quale prevede che l’avvocato “….deve essere di condotta irreprensibile secondo i canoni previsti dal vigente Codice Deontologico Forense”.

Le suesposte norme della legge professionale devono poi essere raccordate con quelle del Codice Deontologico che pongono criteri idonei ad individuare ed a regolamentare le condotte di rilevanza disciplinare che già non siano state espressamente tipizzate nel corpo del codice stesso:

l’art. 4 c. 2° : “L’avvocato, cui sia imputabile un comportamento non colposo che abbia violato la legge penale, è sottoposto a procedimento disciplinare, salva in questa sede ogni autonoma valutazione sul fatto commesso”;

l’art. 20 “ la violazione dei doveri di cui ai precedenti articoli costituisce illecito perseguibile nelle ipotesi previste nei titoli…..”;

l’art. 21 che, riaffermando la potestà disciplinare, detta i criteri per la valutazione dei comportamenti e la graduazione delle sanzioni: “La sanzione deve essere commisurata alla gravità del fatto, al grado della colpa….. avuto riguardo alla circostanze, oggettive e soggettive, ……nel cui contesto……”.

Va ulteriormente ricordato come la Relazione Illustrativa del Nuovo Codice Deontologico già avesse affermato:

“Risponde a questi fini (di tipizzazione solo parziale) la inserzione, nell’ambito dei principi generali e precisamente all’art. 9, della “norma di chiusura” di cui all’art. 3 comma 2 della legge 247/2012; il raccordo che l’art.20 opera poi con le previsioni specifiche e tipizzate della parte speciale del codice (identificanti da tempo ed indubbiamente le situazioni più ricorrenti delle patologie comportamentali in ambito forense) conferisce coerenza e compiutezza al sistema, rispettandone il criterio di fondo oggi ispiratore ma senza, con questo, indulgere ad una casistica esasperata e pur sempre deficitaria rispetto all’universo delle variabili comportamentali, talvolta neppure ipotizzabili”. Il sistema misto, non tipico ma improntato solo tendenzialmente alla tipicità̀ e viene governato dall’insieme delle sopra richiamate norme, primarie e secondarie, che dettano principi utili per circoscrivere il perimetro ordinamentale all’interno del quale deve essere ricostruito l’illecito disciplinare non tipizzato definendo la sua configurazione, la sua portata e le conseguenze che ne derivano pur in assenza dell’espressa previsione della condotta e dell’indicazione della relativa sanzione edittale.

Le fonti normative e regolamentari sono idonee, in altre parole, a consentire la coesistenza nell’ambito disciplinare della matrice tipica con quella atipica dando certezza di criteri precisi, non derogabili, non aleatori e non discrezionali che permettono di avere in ogni caso piena contezza dell’incolpazione e delle sue conseguenze e che, senza necessità di operare alcuna trasmigrazione di norme penali, assicurano nell’ambito disciplinare quella garanzia che altrove è data dalla tipicità̀ penalistica.

L’approccio del nuovo Codice Deontologico al problema dell’individuazione della sanzione ha quindi dovuto essere coerente con tale impostazione riservando al garantismo un’attenzione che non avrebbe potuto, comunque, prescindere dall’ineludibile apporto della copiosa e consolidata giurisprudenza di legittimità̀ e di merito formatasi negli anni. Essa infatti, nella sua positività̀ , non avrebbe consentito di indulgere a facili enunciazioni di quei principi etici che, pur del tutto condivisibili in astratto, sarebbero stati di fatto inutili, per indeterminatezza dell’oggetto, a fondare un diritto positivo deontologico che, distante dalla fattispecie concreta e quindi privo di una precisa riferibilità̀ ad un evento percepibile, non avrebbe potuto avere cittadinanza in un sistema connotato da afflittività come quello disciplinare.

In buona sostanza, il nuovo Codice Deontologico è tuttora ispirato al principio affermato dalle S.S.U.U. (n. 9057/2005) secondo il quale “in tema di illeciti disciplinari, stante la stretta affinità delle situazioni, deve valere il principio affermato in tema di norme penali incriminatrici a forma libera, per le quali la predeterminazione e il criterio dell’incolpazione viene validamente affidato a concetti diffusi e generalmente compresi nella collettività̀ in cui il giudice disciplinare opera”. “Concetti diffusi” (id est principi, criteri) che fanno quindi parte del diritto disciplinare e devono essere utilizzati per classificare – stabilizzare – sanzionare quei comportamenti illeciti non espressamente previsti da Codice Deontologico.

Nel caso specifico, come già rilevato, all’avv. B. sono stati addebitati, comportamenti contrari al proprio obbligo di comportarsi con probità, dignità e decoro, per avere esposto in fattura prestazioni non svolte, e per avere posto in essere, sia pure in una sola occasione accertata, attività di mediazione, che, sino alla modifica introdotta il 16 luglio 2011, costituiva comunque un illecito disciplinare tipico, poi sostituito con un precetto di portata più generale che fa divieto all’avvocato di porre in essere attività incompatibili con i doveri di indipendenza, dignità e decoro. Attività di mediazione che, atteso l’interesse che riveste l’avvocato alla conclusione dell’affare da parte del cliente, può essere ricondotta, per analogia, alla violazione del dovere di indipendenza, di cui al comma 2 dell’art. 24 del Codice vigente, sanzionata con la censura.

Alla luce dei principi sopra enunciati, ed in particolare quello di unicità della sanzione, nonché della valutazione del complessivo comportamento dell’incolpato, la sanzione della censura irrogata dal Consiglio dell’Ordine di Torino appare congrua ed adeguata.

P .Q.M.

visti gli artt. 50 e 54 del R.D.L. 27.11.1933, n. 1578 e gli artt. 59 e segg. del R.D. 22.1.1934, n. 37;

respinge il ricorso

Dispone che in caso di riproduzione della presente sentenza in qualsiasi forma per finalità di informazione su riviste giuridiche, supporti elettronici o mediante reti di comunicazione elettronica sia omessa l’indicazione delle generalità e degli altri dati identificativi degli interessati riportati nella sentenza.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 25 settembre 2015.

IL SEGRETARIO f.f. IL PRESIDENTE

f.to Avv. Carla Secchieri f.to Avv. Andrea Mascherin

Depositata presso la Segreteria del Consiglio nazionale forense, oggi li 3 maggio 2016

Copia conforme all’originale

LA CONSIGLIERA SEGRETARIA f.to Avv. Rosa Capria

LA CONSIGLIERA SEGRETARIA Avv. Rosa Capria

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