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L’istruzione probatoria

11 marzo 2017 | Autore:


> L’esperto Pubblicato il 11 marzo 2017



Generalità

L’istruzione probatoria è quella parte della fase istruttoria diretta a raccogliere le prove necessarie per la decisione delle questioni individuate e discusse in sede di trattazione.

Le prove sono i mezzi processuali necessari per fornire la dimostrazione dell’esistenza di un fatto dedotto da una delle parti.

L’assunzione delle prove è un momento spesso determinante nel corso del processo, in quanto, ai sensi dell’art. 2697 c.c.:

  • «chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento»;
  • «chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto, deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda».

Se la parte onerata non fornisce tale prova, soccombe nella causa (cd. onere della prova).

Tipi di prova

La prova può essere:

  • diretta: è quella che ha per oggetto il fatto stesso che deve essere provato (es.: la testimonianza di chi ha la personale conoscenza del fatto);
  • indiretta: è quella che ha per oggetto un fatto diverso (indizio) dal quale, con procedimento logico, può essere arguito il fatto che deve essere provato;
  • contraria: è quella che ha per oggetto la inesistenza del fatto che deve essere provato dalla controparte (es.: testimonianza di chi ha personale conoscenza che il fatto non si è verificato);
  • precostituita, per la quale la parte ha solo l’onere di produrla in giudizio, ponendola a disposizione del giudice (es.: prova documentale);
  • non precostituita, per cui è necessaria una attività, detta assunzione del mezzo di prova;
  • piena, che è quella normalmente richiesta dalla legge;
  • di verosimiglianza, talvolta ritenuta sufficiente dalla legge, fondata su criteri di credibilità o di verosimiglianza.

Deduzioni e preclusioni istruttorie

Controversie instaurate antecedentemente al 1° marzo 2006 – La L. 353/90 aveva modificato l’art. 184 c.p.c., stabilendo che il giudice istruttore, se li riteneva ammissibili e rilevanti, ammetteva i mezzi di prova e, nella stessa udienza, se le parti lo richiedevano, disponeva un rinvio per la proposizione di nuovi mezzi di prova, assegnando un termine perentorio entro il quale le parti potevano produrre documenti e indicare nuovi mezzi di prova, nonché altro termine (anch’esso perentorio) per l’eventuale indicazione di prova contraria.

Se quest’ultima evenienza non si realizzava si aveva la preclusione delle deduzioni istruttorie. Pertanto dopo la seconda udienza non erano più ammissibili nuovi mezzi di prova, salva l’ipotesi della rimessione in termini, a norma dell’art. 184bis c.p.c., e tranne il caso in cui la necessità per la parte sorgesse a seguito dell’ammissione d’ufficio di mezzi di prova: in tale ipotesi, infatti, il giudice istruttore doveva concedere alle parti un ulteriore termine (sempre perentorio) entro il quale queste potevano dedurre i mezzi di prova che si rendevano necessari in relazione a quelli disposti d’ufficio.

La formulazione dell’art. 184, ex D.L. 35/2005, conv. in L. 80/2005, applicabile ai procedimenti instaurati successivamente all’1 marzo 2006, prevede che «nell’udienza fissata con l’ordinanza prevista dal settimo comma dell’art. 183, il giudice istruttore procede all’assunzione dei mezzi di prova ammessi».

La norma in esame, pertanto, non disciplina più l’udienza di ammissione dei mezzi di prova, in quanto presuppone che la valutazione di ammissibilità sia stata già effettuata nell’ordinanza riservata di cui all’art. 183, co. 7, pronunciata fuori udienza entro trenta giorni dalla scadenza dei termini perentori concessi ai sensi dell’art. 183, co. 6, oppure in un’apposita udienza fissata dal giudice al momento della concessione di tali ultimi termini.

I termini prima previsti dalla norma in esame per le deduzioni istruttorie dirette e per le repliche sono confluiti nel citato art. 183, così come quelli concessi dal giudice a seguito dell’assunzione d’ufficio di mezzi di prova da parte dello stesso.

 

Controversie instaurate successivamente al 1° marzo 2006 – il novellato art. 183 prevede che nelle cause instaurate successivamente al 1° marzo 2006, qualora le parti non abbiano già completato con il deposito dei rispettivi atti introduttivi le proprie difese anche in relazione ai profili istruttori, ciascuna parte possa richiedere, tra l’altro, termine per l’indicazione dei mezzi di prova e la produzione dei documenti e per l’indicazione della prova contraria e che, all’esito dell’udienza di trattazione (che coincide ora con quella di prima comparizione fissata in citazione), il giudice debba concedere tre termini, di cui il secondo anche per l’indicazione dei mezzi di prova e la produzione dei documenti (oltre che per attività relative al thema decidendum) ed il terzo per le sole indicazioni di prova contraria.

Scaduti tali termini, sono precluse ulteriori deduzioni istruttorie con il potere-dovere del giudice di rilevare d’ufficio la tardività delle medesime, salva l’ipotesi della rimessione in termini, a norma dell’art. 153, e tranne il caso in cui la necessità per la parte sorga a seguito dell’ammissione d’ufficio di mezzi di prova.

Organi competenti, oggetto ed assunzione della prova

Organi competenti alla assunzione delle prove sono:

  • il Giudice Istruttore, da solo o con l’assistenza del consulente tecnico;
  • il Giudice del luogo in cui la prova va assunta, su delega del G.i.;
  • il Collegio, qualora ne ravvisi la necessità.

Oggetto della prova sono tutte le circostanze di fatto dedotte dalle parti a fondamento delle loro domande ed eccezioni.

Per le prove, vige il principio di disponibilità (art. 115, co. 1): il giudice «salvi i casi previsti dalla legge», deve porre a fondamento della decisione   le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero, nonché i fatti non contestati specificatamente dalla parte costituita (ex L. 69/2009) (principio dispositivo). egli, pertanto, di regola, non può andare alla ricerca dei mezzi che possano servire alla conoscenza dei fatti; deve decidere «iuxta alligata et probata» e non utilizzando la propria scienza privata.

L’assunzione deve essere disposta dal giudice con ordinanza, che fissa, altresì, il tempo, il luogo e le modalità.

L’ordinanza che dispone l’assunzione di una prova implica un giudizio di ammissibilità e rilevanza della stessa: è ammissibile quando è configurabile come una delle prove previste dalla legge, proposta secondo le forme e le modalità prescritte nei casi in cui non esistano specifiche limitazioni alla sua assunzione: è rilevante quando è utile ai fini dell’accertamento dei fatti di causa.

Le parti possono assistere personalmente all’assunzione dei mezzi di prova, come possono assistervi i difensori.

Il giudice che procede all’assunzione pronuncia con ordinanza su tutte le questioni che sorgono nel corso dell’assunzione stessa.

Dell’assunzione viene redatto un processo verbale: le dichiarazioni delle parti e dei testimoni sono riportate in prima persona e sono lette al dichiarante (che non è più tenuto a sottoscriverle, a seguito della modifica apportata all’art. 207 c.p.c. dal D.L. 90/2014, conv. in L. 114/2014, al fine di consentire la redazione del verbale con modalità informatiche).

Il giudice può descrivere anche il contegno della parte o del testimone. L’assistenza alla assunzione dei mezzi di prova non è solo una facoltà, ma addirittura un onere per la parte (intesa non di persona ma tramite il difensore), infatti ai sensi dell’art. 208:

  • se non si presenta la parte su istanza della quale deve iniziarsi o proseguirsi la prova, il giudice istruttore la dichiara decaduta dal diritto di farla assumere, salvo che l’altra parte presente non ne chieda l’assunzione;
  • la parte interessata può chiedere, nell’udienza successiva, al giudice la revoca dell’ordinanza che ha pronunciato la sua decadenza dal diritto di assumere la prova. il giudice dispone la revoca con ordinanza, quando riconosce che la mancata comparizione è stata cagionata da causa non imputabile alla stessa parte.

La norma, prima della riforma del 1990, disciplinava espressamente la decadenza delle parti dal diritto di far assumere le prove nel caso di mancata comparizione di entrambe le parti. La nuova disposizione dell’articolo in esame non prevede tale situazione, restando assorbita dalla normativa prevista dal disposto dell’art. 309, secondo il quale la mancata comparizione delle parti nella udienza successiva a quella disertata comporta la cancellazione della causa dal ruolo.

Altra differenza tra le due discipline è data dal fatto che la norma precedente prevedeva la decadenza della parte che aveva chiesto la prova solo ad istanza dell’altra parte; oggi, con la nuova formulazione di tale articolo, la decadenza è pronunciabile d’ufficio dal giudice.

Acquisite le prove nel processo, il giudice deve valutarle liberamente «secondo il suo prudente apprezzamento» a meno che non si tratti di prove legali.

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