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Editoriali Amministratore: come compiere attività in concorrenza con quelle dei soci?

Editoriali Pubblicato il 1 aprile 2017

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> Editoriali Pubblicato il 1 aprile 2017

Sono socio e amministratore di un srl e vorrei iniziare attività che potrebbero essere in concorrenza da alcuni soci. Come devo comportarmi?

Il quesito posto deve trovare risposta in una più ampia considerazione della disciplina della società a responsabilità limitata come delineata dal Legislatore della riforma entrata in vigore nel 2004. Prima di quella data, infatti, il codice civile dedicava alla srl una serie di norme che, per la maggior parte, rinviavano alla normativa in tema di società per azioni. Gli interpreti, nel cercare di definire maggiormente la società a responsabilità limitata, non a caso utilizzavano la locuzione “sorella minore della spa” dal momento che, pur differenziandosi da quest’ultima per la natura e il tipo di partecipazioni sociali al capitale nonché per l’inferiore contributo economico iniziale richiesto ai soci per la costituzione, condivideva con la sorella maggiore la maggior parte delle norme caratterizzanti gli organi sociali nonché i diritti e i doveri dei soci nei confronti della società. Similmente era per il divieto di concorrenza a carico degli amministratori che, nella previgente disciplina della srl ancora in vigore al momento della costituzione della srl del lettore, si applicava alla società a responsabilità limitata. Oggi, la srl è dotata di una normativa autonoma e, per certi versi, più duttile in quanto rimette un ampio potere regolamentare all’autonomia dei soci in sede di atto costitutivo e, quindi, di statuto. Pertanto, è allo statuto che si deve far riferimento per verificare l’esatta disciplina applicabile alla società a responsabilità limitata: più in particolare, in materia di divieto di concorrenza, i soci hanno scelto di rinviare volontariamente (quindi, non più tramite un richiamo legislativo, ad oggi non più esistente) alla disciplina della spa. In generale, un siffatto richiamo statutario a norme di altro tipo societario (la spa) deve ritenersi ammissibile, come anche evidenziato dalle massime della Commissione Notarile del Triveneto in materia societaria [1]. Ciò tuttavia non significa altresì che si debba rinviare alla disciplina della spa anche in merito al tipo di assemblea che è chiamata a derogare al divieto di concorrenza in capo agli amministratori. Anche in quest’operazione di richiamo normativo, infatti, non va tralasciato il mutato quadro giuridico della srl rispetto alla spa. Ci si riferisce, più in particolare, alla distinzione tra assemblea ordinaria e straordinaria e alla possibilità che l’adunanza dei soci deroghi al divieto di concorrenza comminato per legge. Come sopra accennato, infatti, la riforma delle società di capitali ha fornito alla srl un’autonomia giuridica propria che precedentemente non aveva, risultando perlopiù disciplinata tramite rinvii normativi. Ciò significa che se la distinzione tra assemblea ordinaria e straordinaria, già presente nella disciplina della spa, veniva applicata altresì alla srl, oggi questa conclusione non può ritenersi più ammissibile. In altre parole, non è consentito oggi per la srl distinguere tra assemblea ordinaria e straordinaria, che rimangono pertanto concetti propri ed esclusivi della spa, ove le norme ripartiscono espressamente le competenze [2] Vero è, semmai, che la normativa della srl tratta unitariamente l’assemblea dei soci lasciando esclusivamente alla definizione dei quorum deliberativi una qualche distinzione circa l’argomento da trattare [3].

Ad ogni buon conto, quindi, nella srl non si distingue tra assemblea ordinaria e straordinaria ma bisogna rifarsi a quanto prevede lo statuto per tenere conto di eventuali quorum richiesti dalla delibera in esame. Ove non lo statuto non si esprima, bisognerà, dunque, riportarsi alle norme di legge: tuttavia, non quelle sulla spa, bensì esclusivamente a quelle in materia di srl e ciò anche laddove vi sia un espresso richiamo ad una norma di spa come nel caso in oggetto.

Peraltro, occorre puntualizzare un altro aspetto importante relativo alla disciplina statutaria della srl del lettore per poter eliminare un possibile equivoco interpretativo. Se lo statuto da lui allegato, infatti, che risale a epoca precedente la riforma delle società di capitali summenzionata, non è più stato modificato per renderlo in linea con le nuove disposizioni codicistiche che regolano la srl, per risalire alla disciplina concreta di tale società bisognerà ricorrere in primo luogo alla normativa generale [4] e, in secondo luogo, verificare quali norme dell’attuale statuto sono ancora compatibili con la più recente disciplina legale. Senz’altro, come sopra accennato, oggi non è più possibile distinguere nella srl tra un’assemblea ordinaria e una straordinaria. In più, vi è da dire che lo statuto della srl del lettore non richiama la normativa della spa in tema di competenze assembleari, lasciando implicitamente intendere che si debba fare automaticamente rinvio alla normativa sulla spa in materia. Tuttavia, come dicevamo, questo rinvio automatico non è più consentito, quindi, il tipo di deliberazione oggi richiesta deve rientrare nella generale competenza dell’assemblea [5].

Questa interpretazione è, d’altro canto, in linea con la ricostruzione unanime della dottrina che l’assemblea ordinaria abbia una competenza generale e residuale in ogni caso nel quale la legge non rimetta l’attribuzione della specifica decisione all’assemblea straordinaria: ciò in quanto l’assemblea ordinaria delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell’assemblea, nonché sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori.

In conclusione, quindi, la decisione di derogare al divieto di concorrenza spetterà all’assemblea generalmente intesa la quale, in assenza di uno statuto aggiornato alla riforma delle società di capitali e che, comunque, non esprime alcuna regola attualmente compatibile con la disciplina legale in materia di deliberazioni assembleari, sarà chiamata a decidere con il voto favorevole di una maggioranza che rappresenti almeno la metà del capitale sociale.

Si consiglia, ad ogni modo e per il futuro, di procedere all’adeguamento dello statuto della società alle nuove norme che regolano la srl tramite apposita deliberazione da verbalizzarsi a cura del notaio anche per evitare eventuali e ulteriori problematiche interpretative simili a questa.

Articolo tratto da una consulenza dell’avv. Enrico Braiato

note

[1] Cfr. massima I., co.16 di cui si riporta il testo integrale: «Stante l’incertezza dell’applicabilità in via analogica delle norme della spa alla srl, è opportuno che l’atto costitutivo disciplini l’applicabilità o meno agli amministratori del divieto di concorrenza».

[2] Artt. 2364 e 2365 cod. civ.

[3] L’art. 2479, ult. comma, cod. civ. stabilisce infatti la seguente regola generale:  «Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, le decisioni dei soci sono prese con il voto favorevole di una maggioranza che rappresenti almeno la metà del capitale sociale», mentre l’articolo seguente 2479 bis sancisce, al terzo comma: «Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo l’assemblea si riunisce presso la sede sociale ed è regolarmente costituita con la presenza di tanti soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale e delibera a maggioranza assoluta e, nei casi previsti dai numeri 4) (le modificazioni dell’atto costitutivo) e 5) (la decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale determinato nell’atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci) del secondo comma dell’articolo 2479, con il voto favorevole dei soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale».

[4] Artt. 2462 e ss. cod. civ.

[5] Ex art. 2479 e 2479 bis coi quorum ivi previsti.


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