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I procedimenti cautelari

25 marzo 2017 | Autore:


> L’esperto Pubblicato il 25 marzo 2017



Procedura civile: il fumus boni juris e il periculum in mora; il procedimento e le fasi di svolgimento del procedimento cautelare.

Generalità

I procedimenti cautelari sono diretti ad assicurare il risultato dei procedimenti di cognizione o di esecuzione, svolgendo, pertanto, una funzione strumentale.
La tecnica della tutela cautelare consiste nel conferire alla parte il potere di chiedere al giudice l’emanazione di un provvedimento al termine di una valutazione sommaria, quando ricorrono due presupposti:

  • il fumus boni iuris, cioè la probabile esistenza del diritto che costituirà oggetto del processo a cognizione piena;
  • il periculum in mora, cioè il probabile verificarsi di un danno che può derivare all’attore a causa della durata del processo a cognizione piena.

Caratteristica principale della tutela cautelare era la provvisorietà, cioè l’inidoneità del provvedimento emanato a statuire definitivamente sul rapporto controverso.
Infatti, la scelta del legislatore era quella di far seguire in ogni caso al provvedimento cautelare (di accoglimento) la sentenza di merito, destinata ad assorbire o ad eliminare il provvedimento medesimo (cd. vincolo di strumentalità della misura cautelare rispetto al successivo provvedimento di merito).
Tuttavia, l’esperienza concreta aveva spesso evidenziato che la materia del contendere era destinata ad esaurirsi talvolta anche con la sola concessione del provvedimento cautelare, il quale se idoneo ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, soddisfaceva in toto l’interesse della parte.
Seguendo gli auspici della dottrina più attenta, ed al fine di evitare l’introduzione di giudizi di merito, laddove non ve ne fosse un’effettiva esigenza, il legislatore ha introdotto nel processo societario di cui al d.Lgs. 5 del 2003 (poi in larga parte abrogato dalla L. 69 del 2009) la possibilità di sopravvivenza del provvedimento cautelare, anche in assenza del successivo giudizio di merito (art. 23 del d.Lgs. 5/2003). successivamente ha adottato analoga soluzione in via generalizzata per i procedimenti cautelari contemplati anche nel codice di procedura civile, in occasione dell’emanazione del d.L. 35/2005, conv. in L. 80/2005 con cui sono state introdotte nuove norme (applicabili ai procedimenti cautelari instaurati a partire dal 1° marzo 2006) che evidenziano la volontà del legislatore di mantenere il carattere provvisorio del provvedimento cautelare, ma attenuando il rapporto di strumentalità con la tutela di merito, con evidenti finalità deflattive dei processi a cognizione piena.

L’art. 669octies al 6° comma, relativamente ai giudizi intrapresi sotto l’efficacia della L. 80/2005 (di conversione del d.L. 35/2005), prevede come solo eventuale l’introduzione del giudizio di merito, dopo la concessione del provvedimento cautelare, allorché si tratti di un provvedimento emesso ai sensi dell’art. 700, ovvero di una denunzia di nuova opera o di danno temuto, o comunque di un provvedimento a carattere anticipatorio, destinato cioè ad anticipare gli effetti che potranno derivare dalla decisione di merito (analoga soluzione poi è stata estesa anche ai provvedimenti possessori ex art. 703 u.c.). i provvedimenti che abbiano le suddette caratteristiche sono destinati a sopravvivere anche nel caso in cui il giudizio di merito si estingua, venendo loro assicurata una sorta di  ultrattività.
L’art. 669octies chiarisce poi che il provvedimento a carattere anticipatario cui non abbia fatto seguito il giudizio di merito non ha la medesima efficacia della decisione emessa all’esito del giudizio a cognizione piena, non essendo possibile invocarne l’autorità in un diverso processo, a differenza invece dell’autorità che caratterizza la cosa giudicata.

Per quanto concerne, invece, le misure cautelari conservative (ad es. i sequestri), nel caso di accoglimento, il giudice deve comunque assegnare un termine per l’instaurazione del giudizio di merito che non potrà essere superiore a sessanta giorni.
Orbene la natura anticipatoria o meno del provvedimento cautelare non trova un riscontro nelle norme di legge, per cui, secondo parte della dottrina, è compito dell’interprete stabilire di volta in volta quando sia possibile ravvisare nel provvedimento emesso l’una o l’altra natura. Secondo altra impostazione, occorre distinguere i sequestri (sia conservativo che giudiziario) cui continua ad applicarsi il regime di strumentalità necessaria — quali provvedimenti conservativi —, da tutti gli altri provvedimenti cautelari che si fanno ricadere nella categoria dei provvedimenti anticipatori (o di regolamentazione provvisoria) cui si applica la regola della strumentalità attenuata (tutti i provvedimenti ex art. 700 c.p.c., al di là dei loro concreti effetti, le azioni di enunciazione e, con riferimento a misure diverse da quelle contemplate da codice di rito, per quei provvedimenti che anticipano solo in parte gli effetti di una decisione di merito e per quelli che creano una disciplina intermedia (ordini, divieti, sospensione degli effetti di un atto, etc.).

La disciplina generale dei procedimenti cautelari

La frammentarietà delle misure cautelari aveva fatto sorgere l’esigenza di razionalizzare e sistemare l’intera materia evitando la pluralità di forme procedimentali e predisponendo forme tipiche di tutela per i diritti a contenuto non patrimoniale.
L’art. 74, L. 353/1990 ha rinumerato le sezioni i, ii, iii e iv del Capo iii del titolo i del quarto libro del codice, pur mantenendo inalterate le rispettive rubriche, ha introdotto una nuova sezione i, intitolata «Dei procedimenti cautelari in generale» (669bis-669quaterdecies) ed ha abrogato le disposizioni procedurali delle singole misure cautelari (artt. 672, 673, 674, 680 etc.).

Quali sono le fasi di svolgimento del procedimento cautelare?

Dalla disciplina oggi contenuta in via generale negli artt. 669bis a 669quaterdecies è possibile individuare nel procedimento cautelare tre fasi ben distinte:

  • la fase di autorizzazione del provvedimento cautelare, nella quale il giudice, previo riscontro dell’esistenza dei  presupposti  e delle condizioni  di  fondatezza  dell’azione cautelare, autorizza  o nega tale misura;
  • la fase di attuazione o di esecuzione del provvedimento cautelare, che si svolge dinanzi allo stesso giudice che ha emanato l’atto, oppure dinanzi al giudice dell’esecuzione;
  • La fase di impugnazione del provvedimento cautelare, che costituisce la novità più importante della nuova disciplina e che si svolge davanti ad un giudice diverso da colui che ha emesso il provvedimento.

La competenza

Le scelte principali effettuate dal legislatore sono due:

  • devoluzione, anche delle misure cautelari chieste ante causam, unicamente al giudice che sarebbe competente a conoscere la causa di merito;
  • attribuzione del potere cautelare ad un giudice monocratico, anche quando la competenza spetta al collegio, con soppressione della competenza funzionale del presidente del Tribunale prevista in tema di sequestri dagli artt. 672 e 673 (abrogati).

Il sistema della competenza si articola diversamente a seconda delle varie ipotesi:

  • competenza anteriore alla causa: la domanda si propone al giudice competente a conoscere del merito; se competente per la causa di merito è il giudice di pace, la domanda si propone al Tribunale, perché si esclude che il Giudice di pace possa emanare provvedimenti cautelari;
  • competenza in corso di causa: la domanda deve essere proposta  al giudice che sta trattando il merito della stessa;
  • competenza in caso di clausola compromissoria, di compromesso o  di pendenza del giudizio arbitrale: la competenza spetta al giudice che sarebbe stato competente a conoscere del merito. Il d.L. 35/2005, conv.  in L. 80/2005 ha esteso la possibilità di richiedere la tutela cautelare anche in caso di arbitrato   irrituale;
  • competenza in pendenza dei termini per proporre impugnazione: la domanda deve essere proposta al giudice che ha pronunciato la   sentenza.

Anche per quanto riguarda la competenza per territorio, si adotta eguale criterio in quanto essa è attribuita al giudice che sarebbe competente per il merito.

Il procedimento

La domanda si propone con ricorso depositato nella cancelleria del giudice competente, sia quando è proposta ante causam, sia quando è proposta nel corso del processo a cognizione piena. il ricorso deve contenere i requisiti previsti dall’art. 125 ed essere depositato in cancelleria.
La disciplina si articola su tre principi fondamentali:

  • il principio del contraddittorio costituisce la regola generale che deve ispirare ogni fase del procedimento cautelare;
  • la pronuncia con decreto, emesso inaudita altera parte, è considerata eccezionale e va adottata solo quando la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l’attuazione del provvedimento cautelare;
  • l’atipicità dell’istruzione sommaria è finalizzata a consentire l’ammissione dei soli mezzi indispensabili in relazione ai presupposti ed ai fini del provvedimento richiesto.

Dopo la presentazione del ricorso, il giudice può così provvedere:

  • dopo l’instaurazione del contraddittorio ed omessa ogni formalità non essenziale, procede, nel modo che ritiene più opportuno, agli atti di istruzione decidendo con ordinanza;
  • soltanto quando ricorrono le condizioni di cui al punto b) emette un decreto motivato, senza la realizzazione del contraddittorio, ma, comunque, previa assunzione di sommarie informazioni. Nello stesso decreto, il giudice fissa l’udienza di comparizione personale delle parti e il termine perentorio non superiore a 8 giorni in cui esso deve essere notificato, a cura del ricorrente, all’altra parte. anche in tal caso il procedimento si conclude con l’emissione da parte del giudice di un’ordinanza di accoglimento o di rigetto della domanda. in particolare, la domanda cautelare può essere rigettata (art. 669septies):
  1. per incompetenza;
  2. per motivi di rito o di merito.

L’ordinanza di rigetto per incompetenza non preclude la riproposizione della domanda ad altro giudice, diverso da quello dichiaratosi incompetente.
Allo stesso modo può essere ripresentata la domanda rigettata nel merito quando:

  • si verificano mutamenti delle circostanze;
  • vengono dedotte nuove ragioni di fatto o di diritto.

Con lo stesso provvedimento di rigetto il giudice condanna alle spese la parte soccombente, e tale condanna è immediatamente esecutiva ed assoggettata al regime dell’opposizione al decreto ingiuntivo di cui agli artt. 645 e ss. Quest’ultima previsione è però venuta meno a seguito della riformulazione del comma 3 dell’art. 669septies ex L. 69/2009 che ha unicamente ribadito l’immediata esecutività della condanna alle spese.
Qualora la domanda sia accolta, l’ordinanza del giudice, se la domanda sia stata proposta ante causam, e si tratta di provvedimenti conservativi (sequestri), deve fissare un termine perentorio non superiore a 60 giorni (per i procedimenti instaurati sino al 28 febbraio 2006 il termine è sino a 30 giorni) per l’inizio del giudizio di merito (art. 669octies); in mancanza di fissazione del termine da parte del giudice, la causa di merito deve essere iniziata entro il termine perentorio di sessanta giorni, decorrente dalla pronunzia dell’ordinanza se avvenuta in udienza o altrimenti dalla sua comunicazione.
Tuttavia il d.L. 35/2005 conv. in L. 80/2005 — applicabile ai procedimenti cautelari instaurati dal 1° marzo 2006 — ha introdotto la possibilità di sopravvivenza della misura cautelare, prevedendo come meramente eventuale il giudizio di merito per i provvedimenti cautelari anticipatori (tra cui tutti i provvedimenti emessi ai sensi dell’articolo 700 e quelli emessi   a seguito di denunzia di nuova opera o di danno temuto) che non devono contenere la fissazione del termine per l’instaurazione del giudizio di merito (se successivi al 1° marzo 2006). A seguito della L. 69/2009 il giudice quando pronuncia un provvedimento cautelare anticipatorio, deve sempre provvedere sulle spese.

In quali casi il provvedimento cautelare diventa inefficace?

Il provvedimento cautelare diviene inefficace, ai sensi dell’art. 669novies, nelle seguenti ipotesi:

  • quando non sia stato instaurato il giudizio di merito entro il termine perentorio di cui all’art. 669octies, oppure il giudizio stesso, dopo il suo inizio, si sia estinto ma limitatamente ai provvedimenti cautelari diversi da quelli di cui al co. 6;
  • quando non sia stata versata la cauzione di cui all’art. 669undecies, cioè la «cauzione per l’eventuale risarcimento danni» che il giudice può imporre con il provvedimento dispositivo di misure cautelari;
  • quando con sentenza, anche non passata in giudicato, sia dichiarata l’inesistenza del diritto a cautela del quale la misura cautelare era stata concessa.

Altri due casi di inefficacia del provvedimento cautelare sono contemplati nell’ultimo comma dell’art. 669novies, entrambi operanti ove la causa di merito rientri nella giurisdizione di un giudice straniero o sia devoluta ad un arbitro italiano o  estero.
Si tratta delle ipotesi in cui:

  • la parte che aveva richiesto il provvedimento cautelare non presenti domanda di esecutorietà in Italia della sentenza straniera o del lodo arbitrale entro i termini eventualmente previsti a pena di decadenza dalla legge o dalle convenzioni internazionali;
  • oppure vengano pronunciati sentenza straniera, anche non passata in giudicato, o lodo arbitrale dichiaranti l’inesistenza del diritto a cautela del quale il provvedimento era stato concesso.

Il controllo sui provvedimenti cautelari

Il sistema dei controlli sui provvedimenti cautelari si articola nei seguenti rimedi:

  • il riesame, da parte del giudice di merito il quale, su istanza di parte, può con ordinanza modificare o revocare il provvedimento cautelare, anche se emesso ante causam, se si verifichino mutamenti nelle circostanze (art. 669decies) (non viene, pertanto, contestata l’originaria concedibilità del provvedimento cautelare);
  • il reclamo, proposto ad un giudice diverso da quello che ha emesso il provvedimento (art. 669terdecies) che costituisce una vera e propria impugnazione dell’ordinanza con cui viene concesso il provvedimento per errores in procedendo, in iudicando o per motivi sopravvenuti, non anche per fatti preesistenti e conosciuti dalla parte, ma non allegati in prima istanza per colpevole inerzia della medesima.

La disciplina introdotta dalla riforma del ’90 aveva suscitato non pochi dubbi in merito ai rapporti tra i due rimedi, ben potendosi verificare una loro sovrapposizione, con la possibilità, ad esempio, che la parte potesse far valere delle circostanze sopravvenute sia in sede di riesame che di reclamo.
Il d.L. 35/2005, conv. in L. 80/2005 è intervenuto sui primi due commi dell’art. 669decies, introducendo una regolamentazione dei rapporti tra i due rimedi:

  • affinché possa avanzarsi istanza di revoca o modifica, oltre ai mutamenti delle circostanze, rileva anche l’allegazione di fatti anteriori al provvedimento, acquisiti solo in data successiva, occorrendo che, in tal caso, l’interessato fornisca la prova della data della conoscenza;
  • il primo comma dell’art. 669decies, subordina espressamente la richiesta di revoca o modifica al fatto che non sia stato proposto reclamo, il quale, assume una portata prevalente rispetto all’istanza di riesame.

L’istanza di riesame appare cioè prestarsi alla deduzione dei fatti nuovi o successivamente conosciuti, allorché questi ultimi o la loro conoscenza intervengano una volta esaurita la procedura di reclamo ovvero risulti ormai preclusa la sua esperibilità.
Inoltre, essendosi previsto in numerose ipotesi solo come eventuale il giudizio di merito, si dispone che in tal caso competente per l’istanza di riesame sia il giudice che ha provveduto a suo tempo sulla domanda cautelare.
Il reclamo si propone entro 15 gg. dalla pronunzia, se avvenuta in udienza, ovvero dalla comunicazione, o dalla notificazione, se anteriore a quest’ultima. il relativo procedimento si svolge in camera di consiglio (artt. 737, 738 e 739).
Costituiscono oggetto di reclamo tutte le ordinanze con le quali sia stato concesso (sia ante causam che nel corso delle causa di merito) o negato un provvedimento cautelare.
Il reclamo si propone:

  • al Collegio, contro i provvedimenti del giudice singolo del Tribunale, del quale non può far parte il giudice che ha emanato il provvedimento;
  • ad altra Sezione della Corte di appello o, in mancanza, alla Corte di appello più vicina, contro i provvedimenti emanati dalla Corte di appello.

Il giudice del reclamo, convocate le parti, pronuncia, non oltre venti giorni dal deposito del ricorso, ordinanza non impugnabile, con la quale conferma, modifica o revoca il provvedimento cautelare.
La scarna disciplina del procedimento di reclamo è stata integrata  dal d.L. 35/2005, conv. in L. 80/2005 che ha ribadito il principio generale del contraddittorio; la possibilità di svolgere una limitata attività istruttoria,  con l’assunzione di informazioni (ivi inclusi anche degli informatori) ovvero produzione di nuovi documenti.
È stato poi introdotto il divieto di rimessione della decisione al primo giudice, essendo chiara la volontà del legislatore che, quale che sia il vizio o l’irregolarità riscontrata nella decisione del giudice monocratico, il collegio debba sempre provvedere a sostituirla con una propria.
Il presidente dell’organo collegiale investito del reclamo, quando per motivi sopravvenuti il provvedimento arrechi grave danno, può disporre la sospensione dell’esecuzione o subordinarla alla prestazione di una congrua cauzione.

Come si svolge l’esecuzione dei provvedimenti cautelari?

Per quanto riguarda, infine, la fase di esecuzione dei provvedimenti cautelari, va rilevato che:

  • quelli aventi ad oggetto somme di denaro, si attuano nelle forme del pignoramento di cui agli artt. 491 e ss.;
  • quelli aventi ad oggetto obblighi di consegna, rilascio, fare o non fare, si attuano sotto il controllo del giudice che li ha emanati, e che ne determina anche le modalità di attuazione (669duodecies).


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