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Lo sai che? Concorrenza all’azienda dove si lavora: quando è vietato?

Lo sai che? Pubblicato il 2 aprile 2017

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> Lo sai che? Pubblicato il 2 aprile 2017

Quando il dipendente che svolge un secondo lavoro si considera «in concorrenza» con il datore di lavoro che lo ha assunto?

È possibile un secondo lavoro, ma solo a condizione che non si faccia concorrenza all’azienda presso cui si è già assunti. Le due attività, in altre parole, non devono essere tra loro in concorrenza. Ma, in termini pratici, quando è vietato fare concorrenza all’azienda dove si lavora? In quali casi si può parlare di attività rivali tra loro? La risposta è in una recente sentenza della Cassazione [1] che avverte: c’è un abuso del dipendente tutte le volte in cui vengono realizzate azioni concorrenziali e violazioni di segreti produttivi. Ma procediamo con ordine.

Divieto di concorrenza con il datore di lavoro: che prevede la legge?

Il codice civile [2] stabilisce che il lavoratore non deve trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con l’imprenditore, né divulgare notizie attinenti all’organizzazione e ai metodi di produzione dell’impresa, o farne uso in modo da poter recare ad essa pregiudizio.

Quest’obbligo di fedeltà si sostanzia in un comportamento leale verso il datore di lavoro e diretto a tutelarne in ogni modo gli interessi.

In particolare, al lavoratore spetta:

  • il divieto di concorrenza;
  • l’obbligo di riservatezza (divieto di diffondere notizie attinenti l’impresa con pregiudizio per essa).

L’obbligo di riservatezza vige anche dopo la cessazione del rapporto di lavoro, per un ragionevole lasso di tempo; il divieto di concorrenza opera, invece, solo durante il rapporto. Tuttavia l’azienda può far firmare al dipendente un patto di non concorrenza con cui gli vieta la concorrenza anche in una fase successiva alla cessazione del rapporto di lavoro. Tale patto, però, va debitamente retribuito in proporzione alla sua durata.

Quando il lavoratore è in concorrenza con il datore di lavoro?

Il lavoratore si pone in concorrenza con il datore di lavoro quando svolge attività che sono anche solo potenzialmente (anche se non attualmente) produttive di danno. Secondo la Cassazione [3] l’obbligo di fedeltà a carico del lavoratore subordinato va collegato ai principi generali di correttezza e buona fede e, pertanto, impone al lavoratore di tenere un comportamento leale nei confronti del proprio datore di lavoro, astenendosi da qualsiasi atto idoneo a nuocergli anche potenzialmente; ai fini della violazione dell’obbligo di fedeltà incombente sul lavoratore è sufficiente la mera preordinazione di un’attività contraria agli interessi del datore di lavoro anche solo potenzialmente produttiva di danno; in questa prospettiva, si è affermato che integra violazione del dovere di fedeltà ed è potenzialmente produttiva di danno, la costituzione, da parte di un lavoratore dipendente, di una società per lo svolgimento della medesima attività economica svolta dal datore di lavoro.

Secondo un diverso orientamento, è invece necessario che l’attività concorrenziale sia stata concretamente attuata, almeno in parte [4]. Secondo tale orientamento (più datato del precedente), non sono sufficienti gli atti che esprimano il semplice proposito del lavoratore di intraprendere un’attività economica concorrente con quella del datore di lavoro, ma è necessario che almeno una parte dell’attività concorrenziale sia stata compiuta, così che il pericolo per il datore di lavoro sia divenuto concreto durante la pendenza del rapporto.

Il lavoratore è in concorrenza con il datore di lavoro quando predispone efficaci strumenti concorrenziali, senza necessariamente raggiungere un certo profitto, ma semplicemente violando la fiducia del datore di lavoro nei suoi confronti. In particolare, afferma la Suprema Corte [5], l’obbligo di fedeltà del dipendente – obbligo che diventa più intenso man mano che si sale nella gerarchia del personale dipendente – è violato quando il lavoratore subordinato tratta affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con il datore di lavoro nel medesimo settore commerciale o produttivo; a tal fine è sufficiente – per ritenere integrata la violazione dell’obbligo suddetto e di conseguenza sussistente la giusta causa di licenziamento – il fatto che un dirigente abbia intrapreso delle trattative con altri dipendenti per costituire una società destinata ad operare nello stesso settore dell’impresa del datore di lavoro.

Ancora la Cassazione [1] afferma che l’obbligo di non concorrenza «deve intendersi come divieto di abuso di posizione attuato attraverso azioni concorrenziali e/o violazioni di segreti produttivi o come divieto di condotte che siano in contrasto con i doveri connessi all’inserimento del dipendente nella struttura e nell’organizzazione dell’impresa o che creino situazioni di conflitto con le finalità e gli interessi della medesima o che siano, comunque, idonee a ledere irrimediabilmente il presupposto fiduciario al rapporto».

Conseguenze della violazione della concorrenza

La violazione del divieto di concorrenza può portare anche al licenziamento per violazione della fiducia che il datore di lavoro ha riposto nel dipendente.

note

[1] Cass. sent. n. 8131/17 del 29.03.2017.

[2] Art. 2105 cod. civ.

[3] Cass. sent. n. 1878/2005.

[4] Cass. sent. n. 14527/1999.

[5] Cass. sent. n. 2372/1986.

Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 13 dicembre 2016 – 29 marzo 2017, n. 8131
Presidente Di Cerbo – Relatore Manna

Svolgimento del processo

Con sentenza del 14.1.13 il Tribunale di Campobasso dichiarava illegittimi i provvedimenti di sospensione dal servizio e di licenziamento disciplinare intimati dalla Cooperativa Editoriale Giornalisti Molisani S.r.l. a V.G. per avere costui prestato, in violazione degli obblighi di diligenza e fedeltà previsti dagli artt. 2104 e 2105 c.c. e in contrasto con gli interessi morali e materiali del datore di lavoro, attività giornalistica per la testata “(omissis)”. Per l’effetto, ex art. 8 legge n. 604/66 condannava la società a riassumere il dipendente entro tre giorni o, in mancanza, a pagargli un’indennità pari a 4 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto.
Con sentenza depositata il 13.2.14 la Corte d’appello molisana, in totale riforma della pronuncia di prime cure, rigettava la domanda.
Per la cassazione della sentenza ricorre V.G. affidandosi a due motivi.
La Cooperativa Editoriale Giornalisti Molisani S.r.l. resiste con controricorso.
Le parti depositano memoria ex art. 378 c.p.c..

Motivi della decisione

1.1. Il primo motivo denuncia violazione e/o falsa applicazione degli artt. 112, 132 e 118 c.p.c., 111 Cost., 7 legge n. 300/70, 2105 e 2595 e ss. c.c., nonché omesso esame d’un fatto decisivo, per avere la sentenza impugnata ravvisato una giusta causa di licenziamento in un fatto diverso da quello contestato: si sostiene in ricorso che, mentre la contestazione disciplinare aveva ad oggetto l’aver prestato, senza autorizzazione della società, attività giornalistica per la testata “(omissis)”, la Corte territoriale ha invece ravvisato come giusta causa l’avere il ricorrente ceduto alla testata concorrente propri articoli di cronaca sportiva che aveva già scritto per conto del proprio datore di lavoro, vale a dire per conto della Cooperativa Editoriale Giornalisti Molisani S.r.l., editrice della testata “(omissis) “; inoltre, prosegue il ricorso, apoditticamente i giudici di merito hanno affermato che gli articoli pubblicati presso le due testate sarebbero stati sostanzialmente sovrapponibili per l’oggetto specifico trattato (il singolo evento sportivo), confondendo tra loro l’evento sportivo e la sua elaborazione giornalistica, che era stata diversa negli articoli pubblicati sulle due testate. Altrettanto erroneamente, prosegue il ricorrente, la gravata pronuncia ha ravvisato la prova d’un rapporto concorrenziale fra le due testate, trascurando che, affinché due imprenditori possano essere in concorrenza tra loro, devono operare su prodotti o servizi diretti a soddisfare le stesse esigenze e collocati sullo stesso mercato, mentre il quotidiano molisano “(omissis) ” non è diffuso nella zona di (…).
1.2. Il secondo motivo prospetta violazione e/o falsa applicazione degli artt. 132 e 118 c.p.c., 111 Cost., 2104, 2105 e 2119 c.c. e omesso esame d’un fatto decisivo, nella parte in cui i giudici d’appello hanno ritenuto proporzionata la sanzione espulsiva, visto il carattere non sporadico od occasionale degli articoli pubblicati su “(omissis)”: obietta il ricorrente di non aver in alcun modo tentato di occultare gli articoli (firmati in prima persona), di non avere precedenti disciplinari e di non aver recato danno alcuno alla società, che per ben due anni non era mai intervenuta, mostrando di accorgersi dell’attività prestata per conto della testata “(omissis)” solo poco tempo prima del licenziamento.
2.1. Il primo motivo è infondato.
La Corte territoriale ha considerato valido il licenziamento in base alla medesima contestazione disciplinare elevata nei confronti dell’odierno ricorrente, vale a dire l’aver prestato, senza autorizzazione della società, attività giornalistica per la testata “Il Centro”, avendo egli assunto “incarichi in contrasto con gli interessi morali e materiali dell’azienda di appartenenza” (v. pag. 5 della sentenza impugnata) per conto di tale testata, considerata concorrente con il quotidiano molisano “(omissis) “.
Il riferimento agli articoli costituenti patrimonio dell’odierna controricorrente (che si legge sempre nella sentenza de qua) altro non è che l’esplicitazione della forma concreta in cui si è svolta l’attività concorrenziale, non già un nuovo e diverso addebito rispetto a quello oggetto della lettera di contestazione, che anzi – faceva espresso riferimento proprio ad essi.
Né la contestazione risulta modificata dal rilievo (oggetto di accertamento in fatto, in quanto tale insindacabile da questa S.C.) che gli articoli pubblicati sul quotidiano “(omissis)” altro non fossero che dei meri riadattamenti, con differente taglio giornalistico, di altri analoghi pubblicati su “(omissis) “: in proposito basti rammentare che, per costante giurisprudenza, il principio di necessaria corrispondenza tra l’addebito contestato e quello posto a fondamento della sanzione disciplinare non può ritenersi violato qualora, contestati atti corrispondenti ad un’astratta previsione legale, il datore di lavoro alleghi, nel corso del procedimento disciplinare, circostanze confermative o ulteriori prove, in relazione alle quali il lavoratore possa agevolmente controdedurre (cfr., per tutte, Cass. n. 6091/10), come avvenuto nel caso in esame.
Proseguendo oltre, come questa S.C. ha già avuto modo di statuire (cfr., ex aliis, Cass. n. 14249/15; Cass. n. 144/15; Cass. n. 6501/13; Cass. n. 5629/2000), l’obbligo di fedeltà di cui all’art. 2105 c.c., integrato dai generali doveri di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c. nello svolgimento del rapporto contrattuale, deve intendersi come divieto di abuso di posizione attuato attraverso azioni concorrenziali e/o violazioni di segreti produttivi o come divieto di condotte che siano in contrasto con i doveri connessi all’inserimento del dipendente nella struttura e nell’organizzazione dell’impresa o che creino situazioni di conflitto con le finalità e gli interessi della medesima o che siano, comunque, idonee a ledere irrimediabilmente il presupposto fiduciario del rapporto.
Nel caso di specie, la lesione dell’obbligo di fedeltà ha assunto le forme della prestazione d’opera a favore di terzi concorrenti, che costituisce ipotesi paradigmatica di violazione degli artt. 2105, 1175 e 1375 c.c. (cfr., ex aliis, Cass. n. 5629/2000 cit.).
Si obietta in ricorso che le due testate – “(omissis)” e “(omissis) ” – sono diffuse in aree geografiche diverse (la prima in provincia di (…), la seconda nel (…)) e, quindi, non operano nel medesimo mercato: ma, a parte il rilievo che si tratta di aree geografiche tra loro contigue (il che appartiene alla categoria del notorio), deve rilevarsi che la sentenza impugnata ha, con corretta motivazione, ravvisato la sostanziale coincidenza dei bacini d’utenza delle due testate, considerato altresì che gli articoli dell’odierno ricorrente riguardavano gli stessi eventi sportivi locali oggetto di interesse da parte di entrambi i quotidiani.
Si tratta di affermazione insindacabile in sede di legittimità, essendo l’identificazione in concreto del mercato in cui operano soggetti concorrenti un mero accertamento di fatto.
Infine, va disattesa la censura di omesso esame d’un fatto decisivo, avendo in realtà la Corte territoriale esaminato tutte le circostanze fattuali dedotte dalle parti, pervenendo ad una loro valutazione in senso difforme da quanto auspicato dal ricorrente.
2.2. Anche il secondo motivo è infondato.
Per costante giurisprudenza, il giudice di merito deve valutare se vi è proporzione tra l’infrazione commessa dal lavoratore e la sanzione irrogatagli. A tal fine deve tenere conto anche delle circostanze oggettive e soggettive della condotta e di tutti gli altri elementi idonei a verificare se il disposto dell’art. 2119 c.c. – richiamato dall’art. 1 della legge n. 604/66 – sia adeguato alla fattispecie concreta (cfr., ex aliis, Cass. n. 8456/11; Cass. n. 736/02; Cass. n. 1144/2000).
In altre parole, il giudice investito della domanda con cui si chieda l’invalidazione d’un licenziamento disciplinare, accertatane in primo luogo la sussistenza in punto di fatto, deve controllare che l’infrazione contestata sia astrattamente sussumibile sotto la specie della giusta causa o del giustificato motivo soggettivo di recesso (ossia che costituisca notevole inadempimento degli obblighi del dipendente) e, in caso di esito positivo di tale delibazione, deve poi apprezzare in concreto (e non semplicemente in astratto) la gravità della condotta. Infatti, è pur sempre necessario che essa rivesta il carattere di grave negazione dell’elemento essenziale della fiducia e sia idonea a ledere irrimediabilmente l’affidamento circa la futura correttezza nell’eseguire la prestazione dedotta in contratto, in quanto sintomatica di un certo atteggiarsi del dipendente rispetto agli obblighi che gli fanno carico (cfr., ex aliis, Cass. n. 15058/15; Cass. n. 2013/12; Cass. n. 2906/05; Cass. n. 16260/04; Cass. n. 5633/01).
In breve, la proporzionalità della condotta va indagata sia in astratto (rispetto alle previsioni pattizie e alla nozione legale di giusta causa o giustificato motivo) sia in concreto, vale a dire in relazione alle singole circostanze oggettive e soggettive che l’hanno caratterizzata.
È quel che ha fatto l’impugnata sentenza nel momento in cui ha motivatamente posto l’accento sulla gravità della condotta addebitata, in considerazione del suo lungo protrarsi nel tempo e senza che il ricorrente ne informasse i superiori. Così facendo – prosegue la gravata pronuncia – V.G. ha tratto utilità esclusivamente personali grazie ad una sostanziale duplicazione sul quotidiano “(omissis)” di articoli che aveva già redatto per conto di “(omissis) “, senza neppure dover investire altra energia lavorativa che non fosse stata già remunerata dal proprio datore di lavoro.
Anche queste ultime sono valutazioni in punto di fatto, in quanto tali insindacabili in sede di legittimità (cfr., ex aliis, Cass. n. 7948/11).
3.1. In conclusione, il ricorso è da rigettarsi.
Le spese del giudizio di legittimità, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna parte ricorrente a pagare le spese del giudizio di legittimità, liquidate in Euro 4.600,00 di cui Euro 100,00 per esborsi ed Euro 4.500,00 per compensi professionali, oltre al 15% di spese generali e agli accessori di legge.
Ai sensi dell’art. 13 co. 1 quater d.P.R. n. 115/2002, come modificato dall’art. 1 co. 17 legge 24.12.2012 n. 228, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del co. 1 bis dello stesso articolo 13.


Cassazione civile, sez. lav., 24/12/1999, n. 14527

Fatto

Svolgimento del processo

Con ricorso del 9 luglio 1993 Massimo Nucciarelli, sostenendo di avere svolto attività di direttore commerciale della ELCOM SYSTEM S.p.a. e di avere ricevuto il 26 febbraio 1993 dalla predetta società una missiva con cui, nel ridefinire compiti e spostamenti esterni, era stato “stravolto il contenuto del suo rapporto”, chiese che il Pretore di Todi in funzione di giudice del Lavoro condannasse l’indicata società al pagamento delle somme dovutegli per la risoluzione contrattuale.

Costituitasi in giudizio e sostenendo che il Nucciarelli aveva violato il dovere di fedeltà per avere organizzato autonoma attività concorrenziale, la società chiese in via riconvenzionale la condanna del ricorrente al risarcimento dei danni.

Attraverso prove documentali e testimoniali e parere tecnico d’ufficio, con sentenza del 2 ottobre 1995 il Pretore accolse (quasi integralmente) la domanda, respingendo la domanda riconvenzionale.

Avverso questa sentenza propose appello la società; ed incidentale impugnazione propose il Nucciarelli per l’accoglimento delle richieste economiche disattese in primo grado.

Il Tribunale di Perugia, parzialmente riformando la sentenza del Pretore, dichiarò non dovute le somme liquidate a carico della società, e respinse l’appello incidentale. A questa decisione il Tribunale giunge affermando che 1. poiché ali altri elementi probatori (ed in particolare le testimonianze) avevano una funzione ambigua e comunque di scarso rilievo, per accertare la lamentata limitazione dei poteri inizialmente assegnati al Nucciarelli era determinante il contenuto della lettera aziendale. 2. con questa lettera la società, a causa dell’andamento del mercato e dei conseguenti mutamenti degli assetti aziendali (ed in particolare dell’attività nel mercati esteri), effettuò una “revisione dei compiti” assegnati al Nucciarelli; ed in particolare, riaffermando la mansione di maggior rilievo (coordinamento delle strutture commerciali), l’azienda limitò le trasferte all’estero e dichiarò riassorbibile il superminimo individuale; ciò non determinò una limitazione delle prerogative professionali e delle tipiche responsabilità assegnate al Nucciarelli, bensì solo la riduzione della c.d. “retribuzione accessoria”; ed il riassetto fu determinato non da intento di emarginazione bensì dal calo dell’attività aziendale; 3. di ciò era conferma la stessa lettera dell’8 marzo 1993 con cui il Nucciarelli non chiese il ripristino della sua posizione professionale bensì solo la riattivazione del trattamento retributivo per le trasferte all’estero; 4. l’affermata riduzione dell’apporto produttivo da parte del Nucciarelli era stato determinato dalla sua esclusiva iniziativa (come emergeva dalle testimonianze in sede pretorile); 5. in ordine all’appello incidentale, erano da respingersi non solo le richieste accolte dal Pretore bensì la domanda relativa alle trasferte (poiché le somme non erano parte della retribuzione), al superminimo (poiché nella scrittura del 12 gennaio 1983 le parti non ne avevano pattuito la non riassorbibilità), ai compensi CISED (poiché la società non era obbligata al pagamento di somme dovute, a titolo retributivo e contributivo, da altro soggetto, pur solo formalmente diverso), ed all’utilizzo dell’autovettura (poiché risultava corrisposto il compenso chilometrico, e non v’era motivo di ritenere che fosse una componente della retribuzione); 6. non essendo stata conseguita prova di attività concorrenziale e di condotta sleale potenzialmente lesiva degli interessi datorili (e non essendo idonea a tal fine la creazione d’una distinta società concorrenziale), la domanda di risarcimento del danno era da respingersi.

Per la cassazione di questa sentenza ricorre Enzo Nucciarelli, percorrendo le linee di quattro motivi, coltivati con memoria.

Resiste la ELCOM SYSTEM S.p.a. con controricorso, a sua volta proponendo ricorso incidentale, coltivati con memoria.

Diritto

Motivi della decisione

1.Con il primo motivo, denunciando per l’art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ. violazione e falsa applicazione degli artt. 2119, 2103, 1372 e 1362 cod. civ. e dell’art. 16 del contratto collettivo nazionale di lavoro dei dirigenti di aziende industriali nonché insufficiente e contraddittoria motivazione, il ricorrente sostiene che 1.1. con la lettera del 26 febbraio 1993 la società aveva disposto una revisione dei compiti inizialmente assegnatigli, limitando i suoi spostamenti, fatto che incideva negativamente sul compiti d’un Direttore commerciale, che ha la funzione di studiare mercati, coordinare la rete vendita, e seguire i clienti importanti; poiché egli aveva il compito di (p. 33, 34) informarsi sull’andamento del mercato, sul prodotti e sulla concorrenza, controllare le forze vendita (20 agenti e 20 rivenditori nel territorio nazionale), aumentare le forze vendita ricercando nuovi agenti e rivenditori, seguire direttamente i clienti importanti, e tenere presente e viva l’immagine dell’azienda sul mercato (convegni…..), la riduzione delle sue mansioni aveva determinato la sua dequalificazione professionale, di cui erano prova anche i gravi scavalcamenti subiti, fatto che egli aveva contestato alla società con la lettera dell’8 marzo 1993, ignorata dal Tribunale (ricorso, pp. 30, 31); 1.2. in particolare, la riduzione della possibilità di spostamenti (ricorso, pp. 33, 34) limitava le sue mansioni (autonomia e potere decisionale necessario per promuovere e coordinare la realizzazione degli obiettivi dell’impresa, ex art. 1 dei c.c.n.l.), lo dequalificava personalmente (nel confronti delle persone con le quali egli era a contatto), e riduceva la sua professionalità (ex art. 2103 cod. civ.); 1.3. ciò era stato effettuato dalla società nel quadro d’un generale progetto diretto a privarlo delle sue funzioni tipiche: ed invero, a sua insaputa e senza preventivamente consultarlo (pp. 35, 36, 37) la società il 27 novembre 1992 aveva nominato altro agente per Roma, nel gennaio del 1993 aveva concesso particolari condizioni al rivenditore della Romagna, e, complessivamente, “aveva fatto di tutto per farlo stancare”.

Il primo motivo del ricorso è infondato. È da premettere che la decisione deve emergere dagli elementi della causa come un prodotto necessario, attraverso un rapporto che escluda ogni alternativa decisione: solo questa necessità giustifica la sentenza. E la motivazione, quale percorso logico che conduce dagli elementi della causa alla decisione, è la descrizione di questa necessità, nel suo aspetto positivo (come esistenza della necessità, attraverso gli elementi interni al percorso della logica del giudicante), e nel suo aspetto negativo (come assenza d’ogni alternativa necessità) costituito dall’adeguata critica che escluda la rilevanza degli elementi esterni (al predetto percorso), di natura materiale (ad esempio, i fatti posteriori al parere tecnico d’ufficio) logica (ad esempio, la critica al predetto parere) o processuale (i mezzi istruttori richiesti), astrattamente idonei a delineare conseguenze divergenti dall’adottata decisione. L’insufficiente descrizione della necessità, che è al fondo della decisione, costituisce il difetto di motivazione.

Per la rilevabilità di questo difetto è tuttavia necessario che non solo sussista la carente descrizione del percorso ovvero il carente esame d’un elemento potenzialmente idoneo a condurre ad una diversa decisione, bensì che degli elementi di fatto (dei quali si lamenta omesso pregresso esame) si dia autosufficiente indicazione (completa ed idonea a consentire, attraverso lo stesso ricorso e senza rendere necessario l’esame degli atti del processo, la loro chiara e completa cognizione: Cass. 11 ottobre 1995 n. 10611), specificandone la materiale consistenza, la pregressa esposizione (in sede di merito), e la processuale rilevanza (quale potenziale idoneità a condurre ad una diversa decisione).

Nel caso in esame, da un canto il giudice di mento ha adeguatamente descritto le ragioni che sono alla base della decisione: in particolare, la lettera aziendale del 26 febbraio 1993, attentamente esaminata e valutata nel suo contenuto (con la conferma della mansione di coordinamento delle strutture, che il Tribunale ritiene determinante al fini della qualificazione professionale; e con la riduzione dell’attività all’estero, che il Tribunale ritiene giustificata dal ridimensionamento dell’attività all’estero).

D’altro canto il ricorrente si limita a fornire una propria divergente valutazione dei fatti (la disposta limitazione degli spostamenti). E da un canto il riferimento alla sua lettera di risposta dell’8 marzo 1993, nella logica della decisione assume la funzione di mero esterno e non determinante riscontro, e d’altro canto la relativa interpretazione costituisce un’ulteriore insindacabile valutazione del giudice di merito.

Ciò è a dirsi anche per il lamentato piano di emarginazione. Da un canto le indicazioni fornite dal ricorrente (ricorso, p. 35) non sono sufficienti a delineare la pretesa rilevanza processuale (decisività) della lamentata carenza. D’altro canto (e ciò deve essere affermato per mera esigenza di completezza), il Tribunale fornisce adeguata giustificazione anche dell’esclusione della pretesa emarginazione (la limitazione dell’attività all’estero era stata determinata dal “documentato calo subito dall’attività della società, specialmente a partire dal 1990 ed il….. ed il comportamento tenuto dal Nucciarelli, e concretizzatosi, a detta dei testi, in una progressiva riduzione del suo apporto produttivo a favore dell’appellante….. ebbe a dipendere da sua esclusiva iniziativa”: sentenza, p. 11). 2. Con il secondo motivo, denunciando per l’art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ. violazione e falsa applicazione degli artt. 1322, 1362, 1372, 2119 cod. civ., anche in relazione all’art. 2099 cod. civ., nonché omessa insufficiente e contraddittoria motivazione, il ricorrente sostiene che la società aveva pregiudicato il suo trattamento retributivo, in quanto 2.1 il compenso per trasferta, convenuto nel 1983 (che era stato costantemente e continuativamente pagato in misura forfetaria ed indipendentemente dall’effettuazione della trasferta, ed era stato incluso nella base del calcolo dell’anticipazione del TFR), avendo natura retributiva, non poteva essere unilateralmente ridotto (ricorso, pp. 38, 39), gli era inizialmente riconosciuto l’uso personale d’una autovettura, poi limitato al rimborso delle trasferte effettivamente eseguite (ricorso, p. 43); 2.2. per evitare aggravi contributivi, in luogo di importi fuori busta (precedentemente erogatigli) era stata “inventata” (per consulenze non svolte) una sua collaborazione con la CISED S.p.a., che gli corrispondeva parte dei compensi spettantigli per il lavoro svolto per l’ELCOM S.p.a. (incarico del 1991, a firma del presidente dell’ELCOM, su carta intestata di questa società; egli si interessava della CISED solo in quanto questa era controparte d’un rapporto con la ELCOM; il “costo” complessivo del Nucciarelli includeva anche queste somme); con lettera del 15 ottobre 1992 la CISED gli aveva poi “revocato” l’incarico (ricorso, pp. 40, 41, 42); anche i compensi formalmente erogati dalla CISED, essendo connessi ad attività svolta per la ELCOM, non potevano essere ridotti, 2.3. il superminimo (ricorso, pp. 44-49), concesso il 12 gennaio 1983 (“in aggiunta alla retribuzione globale”; costantemente versato con voce separata ed aggiuntiva rispetto alla retribuzione base; e non riassorbito nei precedenti miglioramenti), era stato riassorbito: ciò, in violazione del c.c.n.l. (che lo consente solo ove le relative somme siano state attribuite espressamente come anticipazione: è insufficiente la motivazione con la mancata pattuizione della non riassorbibilità), dell’art. 1372 cod. civ.

(per avere il Tribunale erroneamente ricostruito la volontà delle parti), dell’art. 2099 cod. civ. (per l’unilaterale riduzione della retribuzione), e dell’art. 2119 cod. civ. (poiché il recesso era giustificato da questa illegittimità).

Anche il secondo motivo è infondato. In ordine al primo ed al secondo aspetto del motivo, è da osservare che la forma forfetaria con cui una specifica attività (quale la trasferta all’estero) è retribuita presuppone, per la sua stessa natura, la continuità della retribuzione, anche nella contingente assenza dell’attività stessa; e presuppone, tuttavia, la causale connessione della retribuzione con l’attività: connessione che permane anche nella contingente assenza dell’attività. Ove, per disposizione aziendale, questa attività cessi, cessa anche l’obbligo al pagamento della retribuzione che all’attività era causalmente connessa. Ed invero, come questa Corte ha affermato (Cass. 18 novembre 1997 n. 11460), la regola dell’irriducibilità della retribuzione è dettata dall’art. 2103 cod. civ. in collegamento con quella sui limiti del mutamento delle mansioni, che impone la corrispondenza fra mansione e categoria contrattuale d’appartenenza: essa riguarda quindi il compenso della professionalità corrispondente al livello contrattuale del lavoratore, mentre ne resta estranea l’incidenza spiegata sulla quantità di retribuzione connessa a contingente aspetti dell’attività lavorativa.

In ordine al terzo aspetto del motivo, avente per oggetto il riassorbimento del superminimo, è da osservare che il ricorrente, pur segnalando la decisione aziendale del riassorbimento, contesta la decisione stessa in quanto progetto, e non lamenta che della stessa sia stata data attuazione; e nel contempo la controricorrente precisa che “la questione non ha motivo di porsi, nè come pretesto di dimissioni per giusta causa nè come motivo di rivendicazione economica, in quanto la relativa scelta aziendale era stata solo anticipata e non ancora attuata, in mancanza della verificazione delle condizioni dell’aumento della retribuzione tabellare, al momento in cui il ricorrente ha deciso di affrettare i tempi delle sue dimissioni” (controricorso, p. 16). E pertanto la censura, priva di rilevanza, resta inammissibile. 3. Con il terzo motivo, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 2099 e 2120 cod. civ. e dell’art. 12 della legge n. 153 del 1969 nonché insufficiente e contraddittoria motivazione, il ricorrente sostiene (ricorso, p. 50) che la società è obbligata a pagare i contributi sulle somme erogate dalla CISED S.p.a. e sull’uso dell’autovettura aziendale (come parte della retribuzione).

Anche questo motivo è infondato. Poiché il rapporto assicurativo è fondato sull’esistenza del rapporto di lavoro subordinato. il relativo obbligo datorile sussiste nella misura in cui il rapporto sussiste. E, in base al principio fissato dall’art. 2103 cod. civ., è onere del lavoratore (che invoca l’esistenza dell’obbligo del datore) provare che il contratto di lavoro esiste, in particolare, che una specifica attività sia svolta nell’ambito del contratto stesso.

Nel caso in esame, il Tribunale ha ritenuto che l’attività sia stata svolta nell’ambito d’un rapporto con altra società (la CISED S.p.a.); ed il ricorrente non ha indicato elementi idonei ad integrare la lamentata carenza e la sua decisività, ed a consentire di ritenere l’inesistenza del rapporto di lavoro con la CISED e la riferibilità dell’attività alla ELCOM nel quadro del relativo rapporto di lavoro. E gli stessi elementi (inidonei) non sono stati specificati in modo autosufficiente (anche nella relativa pregressa indicazione, in sede di merito). 4. Con il quarto motivo, denunciando per l’art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ. violazione e falsa applicazione degli artt. 1362 e 1372 cod. civ. anche in relazione all’art. 6 del c.c.n.l. per i dirigenti di aziende industriali del 13 aprile 1981, nonché omessa ed insufficiente motivazione, il ricorrente sostiene che gli scatti di anzianità riconosciutigli erano stati versati con un mese di ritardo: gli era dovuta la somma di lire 1.153.044, che il Tribunale aveva immotivatamente negato (pp. 51, 52, 53).

Il motivo è fondato. Ed invero, da un canto il ricorrente ha riportato il testo della norma collettiva a fondamento del suo diritto (che sorge dal primo giorno del mese successivo al biennio di anzianità di servizio) e gli elementi materiali (la decorrenza della sua qualifica e del materiale pagamento) che consentono di accertare la decisività della censura; d’altro canto il Tribunale non ha esposto alcun elemento che descriva il percorso logico in base al quale ha ritenuto di escludere l’esistenza del diritto. Nei limiti di questo motivo, il ricorso del Nucciarelli deve essere accolto.

E la sentenza impugnata, nella limitata misura attinente al carente esame della questione dedotta con il quarto motivo (diritto al tempestivo pagamento della somma dovuta per scatti di anzianità), deve essere cassata. 5. Con il ricorso incidentale la società afferma (pp. 20-24) che nel corso del giudizio era stata raggiunta la piena prova dell’illecita attività concorrenziale svolta dal Nucciarelli, poiché era stato dimostrato il presupposto necessario e sufficiente per la responsabilità ex art. 2105 cod. civ.: la costituzione d’una distinta società commerciale, concorrenziale con la ELCOM SYSTEM S.p.a.; e la violazione dell’obbligo di fedeltà è in re ipsa, nella formazione e nella concreta gestione della COMPONENTI PER L’EDILIZIA INDUSTRIALIZZATA s.a.s., avente lo stesso oggetto che aveva l’impresa per cui egli lavorava. Ed anche se “nei primi mesi la CEI dovette operare nel mercato con una certa cautela”, tuttavia il Nucciarelli impresse “un’incisiva scossa di aggressività alla sua società, trasformandola da s.a.s. in s.r.l., dimettendo i panni di semplice socio accomandatario per assumere quelli di presidente del consiglio di amministrazione, chiamando a far parte della società la dipendente della ELCOM SYSTEM, e deliberando l’aumento del capitale sociale e la variazione della durata della società”.

Con la memoria il ricorrente Nucciarelli, sostenendo che il requisito della specialità richiesto dall’art. 365 cod. proc. civ. per la procura alle liti nel giudizio di Cassazione è soddisfatto solo quando dal contenuto della procura risulti espressamente il suo riferimento alla fase della legittimità, e rilevando che gli avvocati sottoscrittori del ricorso incidentale non risultano muniti di procura speciale, eccepisce pregiudizialmente l’inammissibilità del ricorso incidentale (memoria, pp. 24, 25, 26).

L’eccezione è infondata. È da premettere che, come il Supremo Collegio ha recentemente posto in evidenza (S. U. 10 marzo 1998 nn. 2642, 2646), la legge 27 maggio 1997 n. 141 (introdotta anche al fine di porre rimedio a problemi interpretativi proposti dalle stesse S.U.; e per cui è valida anche la procura redatta su foglio separato, e congiunto materialmente all’atto cui si riferisce) è diretta non solo ad un’estensione topografica (“aumentare i luoghi nel quali la procura stessa può essere apposta”), bensì (come si deduce dal Lavori preparatori) ad “evitare di favorire atteggiamenti che producano la sconfitta della giustizia”; ed è fondata sul principio di conservazione dell’atto. Lo stesso Collegio ha ritenuto che la topografica collocazione della procura e della sottoscrizione dei difensore in margine all’atto è non solo prova certa della provenienza dell’atto dalla parte bensì consente di presumere che la procura stessa si riferisca al giudizio cui l’atto accede (e pertanto al relativo grado del processo). E ciò conduce, in applicazione dell’art. 2697 cod. civ., a ritenere che ove una procura sia redatta a margine dell’atto (e pur in assenza di esterni elementi di riferimento all’atto, quali la posteriorità della data nel confronti della notifica del ricorso ovvero l’iscrizione del difensore nell’albo speciale), la contraria prova della non riferibilità della procura all’atto (cui materialmente accede) sia onere di colui che a provare ciò abbia interesse.

Il ricorso incidentale è tuttavia infondato. Ed invero, da un canto il Tribunale afferma che la mera costituzione d’una società commerciale concorrenziale con la società datrice di lavoro non integra condotta sleale, e che non era stata raggiunta la prova dello svolgimento dell’attività concorrenziale in costanza del suo rapporto di lavoro (non avendo a tal fine “alcun valore i meri sospetti esternati da alcuni testi”).

Anche se è sufficiente che la lesione degli interessi datorili sia solo potenziale (anche in assenza d’una perdita economica. Cass. n. 844 del 1977), è tuttavia necessario che il prestatore “tratti affari in concorrenza” (art. 2105 cod. civ.). Per la stessa lettera, oltre che per la volontà legislativa, è da escludere che alla violazione sia sufficiente la mera intenzione del lavoratore, pur concretizzata in interni atti di predisposizione degli strumenti, e si esige che l’attività sia effettivamente svolta: solo questa è violazione dell’obbligo di fedeltà. E, come mera predisposizione degli strumenti dell’attività, non integra questa violazione la costituzione d’una società commerciale, e, in generale, ogni fatto che si esaurisce all’interno di questa società e non sia attività esterna.

E pertanto la trasformazione della società da s.a.s. in s.r.l., la dismissione della qualità di socio accomandatario con l’assunzione della qualità di presidente del consiglio di amministrazione, l’acquisizione di un’altra dipendente della datrice a socio della nuova società, costituendo mera predisposizione di strumenti dell’attività concorrenziale, restano all’interno della società, e non integrano violazione dell’obbligo di fedeltà.

D’altro canto la ricorrente non solo non ha esposto in modo autosufficiente la censura, bensì non ha fornito il pur minimo elemento di segno contrario all’affermazione del giudice di merito, che ritiene non provata l’effettiva attività della società e pertanto l’effettiva violazione dell’obbligo di fedeltà.

Con la cassazione della sentenza negli indicati limiti, la causa deve essere rimessa a contiguo giudice di merito, che provvederà anche alla disciplina delle spese del giudizio di legittimità.

PQM

La Corte riunisce i ricorsi, accoglie il quarto motivo del ricorso principale; rigetta gli altri motivi dello stesso ricorso principale, rigetta il ricorso incidentale; cassa la sentenza impugnata, e rinvia, anche per le spese del giudizio di legittimità, al Tribunale di Terni.

Così deciso in Roma, l’8 luglio 1999.


Corte di Cassazione, Sezione L civile

Sentenza 1 febbraio 2005, n. 1878

Data udienza 15 novembre 2004

Integrale

Obblighi del lavoratore – Fedeltà – Nozione – Costituzione, da parte del lavoratore dipendente, di una società per lo svolgimento della medesima attività economica svolta dal proprio datore di lavoro – Conseguente violazione dell’art. 2105 c.c. – Configurabilità – Sussistenza


CASSAZIONE 

Sentenza 1 febbraio 2005, n. 1878

SEZIONE LAVORO

sul ricorso proposto da:

Al. Ci., Fi. Ma., Pi. Sg., elettivamente domiciliati in Ro. Via Sa. 46, presso lo studio dell’avvocato Pa. Pr., che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato Da. Al., giusta delega in atti;

– ricorrenti –

contro

Tm. 2 SRL, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in Ro. Via Ba. 121, presso lo studio dell’avvocato Em. Ru., rappresentato e difeso dagli avvocati Ci. Ca., Da. Sc., giusta delega in atti;

– controricorrente –

e sul 2° ricorso n. 14644/03 proposto da:

Tm. 2 SRL, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in Ro. Via Ba. 121, presso lo studio dell’avvocato Em. Ru., rappresentato e difeso dagli avvocati Ci. Ca. e Da. Sc., giusta delega in atti;

– ricorrente incidentale –

contro

Fi. Ma., Pi. Sg., Al. Ci.;

– intimati –

e sul 3° ricorso n. 17843/03 proposto da:

Al. Ci., Fi. Ma., Pi. Sg., elettivamente domiciliati in Ro. Via Sa. 46, presso lo studio dell’avvocato Pa. Pr., che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato Da. Al., giusta delega in atti;

– controricorrenti e ricorrenti incidentali –

contro

Tm. 2 SRL;

– intimata –

avverso la sentenza n. 79/02 della Corte d’Appello di ANCONA, depositata il 19/03/02 – R.G.N. 61/2001;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/11/04 dal Consigliere Dott. Fabrizio MIANI CANEVARI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Raffaele PALMIERI che ha concluso per il rigetto di tutti i ricorsi.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso al Pretore di Fermo la s.r.l. Tm. 2 conveniva in giudizio Al. Ci., Fi. Ma., Pi. Sg. deducendo che gli stessi, mentre lavoravano alle dipendenze della ricorrente, avevano costituito una società con oggetto sociale analogo a quello della medesima Tm. 2 e si erano organizzati per avviare un’attività imprenditoriale concorrenziale; la datrice di lavoro aveva loro intimato il licenziamento nel settembre 1997. La ricorrente chiedeva l’accertamento della legittimità di tale provvedimento e dell’inadempimento contrattuale dei convenuti, con la condanna degli stessi al risarcimento del danno.

I convenuti contestavano la domanda e, in via riconvenzionale, chiedevano dichiararsi illegittimo il licenziamento con condanna della società ai danni.

Il Pretore adito dichiarava cessata la materia del contendere tra le parti in ordine alla legittimità del licenziamento, rigettava la domanda di risarcimento del danno da inadempimento in costanza di rapporto di lavoro e dichiarava la competenza del giudice ordinario in ordine ai danni prodotti dai resistenti dopo il licenziamento.

Avverso tale sentenza la s.r.l. Tm. 2 proponeva ricorso per regolamento di competenza, dichiarato inammissibile dalla S.C., e quindi atto di appello.

Con sentenza non definitiva del 19 marzo 2002 la Corte di Appello di Ancona rigettava il motivo di gravame con il quale era stata dedotto che la cognizione della causa spettava al giudice del lavoro, rilevando che la censura non investiva la statuizione del primo giudice sulla competenza a conoscere dei danni cagionati da comportamenti successivi da conclusione del rapporto contrattuale, ma le decisioni di merito relative alla cessazione della materia del contendere sul licenziamento e alla domanda di risarcimento da inadempimento contrattuale. Confermata la statuizione relativa alla cessazione della materia del contendere sulla legittimità del licenziamento, il giudice dell’appello accertava l’inadempimento del contratto di lavoro subordinato da parte dei convenuti in primo grado, ravvisando una violazione degli obblighi contrattuali in relazione alla previsione dell’art. 2105 cod. civ. La Corte territoriale disponeva quindi per l’ulteriore corso del giudizio, nel quale, ammessa la prova indotta dalla soc. Tm. 2 in ordine alla determinazione del danno, nessuna delle parti si presentava all’udienza fissata per l’escussione, sicché il giudice dell’appello dichiarava la decadenza delle parti dalla prova e con sentenza definitiva del 26 agosto 2002 rigettava la domanda di risarcimento del danno.

Avverso la prima pronuncia Al. Ci., Fi. Ma., Pi. Sg. hanno proposto ricorso per cassazione con tre motivi, al quale la società Tm. 2 resiste con controricorso. La stessa società ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza definitiva, affidato a tre motivi; in tale procedimento la controparte si è costituita con controricorso e ricorso incidentale con unico motivo.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.Tutti i ricorsi proposti contro la sentenza non definitiva del 19 marzo 2002 R.G. n. 17629/2002) e la sentenza definitiva del 26 agosto 2002 (ricorso principale R.G. 14644/2003 e incidentale R.G. n. 17844/2003) devono essere riuniti, posto che le suddette pronunzie si integrano reciprocamente, definendo un unico giudizio, prospettando quindi un caso assimilabile a quello della proposizione di più impugnazioni contro una medesima sentenza (v. per tutte Cass. 10 luglio 2001 n. 9377), per il quale si applica -come per i ricorsi 14644/2003 e 17844/2003- il principio di cui all’art. 335 cod. proc. civ.

2.Con il primo motivo del ricorso proposto da Al. Ci. e litisconsorti si denuncia la violazione delle norme sulla competenza ai sensi dell’art. 360 n. 2 cod. proc. civ., affermandosi che i ricorrenti “non ritengono legittima e soddisfacente l’elusione della pronuncia puntuale in sede rituale e preliminare su un capo fondamentale e controverso”; la Corte territoriale si “limita a dichiarare che la mera iscrizione camerale determinava la violazione della norma prescritta all’art. 2105 cod. civ., nulla offrendo in via prioritaria sotto il profilo ermeneutico all’impossibile superamento in tali termini della rituale eccezione di competenza.

Il motivo appare inammissibile, perché non identifica, in relazione alla dedotta violazione delle norme sulla competenza, l’oggetto e le ragioni della censura; del resto, la questione risulta definitivamente superata dai rilievi già svolti nella ricordata pronuncia di inammissibilità del regolamento di competenza (Cass. 2 maggio 2000 n. 5486), secondo cui con l’attribuzione della cognizione della controversia al tribunale a seguito della istituzione del giudice unico di primo grado non possono proporsi problemi di competenza, ma solo di rito ed eventualmente di ripartizione tra giudice unico e collegiali.

3.Possono essere esaminati congiuntamente, per la loro connessione logica, il secondo e terzo motivo dello stesso ricorso, che, con la denuncia rispettivamente di violazione e falsa applicazione dell’art. 2105 cod. civ. e difetto di motivazione, investono la statuizione relativa al rilevato inadempimento da parte dei ricorrenti degli obblighi contrattuali derivanti da tale norma.

Tale decisione, ad avviso della parte, si fonda unicamente sul dato della costituzione, da parte dei lavoratori dipendenti, della società Eu. nel giugno 1997, in assenza della prova di un danno effettivo subito dalla datrice di lavoro; si pone in contrasto con la documentazione acquisita in atti, essendo stata poi omessa ogni indagine in ordine alle risultanze della prova testimoniale. Il giudice dell’appello avrebbe poi “travisato i contenuti” del richiamato precedente costituito da Cass. 18 gennaio 1997 n. 512.

I motivi non meritano accoglimento. Rilevata preliminarmente l’inammissibilità dei profili di censura relativi all’omesso esame di risultanze istruttorie, formulati -in violazione del principio di autosufficienza del ricorso- senza la specificazione di tali elementi probatori, va qui ribadito il principio, più volte affermato dalla giurisprudenza di questa Corte (Cass. 17 febbraio 1987 n. 1711, 5 febbraio 1990 n. 11657, 18 gennaio 1997 n. 512, 26 agosto 2003 n. 12489, 5 aprile 2004 n. 6654) secondo cui l’obbligo di fedeltà a carico del lavoratore subordinato va collegato ai principi generali di correttezza e buonafede ex artt. 1175 e 1375 cod. civ., e, pertanto, impone al lavoratore di tenere un comportamento leale nei confronti del proprio datore di lavoro, astenendosi da qualsiasi atto idoneo a nuocergli anche potenzialmente ai fini della violazione dell’obbligo di fedeltà incombente sul lavoratore ex art. 2105 cod. civ., è sufficiente la mera preordinazione di una attività contraria agli interessi del datore di lavoro anche solo potenzialmente produttiva di danno; in questa prospettiva, si è affermato che integra violazione del dovere di fedeltà di cui all’art. 2105 cod. civ., ed è potenzialmente produttiva di danno, la costituzione, da parte di un lavoratore dipendente, di una società per lo svolgimento della medesima attività economica svolta dal datore di lavoro (cfr. sentenze nn. 512/1997, 6654/2004 citate).

La sentenza impugnata appare conforme a tali principi, in quanto fondata sull’accertamento, in relazione alla costituzione da parte dei lavoratori della s.n.c. Eu., della organizzazione di una attività imprenditoriale del tutto identica a quella del datore di lavoro; correttamente, poi, la Corte territoriale ha ritenuto irrilevante, ai fini della rilevata violazione dell’obbligo di fedeltà, il fatto che la vera e propria produzione e vendita di stampi e pezzi meccanici da parte della s.n.c. Eu. sia iniziata dopo la cessazione dei rapporti di lavoro.

A sostegno dell’assunto dei ricorrenti non possono essere d’altro canto utilmente richiamati i precedenti di questa Corte con cui è stata esclusa la violazione del precetto dell’art. 2105 cod. civ. in relazione ad atti che esprimano il semplice proposito del lavoratore di intraprendere un’attività economica concorrente con quella del datore di lavoro (v. Cass. 23 aprile 1997 n. 3528, 15 dicembre 2003 n. 19132); gli accertamenti di fatto compiuti dal giudice di merito prospettano infatti una situazione in cui il pericolo per il datore di lavoro era divenuto concreto in costanza di rapporto (cfr. Cass. 19 luglio 2004 n. 13394).

4.Passando quindi al ricorso della società Tm. 2 contro la sentenza definitiva, va esaminato il primo motivo, con cui si denunciano i vizi di violazione e falsa applicazione degli artt. 181, 208, 245, 309, 348, 359 e 437 cod. proc. civ., nonché difetto di motivazione, in relazione alla ordinanza con cui la Corte di Appello, dopo l’ammissione della prova indotta dalle parti con provvedimento reso all’udienza del 22 febbraio 2002, alla successiva udienza del 10 aprile 2002, fissata per l’espletamento dell’incombente istruttorio, ha rilevato la mancata comparizione delle parti ed ha dichiarato quindi la decadenza delle stesse dal diritto di assumere la prova.

La difesa della società Tm. 2 sostiene che in tale udienza, non essendo comparse le parti, la Corte, secondo il combinato disposto degli artt. 181, 309 e 437 cod. proc. civ., avrebbe dovuto ordinare il rinvio alla successiva udienza per l’escussione dei testi. L’assunto non ha alcun fondamento, risultando inconferente il richiamo alla disciplina dell’inattività delle parti e della improcedibilità della impugnazione conseguente al ripetersi del difetto di comparizione delle stesse dopo la fissazione di nuova udienza.

Nella fattispecie opera invece, come affermato correttamente dalla sentenza impugnata, la regola fissata dall’art. 208 cod. proc. civ., nel nuovo testo dettato dall’art. 26 della legge 26 novembre 1990 n. 353 (applicabile anche nel rito del lavoro introdotto dalla legge n. 573 del 1973, essendo coerente con i principi della speditezza e dell’onere della partecipazione attiva delle parti al processo, ai quali detto rito è ispirato: v. Cass. 4 maggio 1991 n. 4906), secondo cui “se nessuna delle parti si presenta nel giorno fissato per l’inizio o la prosecuzione della prova, il giudice istruttore le dichiara decadute dal diritto di farla assumere”. Come ha osservato anche autorevole dottrina (cfr. in giurisprudenza Cass. 24 febbraio 2004 n. 3690) l’innovazione rispetto alla precedente previsione del testo originario dell’art. 208 cod. proc. civ. comporta che mentre in precedenza la decadenza dalla prova poteva essere dichiarata su istanza espressa della parte comparsa, nella nuova disciplina questo effetto consegue alla semplice mancata richiesta di assunzione, sicché la decadenza viene comminata d’ufficio.

La parte rileva anche che il giudice dell’appello ha rigettato un’istanza di revoca dell’ordinanza di decadenza dal diritto di assumere la prova. Nessuna censura viene peraltro formulata in ordine a tale provvedimento, motivato con l’assenza del presupposto richiesto dall’ultimo comma dello stesso art. 208 cod. proc. civ., relativo ad una causa della mancata comparizione non imputabile alle parti.

5.Con il secondo motivo dello stesso ricorso si denunciano vizi di motivazione della sentenza impugnata, rilevandosi una contraddizione tra la sentenza parziale e la sentenza definitiva, perché la prima accerta l’inadempimento contrattuale della controparte, e quindi l’an della pretesa risarcitoria, riconoscendo “dei fatti e dei danni come provati” mentre la seconda pronuncia stravolge totalmente la sentenza parziale, rigettando la domanda della società sul presupposto della mancanza di prove del danno.

La censura non ha alcun pregio, alla luce dei principi contenuti nell’orientamento giurisprudenziale secondo il quale la pronuncia sull’an debeatur accerta l’astratta potenzialità dannosa del fatto illecito, ma non preclude di stabilire che in concreto il danno non si è verificato; alla seconda fase del giudizio, quella in cui si tratta di accertare e liquidare il danno, appartengono tutte le questioni che consistono nello stabilire se il pregiudizio è stato effettivamente risentito e se il pregiudizio che il danneggiato ha provato costituisce un evento prodotto dal fatto già accertato e dichiarato illecito, così che la prova dell’esistenza del danno è riservata alla fase successiva di liquidazione, nella quale il giudice può anche negare la sussistenza di tale pregiudizio, senza che ciò comporti neppure una violazione del giudicato eventualmente formatosi sull’an (cfr. Cass. 6 marzo 1992 n. 2714, 10 marzo 1992 n. 2875, 18 novembre 1995 n. 11953, 29 novembre 1995 n. 12393, 1 agosto 2001 n. 10453).

6.Con il terzo ed ultimo motivo si denuncia un vizio di motivazione della sentenza definitiva; rilevandosi che con l’ordinanza del 22 febbraio 2002 alcuni capitoli di prova articolati dalla società non sono stati ammessi perché le relative circostanze risultavano provate documentalmente; che i lavoratori convenuti in giudizio hanno riconosciuto la legittimità del licenziamento e ammesso il loro inadempimento, “assumendo quindi tutte le conseguenze pregiudizievoli e le responsabilità derivanti dal contratto di lavoro”.

Si sostiene quindi che la prova dei danni è stata in parte acquisita documentalmente, in parte in via presuntiva; in particolare risulta provata la circostanza della acquisizione di un cliente della soc. Tm. 2 nel novembre 1997.

Il motivo non merita accoglimento. La censura risulta inammissibile nella parte in cui fa generico riferimento sia a prove documentali acquisite al giudizio (di cui non viene precisato il contenuto), sia alla circostanza da ultimo richiamata, omettendo ogni indicazione in ordine alla rilevanza di tali elementi ai fini della prova del danno. Per altro profilo, come si è sopra rilevato, la prova dell’inadempimento contrattuale, accertato con la sentenza non definitiva, non risolve le questioni, riservate alla fase successiva del giudizio, che riguardano l’effettiva sussistenza del danno risarcibile.

7.Il ricorso incidentale avverso la medesima sentenza definitiva, proposto da Al. Ci. e litisconsorti, è inammissibile ai sensi dell’art. 366 cod. proc. civ. Tale atto non contiene infatti nella parte motiva la formulazione di specifiche censure, con l’indicazione di norme o principi di diritto violati, o di vizi di motivazione in relazione all’omesso esame di punti decisivi: solo nelle conclusioni si legge un riferimento alla questione di competenza, che riguarda peraltro solo la sentenza non definitiva.

8.Tutti i ricorsi riuniti devono essere pertanto respinti.

Sussistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte riunisce tutti i ricorsi e li rigetta. Compensa tra le parti le spese del presente giudizio.


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