Professionisti L’arbitrato

Professionisti Pubblicato il 7 aprile 2017

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Arbitrato rituale e irrituale, clausola compromissoria e compromesso, la procedura e il lodo.

L’arbitrato costituisce uno strumento di risoluzione delle controversie alternativo alla giurisdizione ordinaria. Con esso le parti affidano la risoluzione di una controversia a privati cittadini (arbitri) anziché rivolgersi agli organi giurisdizionali.

La disciplina dell’arbitrato è stata profondamente modificata dal D.Lgs. 2-2-2006, n. 40 applicabile alle convenzioni di arbitrato stipulate dopo il 2 marzo 2006.

Arbitrato rituale e irrituale

Quando le parti si accordano per far decidere una controversia ad arbitri secondo le regole del codice di procedura civile disposte negli artt. 806-840, si ha arbitrato rituale: questo produce gli effetti sia sostanziali che processuali stabiliti dalla legge.

Si ha invece arbitrato irrituale o libero quando le parti conferiscono agli arbitri il compito di comporre una lite mediante un atto negoziale, impegnandosi a considerare come espressione della propria volontà quanto viene deciso dagli arbitri. si tratta di una forma di risoluzione convenzionale delle controversie, disciplinata per la prima volta espressamente dall’art. 808ter introdotto dal d.Lgs. 40/2006. Nell’arbitrato rituale, dunque, le parti intendono attribuire agli arbitri una funzione giurisdizionale al fine di ottenere una decisione (lodo) destinata ad acquistare efficacia di sentenza. Con l’arbitrato irrituale le parti conferiscono, invece, agli arbitri un mandato per risolvere una controversia mediante un atto negoziale (che può essere una transazione, una rinuncia, un negozio di accertamento etc.). L’arbitrato irritale non va confuso con il cd. arbitraggio (con cui le parti conferiscono al terzo arbitratore il compito di determinare gli elementi di un contratto in formazione, come l’oggetto o il prezzo) nonché con la perizia contrattuale (che si ha quando le parti incaricano il terzo di svolgere, in base alle sue competenze tecniche, constatazioni e accertamenti, e si impegnano ad accettare la deliberazione del terzo).

L’arbitrato ante riforma 2005

Per quanto riguarda l’arbitrato, così come regolato prima della riforma del 2006 (applicabile ancora ai compromessi stipulati prima del 2 marzo 2006), ad esso si può ricorrere:

  • in seguito alla stipula di un apposito contratto (compromesso) con cui le parti incaricano gli arbitri di definire una lite già insorta;
  • con la predisposizione all’interno di un contratto stipulato tra le parti di una clausola compromissoria con cui le parti si impegnano, in via preventiva, ad affidare ad arbitri la risoluzione delle eventuali controversie derivanti dal contratto, sottraendole alla competenza del giudice ordinario.

Sia il compromesso che la clausola compromissoria devono rivestire la forma scritta.

Per quanto riguarda il contenuto, nel compromesso o nella clausola compromissoria devono essere indicati:

  • l’oggetto della controversia;
  • la nomina degli arbitri oppure il numero di essi (gli arbitri possono essere uno o più purché in numero dispari) e il modo di nominarli;
  • la sede dell’arbitrato;
  • le norme che gli arbitri devono osservare nel procedimento (in mancanza gli arbitri hanno facoltà di regolare lo svolgimento del giudizio nel modo ritenuto più opportuno).

Instaurato il giudizio arbitrale questo procede secondo le regole processuali fissate preliminarmente dalle parti o in mancanza degli arbitri: questi devono comunque sempre consentire alle parti di presentare memorie e documenti per garantire il principio del contraddittorio: non è necessaria l’assistenza del difensore.

Il lodo

La decisione della controversia (cd. lodo) avviene sulla base delle norme sostanziali vigenti a meno che le parti non abbiano autorizzato gli arbitri a decidere secondo equità (art. 822).

Il lodo arbitrale deve essere deliberato a maggioranza dagli arbitri riuniti in  conferenza personale (cioè con le presenza fisica di tutti gli arbitri). Il lodo deve essere redatto per iscritto e sottoscritto da tutti gli arbitri (anche se non necessariamente contestualmente). Può essere anche parziale, quando viene deciso solo in parte il merito della controversia, o non definitivo quando vengono decise uno o più questioni di carattere pregiudiziale o preliminare, ma non viene decisa la controversia.

Il lodo deve essere comunicato alle parti e quella di essa che intende ottenere l’esecuzione deve depositarlo nella cancelleria del Tribunale nella cui circoscrizione ha sede l’arbitrato. il giudice, dopo un esame della sua regolarità formale, emana un decreto con cui viene concessa o meno l’omologa   del lodo. Contro il decreto che nega l’esecutorietà del lodo è ammesso reclamo al Tribunale.

Con l’omologa il lodo acquista efficacia di titolo esecutivo. Il lodo depositato ha comunque efficacia vincolante tra le parti.

Contro il lodo, anche non depositato, è ammessa l’impugnazione per nullità che va proposta alla Corte d’Appello nella cui circoscrizione è la sede dell’arbitrato.

L’impugnazione è ammessa per invalidità formale del lodo, per vizi del procedimento, per errori di diritto commessi dagli arbitri nel decidere, salva l’ipotesi in cui siano stati autorizzati a decidere secondo equità.

L’autorità giudiziaria adita, quando accoglie l’impugnazione, dichiara la nullità del lodo con sentenza.

Il lodo è anche soggetto a revocazione e a opposizione di terzo.

L’arbitrato post-riforma 2006

il D.Lgs. 2-2-2006, n. 40 ha introdotto alcune importanti modifiche alla disciplina dell’arbitrato e tali nuove disposizioni sono state applicate agli accordi stipulati dopo l’entrata in vigore della riforma e cioè dal 2-3-2006. in primo luogo ha per la prima volta espressamente regolato l’arbitrato irrituale (art. 808ter) che ora deve essere specificatamente ed espressamente previsto dalle parti in forma scritta e che dà luogo ad un lodo con mera efficacia contrattuale.

La riforma ha anche operato una modifica terminologica eliminando i termini «compromesso» e «clausola compromissoria» per sostituirli con il più generale «convenzione di arbitrato».

La convenzione di arbitrato, per la quale è richiesta la forma scritta ad substantiam, può rinviare anche a un regolamento arbitrale precostituito e può avere ad oggetto non solo tutte le controversie su diritti disponibili delle parti (fatti salvi gli espressi divieti di legge, come le controversie previdenziali) ma anche la risoluzione di controversie future relative a rapporti non contrattuali (come controversie per il risarcimento da fatto illecito, quelle per atti di concorrenza sleale da responsabilità precontrattuale etc.).

La riforma ha poi operato varie modifiche dirette a dare una maggiore «giurisdizionalizzazione» al procedimento arbitrale: così la disciplina procedimentale è divenuta molto più analitica prevedendo la regolamentazione di:

  • istruzione probatoria (art. 816quater);
  • procedimento con pluralità di parti (art. 816quinquies);
  • morte, estinzione o perdita di capacità della parte (816sexies);
  • anticipazione delle spese (art. 816septies);
  • eccezione di compensazione (art. 817bis);
  • sospensione del procedimento arbitrale (art. 819bis);
  • rapporti tra arbitri ed autorità giudiziaria (art. 819ter).

Nell’ottica di giurisdizionalizzazione del procedimento arbitrale propria della riforma, il lodo ha efficacia di sentenza dalla data della sua ultima sottoscrizione (e non più dall’omologazione). Il deposito del lodo presso la cancelleria del Tribunale serve solo per la dichiarazione di esecutività conferita con decreto del Tribunale sulla scorta della mere regolarità formali del lodo stesso.

Attualmente poi è reclamabile non solo il decreto che neghi l’esecutorietà del lodo, ma anche quello che conceda l’exequatur; il reclamo è deciso con ordinanza dalla Corte di appello.

Di un certo rilievo è la disposizione di cui all’art. 1, d.L. 132/2014, conv. in L. 162/2014 che, per favorire la definizione del contenzioso arretrato  in materia di processo civile, ha previsto la facoltà delle parti di chiedere congiuntamente il trasferimento in sede arbitrale dei procedimenti pendenti dinanzi al tribunale o in grado di appello alla data del 13-9-2014. Cfr., amplius, Parte i, cap. 1, par. 11.

L’arbitrato internazionale

La legge n. 25/1994 aveva introdotto nel codice di rito un apposito capo dedicato alla disciplina dell’arbitrato cd. internazionale (artt. 832-838).

L’arbitrato internazionale era caratterizzato dalla sussistenza di una delle seguenti condizioni:

— che almeno una delle parti avesse la residenza (o la sede effettiva) all’estero (cd. criterio soggettivo);

— che dovesse essere eseguita all’estero una parte rilevante delle prestazioni nascenti dal rapporto al quale la controversia si riferisce (cd. criterio oggettivo).

Il D.Lgs. 2-2-2006, n. 40 ha sostituito il Capo VI, già intitolato «Dell’arbitrato internazionale» (ed ora intitolato «Dell’arbitrato secondo regolamenti precostituiti») abrogando gli originari artt. 833-838 e modificando l’art. 832 che disciplina appunto i regolamenti precostituiti.

L’arbitrato estero

Secondo la legge italiana, l’arbitrato è estero quando la sede dell’arbitrato non è stata fissata in italia (arg. ex artt. 816 co. 1 e 823 n. 5).

La distinzione tra lodi nazionali e lodi esteri è importante in quanto il lodo interno è soggetto al procedimento di omologazione di cui all’art. 825, mentre il lodo estero è soggetto al procedimento di riconoscimento disciplinato dai nuovi artt. 839-840.

La legge n. 25/1994 ha introdotto una nuova disciplina per il riconoscimento e l’esecuzione dei lodi stranieri.

La L. 218/1995 sulla riforma del diritto internazionale privato ha previsto, all’art. 4, che la giurisdizione italiana può essere convenzionalmente derogata a favore di giudici o arbitri stranieri solo se la deroga è fatta per iscritto e si controverta su diritti disponibili.

Il riconoscimento va chiesto con ricorso al Presidente della Corte d’appello, nella cui circoscrizione risiede l’altra parte (se tale parte non risiede in Italia, è competente la Corte d’appello di Roma).

Il presidente della Corte d’appello decide con decreto, dopo aver verificato la regolarità formale del lodo.

Il riconoscimento non può essere concesso:

  • se la controversia non può essere deferita ad arbitri, secondo la legge italiana (cfr. gli artt. 806 e 808);
  • se il lodo contiene disposizioni contrarie all’ordine pubblico.

Contro il decreto emesso dal Presidente della Corte d’appello è prevista un’opposizione dinanzi alla Corte d’appello.


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