Professionisti Legge salva suicidi e crisi da sovraindebitamento, presupposti

Fallimento del consumatore e crisi da sovraindebitamento: i presupposti per la procedura prevista dalla legge n. 3/2012.

Cosa prevede la legge: presupposti di ammissibilità del sovraindebitamento

Art. 7 legge n. 2/213: Presupposti di ammissibilità

1. Il debitore in stato di sovraindebitamento può proporre ai creditori, con l’ausilio degli organismi di composizione della crisi di cui all’articolo 15 con sede nel circondario del tribunale competente ai sensi dell’articolo 9, comma 1, un accordo di ristrutturazione dei debiti e di soddisfazione dei crediti sulla base di un piano che, assicurato il regolare pagamento dei titolari di crediti impignorabili ai sensi dell’articolo 545 c.p.c. e delle altre disposizioni contenute in leggi speciali, preveda scadenze e modalità di pagamento dei creditori, anche se suddivisi in classi, indichi le eventuali garanzie rilasciate per l’adempimento dei debiti e le modalità per l’eventuale liquidazione dei beni.

È possibile prevedere che i crediti muniti di privilegio, pegno o ipoteca possono non essere soddisfatti integralmente, allorché ne sia assicurato il pagamento in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o ai diritti sui quali insiste la causa di prelazione, come attestato dagli organismi di composizione della crisi. In ogni caso, con riguardo ai tributi costituenti risorse proprie dell’Unione europea, all’imposta sul valore aggiunto ed alle ritenute operate e non versate, il piano può prevedere esclusivamente la dilazione del pagamento. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 13, comma 1, il piano può anche prevedere l’affidamento del patrimonio del debitore ad un gestore per la liquidazione, la custodia e la distribuzione del ricavato ai creditori, da individuarsi in un professionista in possesso dei requisiti di cui all’art. 28 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267. Il gestore è nominato dal giudice.

1bis. Fermo il diritto di proporre ai creditori un accordo ai sensi del comma 1, il consumatore in stato di sovraindebitamento può proporre, con l’ausilio degli organismi di composizione della crisi di cui all’articolo 15 con sede nel circondario del tribunale competente ai sensi dell’articolo 9, comma 1, un piano contenente le previsioni di cui al comma 1.

La proposta non è ammissibile quando il debitore, anche consumatore:

a) è soggetto a procedure concorsuali diverse da quelle regolate dal presente capo;

b) ha fatto ricorso, nei precedenti cinque anni, ai procedimenti di cui al presente capo;

c) ha subito, per cause a lui imputabili, uno dei provvedimenti di cui agli articoli 14 e 14bis;

d) ha fornito documentazione che non consente di ricostruire compiutamente la sua situazione economica e patrimoniale.

2bis. Ferma l’applicazione del comma 2, lettere b), c) e d), l’imprenditore agricolo in stato di sovraindebitamento può proporre ai creditori un accordo di composizione della crisi secondo le disposizioni della presente sezione.

Il presupposto soggettivo del debitore

Il soggetto che si trova in una situazione di sovraindebitamento, come definito dall’art. 6 (quindi anche se “consumatore”), può presentare ai propri creditori un accordo di ristrutturazione dei debiti e di soddisfazione dei crediti sulla base di un piano che preveda determinate prescrizioni e siano, contemporaneamente, verificate le seguenti condizioni [1]:

a) non sia assoggettabile a procedure concorsuali diverse da quella regolata dalla legge 3/2012;

b) non abbia fatto ricorso a procedimenti regolati dalla legge 3/2012 nei cinque anni precedenti;

c) abbia subito, per cause a lui imputabili, uno dei provvedimenti di cui agli articoli 14 e 14bis;

d) abbia fornito documentazione che non consente la ricostruzione compiutamente la sua situazione economica e patrimoniale.

Ne consegue che il debitore può essere un imprenditore commerciale individuale o collettivo, sotto soglia, un imprenditore agricolo, un professionista  o  un privato.

La ratio legis della novella sembra quella di ampliare quanto più possibile il raggio d’azione della normativa destinata a coprire in maniera sempre più ampia l’area della crisi e dell’insolvenza che non sia presieduta dalle  procedure  concorsuali  manifestando  una  sensibile fiducia nella  soluzione  attraverso  forme negoziali [2].

In sintesi:

Presupposto oggettivo:

• non sia assoggettabile a procedure concorsuali diverse da quelle regolare dalla legge 3/2012;
• abbia fatto ricorso ai procedimenti regolati dalla legge 3/2012 nei 5 anni precedenti;
• abbia subito, per causa a lui imputabile, uno dei provvedimenti di cui agli articoli 14 e 14bis;
• abbia fornito documentazione che non consente una puntuale ricostruzione della situazione economica e patrimoniale.

Il  presupposto  soggettivo  del  debitore 

La prima condizione è che il debitore non sia assoggettabile a procedure concorsuali diverse da quelle  previste  per  il  superamento  della  crisi da sovraindebitamento regolate dalla legge  3/2012.

A tal fine il requisito soggettivo rileva alla data della presentazione della domanda, indipendentemente dalla situazione precedente nella quale si può essere formato il debito che determina la situazione da sovraindebitamento  che  legittima  il  ricorso  alla procedura.

Per verificare tale situazione è necessario far riferimento l’art. 1 L.F., rubricato: “Imprese soggette al fallimento e al concordato  preventivo” [3].

L’accesso alla procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento è da escludere per l’imprenditore commerciale sopra soglia, quindi soggetto al fallimento, ma non fallibile per mancanza di debiti scaduti e non pagati che, in sede d’istruttoria prefallimentare, come disposto dall’ultimo  comma  dell’art.  15  L.F. [4],  non  superano  euro trentamila [5].

Come è stato osservato quest’ultimo requisito è semplicemente una circostanza impeditiva alla dichiarazione di fallimento e non concorre minimamente  a  delineare  la figura  dell’imprenditore fallibile [6].

La persona fisica socia illimitatamente responsabile può accedere alla procedura di composizione della crisi? Sul punto la dottrina, almeno fino  alle  modifiche  portate  dal  D.L.  179/2012,  non  era  concorde.  Alcuni sostenevano che detto soggetto, in quanto soggetto a fallimento in estensione ai sensi dell’art. 147 L.F, non poteva usufruire della agevolazione introdotta dalla legge 3/20127 mentre altri sostenevano che la  lettura dell’art. 7, comma 2 della legge portava a concludere in senso contrario perché il socio illimitatamente responsabile non viene  dichiarato fallito in quanto imprenditore fallibile  ai  sensi  dell’art.  1  L.F.  al  quale la norma faceva riferimento ma in  relazione  alla  sua  qualifica,  senza tener conto della sua qualifica e del superamento della soglia dimensionale [8].

Dopo le modifiche introdotte con il D.L. 179/2012 è da propendere per la prima soluzione in quanto la norma prevede l’inammissibilità per colui che “è soggetto a procedure concorsuali diverse da quelle regolate dal presente  capo”.

Altra situazione soggettiva particolare è quella dell’imprenditore cessato che, a mente dell’art. 10 F.L., non può essere dichiarato fallito trascorso un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese [9]. Il medesimo può attivare la procedura prevista dalla legge 3/2012 per  porre rimedio alla situazione di sovra indebitamento ma, se dichiarato fallito, l’accordo omologato si risolve a mente dell’art. 12, ultimo comma.

Si ritiene possa  ricorrere  alla  procedura  di  composizione  della  crisi da sovraindebitamento il socio illimitatamente responsabile receduto dalla società da oltre un anno al quale non è possibile estendere il fallimento ai sensi dell’art. 147 L.F., mentre l’accesso non sembra possibile all’erede dell’imprenditore defunto in quanto dovrebbe agire tramite  l’erede  cosa  possibile  soltanto  in   ambito  fallimentare  per l’espressa previsione di una norma specifica [10] non replicata nel nuovo istituto [11].

È opportuno osservare che il richiedente dovrà fornire la prova del requisito  soggettivo,  in  quanto  onere  a  suo carico.

Non assoggettabili a procedure concorsuali diverse da quelle regolate dalla legge 3/2012

• Imprenditori commerciali sotto soglia
• Imprenditori agricoli
• Professionisti
• Artisti
• Enti non profit
• Persone fisiche prive della qualifica di imprenditore

Il  presupposto soggettivo, l’imprenditore agricolo

L’imprenditore agricolo è definito in maniera positiva dall’art. 2135 c.c. [12].

È imprenditore agricolo il soggetto che esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, silvicoltura, allevamento di animali e attività connesse. I predetti imprenditori, ove l’attività esercitata non assuma le caratteristiche dell’impresa commerciale, non  sono  soggetti  al  fallimento e quindi non possono far ricorso neppure alla procedura di concordato preventivo.

Precisato che l’imprenditore agricolo non rientra tra i soggetti ai quali si applica l’art. 1 della legge fallimentare è necessario rilevare che il comma 43 dell’art. 23 del D.L. 6 luglio 2011, n. 98, convertito con modificazioni dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, ha espressamente previsto che l’imprenditore agricolo possa accedere agli accordi di ristrutturazione dei debiti regolati dall’art. 182bis nonché alla transazione fiscale regolata dal successivo art. 182ter della legge fallimentare. Il predetto comma infatti recita “In attesa di una revisione complessiva della disciplina dell’imprenditore agricolo in crisi e del coordinamento delle disposizioni in materia,  gli imprenditori agricoli in stato di crisi o di insolvenza possono accedere alle procedure di cui agli articoli 182-bis e 182-ter del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, come modificato da ultimo dall’art. 32, commi 5 e 6, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2”.

Prima delle modifiche introdotte dal D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, considerato che la finalità della legge 3/2012 (art. 6) è quella di “porre rimedio alle situazioni di sovraindebitamento non soggette né assoggettabili alle vigenti procedure concorsuali” era necessario stabilire se gli istituti regolati dagli articoli 182bis e 182ter del regio decreto 267/1942 sono o non sono procedure concorsuali poiché da tale conclusione scaturiscono importanti  conclusioni [13].

Sul  punto  né  dottrina  né  la  giurisprudenza  sono concordi [14].

Per certuni, l’istituto degli accordi di ristrutturazione dei debiti  deve  essere collocato nell’ambito del concordato preventivo in quanto molteplici fattori fanno propendere per tale soluzione [15], mentre per altri è un istituto completamente autonomo e diverso dal concordato preventivo [16].

Alcuna giurisprudenza ha qualificato gli accordi di ristrutturazione dei debiti un istituto autonomo e diverso dal concordato preventivo [17], mentre altra li ha considerati come una sorta di “piccolo concordato preventivo” [18].

Autorevole dottrina ha affermato che se da una prima lettura sembra potersi affermare che la procedura di composizione della crisi non possa essere attivata dagli imprenditori agricoli giacché per gli stessi  è  previsto l’accesso, con connotati di evidente specialità, all’istituto degli accordi di ristrutturazione dei debiti regolato dall’art. 182bis L.F. [19] nonché la transazione fiscale di cui all’art. 182ter L.F. [20] nella prospettiva di ampliare e favorire il carnet delle operazioni di cui può disporre il debitore non si può escludere che la novità introdotta per porre rimedio alla situazione di sovra indebitamento non possa essere applicata anche all’imprenditore  agricolo [21].

Secondo alcuni sembrerebbe fuori discussione che l’imprenditore agricolo possa  accedere  alla  procedura  regolata  dalla  legge  3/2012.  Con  la  conseguenza che il medesimo potendo beneficiare anche dell’istituto degli  accordi di ristrutturazione di cui all’art. 182bis L.F. che consente l’attivazione della transazione fiscale ha la facoltà di scegliere quale delle diverse procedure attivare in base ad una scelta di opportunità. Sarà orientato a prediligere la procedura ex art. 182bis L.F., attivando la procedura della transazione fiscale nel caso in cui la posizione fiscale sia assai rilevante mentre, in assenza di debiti fiscale o qualora gli stessi fossero di scarsa rilevanza sarà portato a preferire la procedura disciplinata dalla legge 3/2012 che consente, sussistendo certi  presupposti,  la  moratoria  fino  ad un anno per pagare i creditori estranei all’accordo [22]. La querelle è stata risolta  dal  legislatore,  che,  con  il  D.L.  179/2012,  ha  introdotto  il  comma 2bis prevedendo espressamente che l’imprenditore agricolo  può  accedere alla procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento con gli impedimenti di cui alle lettere b), c) e d) del comma precedente.

Il debitore non imprenditore

Prima delle modifiche portate dal D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con modifiche dalla legge n. 221/2012 non vi erano dubbi che la procedura si applicasse sicuramente al soggetto non imprenditore,  che  non è certamente soggetto alle procedure concorsuali di fallimento e di concordato preventivo regolate dal regio decreto    267/1942.

Ne conseguiva che il debitore poteva essere una persona fisica o un ente collettivo [23] altrimenti non avrebbe avuto senso far riferimento alla residenza o  alla  sede  del  soggetto  come  invece  faceva  la norma.

In tale categoria vi rientravano anche i professionisti, il cui sovraindebitamento potrebbe derivare da danni causati a terzi nell’attività professionale [24],  e  i  consumatori.

Il  debitore  non  imprenditore (segue)

Per quanto riguarda il consumatore, è opportuno ricordare che l’art. 1, comma 2, lettera b), capo II del D.L. 212/2011 definisce espressamente  il sovraindebitamento (del medesimo) come inadempimento di obbligazioni contratte dal medesimo, come definito dal D.Lgs. 6 settembre 2005, 206, differenziandolo dal sovraindebitamento definito per gli altri sog- getti alla precedente  lettera a).

Nella legge 3/2012 originaria non si ritrova una specifica definizione del sovraindebitamento del consumatore e ciò ha fatto pensare ad alcuna dottrina minoritaria che la procedura regolata da quest’ultima legge non fosse  applicabile  al  consumatore25.

Il consumatore è un soggetto che, in presenza delle altre condizioni, può accedere alla procedura di composizione della crisi in quanto la norma prevede che vi possono accedere tutti i  soggetti,  nessuna  escluso,  che  non  rientrano  nell’art.  1,  coma  1, L.F.26

La rivisitazione della legge 3/2012, attraverso le modifiche apportate dal D.L. 179/2012, non definisce più la situazione di sovraindebitamento del consumatore riconducendo l’origine dell’indebitamento prevalentemente ad obbliga- zioni contratte dal  medesimo  come  definito  dal  codice  del  consumo  di  cui  al D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206 ma fornisce una definizione diretta del “consumatore”. Ai fini delle legge in commento il  “consumatore”  è  «il  debitore persona fisica che ha assunto obbligazioni esclusivamente per scopi estranei  all’attività  imprenditoriale  o  professionale  eventualmente  svolta».

Ne consegue che il debitore persona fisica, per usufruire della procedura da sovraindebitamento come “consumatore” deve aver contratto le obbligazioni esclusivamente per scopi estranei all’eventuale attività d’impresa o professionale. Se le obbligazioni che hanno determinato la situazione di sovraindebitamento non sono così caratterizzate il soggetto, in presenza dei necessari requisiti può accedere alla  procedura  regolata  dalla legge 3/2012 per i soggetti diversi dal “consumatore”.

Gli enti privati non  profit

Gli enti non profit che svolgono, anche parzialmente, l’attività commerciale possono essere assoggettati al fallimento e quindi accedere al concordato preventivo soltanto se superano i parametri dimensionali ma, in relazione alla specifica attività esercitata possono essere soggetti alla procedura di liquidazione coatta amministrativa. Qualora l’ente fosse, in concreto, fuori dalle predette procedure è da ritenere che possa porre rimedio alla situazione di sovraindebitamento attraverso la specifica procedura regolata dalla legge  3/201227.

Gli enti pubblici

L’ultima parte del primo  comma  dell’art.  1  L.F. dispone  espressamente  che non possono essere soggetti alle disposizioni del fallimento e del concordato  preventivo  gli  enti  pubblici.

Il tenore letterale della norma porterebbe a concludere che ai predetti soggetti sia applicabile la procedura regolata dalla legge 3/2012. Tale conclusione non può essere condivisa in quanto tali soggetti  sono schiavi alla liquidazione coatta amministrativa o a procedure specifiche [28].

Non manca chi ritiene che gli  enti  pubblici  non  possano  essere  esclusi dai soggetti legittimati ad  attivare  la  procedura  introdotta  dalla  novella in quanto espressamente non assoggettabili al fallimento ne accedere alla procedura  del  concordato  preventivo [29].

L’assenza di recidiva

Il debitore in possesso del requisito soggettivo può accedere alla procedura per rimediare alla situazione debitoria da sovraindebitamento soltanto se non vi abbia fatto ricorso nei cinque anni precedenti30.  La  diversa modalità con la quale il legislatore si è espresso in sede di rivisitazione (D.L. 179/2012) non ha effetti  pratici.

La previsione è sicuramente condivisibile per evitare che alcuni possano utilizzare la procedura in maniera distorta e l’incremento temporale è da valutare  positivamente.

È opportuno ricordare che in ambito fallimentare non è consentito l’accesso all’istituto dell’esdebitazione al fallito persona fisica che “abbia beneficiato  di  altra  esdebitazione  nei  dieci  anni precedenti” [31].

È da ritenere che l’espressione lettera “non ha  fatto  ricorso”  debba  essere interpretata nel senso non ha beneficiato della procedura, e quindi  la mancata ammissione nel triennio precedente  non  sia  causa  ostativa  alla presentazione di una nuova proposta. In sostanza  la  condizione  di  non aver usufruito dalla procedura in un congruo lasso di tempo, individuato dal legislatore nei tre anni precedenti, è una sorta di valutazione della meritevolezza [32]. Ne consegue che la limitazione è  un  valido  ostacolo a che il soggetto possa reiterare la procedura ripetutamente ma non impedisce comunque al soggetto la riproposizione più volte nel corso del tempo. È ovvio che i creditori valuteranno la riproposizione ai fini della votazione.

Il termine di tre anni deve essere calcolato facendo riferimento alla data  di presentazione (deposito) della proposta nella cancelleria del tribunale competente cioè quello della residenza della persona fisica o della sede  se  soggetto  diverso  (art.  9,  comma 1).

Il termine triennale per valutare la meritevolezza d’accesso è stato ritenuto troppo breve anche in considerazione della durata dell’intera procedura [33].

Altri impedimenti soggettivi

Il D.L. 179/2012 ha previsto, l’impossibilità da parte del soggetto sovra indebitato di presentare la domanda per la ristrutturazione dei debiti o      di  soddisfazione  dei  crediti quando:

—        per cause a lui imputabili, ha subito uno dei provvedimento di cui agli articoli  14  e 14bis.

—        ha fornito documentazione che non consente di ricostruire compiuta- mente  la  sua  posizione  economica  e  patrimoniale.

I  provvedimenti  impeditivi,  che  devono  essere  a  lui  imputabili, sono:

—        impugnazione  dell’accordo  (art. 14);

—        risoluzione  dell’accordo  (art. 14);

—        revoca  degli  effetti  dell’omologazione  (art. 14bis)

—        cessazione  degli  effetti  dell’omologazione  (art.  14bis).

La mancata produzione della documentazione necessaria per una ricostruzione completa dell’andamento degli affari e della  situazione  dei  debiti  e  crediti  è  sanzionata  con  l’inammissibilità  della domanda.

La previsione del piano secondo la legge originaria e dopo le modifiche

Secondo la previsione originaria il debitore sovraindebitato che soddisfa   la condizione soggettiva può proporre ai creditori un accordo di ristrutturazione dei debiti al fine di risolvere la particolare situazione in cui si trova secondo la procedura regolata dalla legge 3/2012 ove non abbia usufruito  della  stessa  nei  tre  anni precedenti,

In primo luogo la proposta non deve essere rivolta a tutti i  creditori,  quindi il proponente è libero di decidere se indirizzarla a tutti i sui creditori  o  soltanto  ad  una  parte  degli stessi.

La scelta non è indifferente e, quindi, deve essere attentamente valutata     in  quanto  gli  effetti  che  ne  derivano  sono  molto rilevanti.

La ristrutturazione deve essere prospettata sulla base di un piano, che è      il  fulcro  dell’accordo,  in  quanto  deve  avere  un  contenuto minimale.

In  particolare  deve contenere:

a) l’assicurazione del regolare pagamento ai creditori estranei all’accordo compreso l’integrale pagamento dei titolari dei crediti privilegiati ai quali gli stessi non abbiano rinunciato anche parzialmente salvo la previsione di una moratoria di un anno quando ricorrano contemporaneamente tutte le condizioni previste dal comma 4 dell’art. 8;

b) le scadenze  e  le  modalità  di  pagamento  dei creditori;

c) le eventuali garanzie rilasciate per l’adempimento (estinzione) dei debiti;

d) l’eventuale modalità  di  liquidazione  dei beni;

e) l’eventuale affidamento del patrimonio ad un fiduciario per la liquidazione, la custodia e la distribuzione del ricavato ai creditori, salvo la previsione del  primo  comma  dell’art. 13.

Nonostante sia stato osservato che il concetto di piano sia più consono  in ambito aziendalistico che in quello giuridico e, conseguentemente, più riferibile alla composione della crisi di soggetti imprenditori che operano  in un ambito dinamico e che male si adatta all’insolvenza civile [34] è da rilevare che la norma non lo limita a  detti  soggetti  ma  lo  prevede  per tutti coloro che intendono presentare la domanda di composizione della crisi  da  sovraindebitamento

Il legislatore lascia intendere che la soluzione di crisi può essere superata attraverso l’attuazione di un piano, cioè mediante la programmazione di una  determinata  attività  sicuramente  tipica  dell’impresa  ma  che se la si interpreta in maniera più ampia e riferisce ad un determinato comportamento si adatta bene anche a soggetti diversi dall’imprenditore.

Dopo le modifiche apportate dal D.L. 179/2012 convertito con modifiche dalla legge n. 221/2012 la proposta di ristrutturazione dei debiti e di soddisfazione dei crediti che il debitore può proporre a tutti i credi-     tori  deve  essere  accompagnata  da  un  piano che:

a) assicuri il regolare pagamento dei crediti impignorabili di  cui  all’art. 545  p.c.  e  da  altre  leggi speciali;

b) preveda, anche in caso di suddivisione dei creditori in classi, le modalità di  pagamento  e  le  relative scadenze;

c) indichi le eventuali garanzie rilasciate per l’adempimento della proposta;

d) indichi, eventualmente,  le  modalità  di  liquidazione  dei beni;

e) preveda, eventualmente, il soddisfacimento parziale dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca ove ricorrano determinate condizioni;

f) preveda, eventualmente, l’affidamento del patrimonio del debitore ad un gestore per la liquidazione, custodia e distribuzione del ricavato ai creditori, salvo le previsioni del comma 1 dell’art. 13.

Le novità non sono di poco  conto.