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Crisi da sovraindebitamento: creditori estranei e privilegiati

8 aprile 2017 | Autore:


> L’esperto Pubblicato il 8 aprile 2017



Legge salva suicidi: presupposti per il Fallimento del consumatore e crisi da sovraindebitamento: i presupposti per la procedura prevista dalla legge n. 3/2012.

Per le procedure regolate dalle legge originaria, considerato che il piano deve obbligatoriamente contenere l’assicurazione del regolare pagamento ai creditori estranei è necessario che gli stessi siano individuati correttamente e stabilire, inoltre, cosa debba intendersi per regolare pagamento.  La legge né precisa chi sono i creditori estranei né fornisce indicazioni  per  qualificare un  pagamento regolare.

È però opportuno osservare che il legislatore, nel primo comma dell’art.  7 ha usato l’espressione “ un accordo di ristrutturazione dei debiti sulla base di un piano che assicuri il regolare pagamento dei creditori estranei all’accordo stesso ”terminologia che, sostanzialmente si ritrova nell’art. 182bis, primo comma, L.F. dove si legge che il debitore può chiedere, depositando la documentazione di cui all’art. 161 L.F.  “l’omologazione di   un accordo di ristrutturazione dei debiti stipulato con almeno il sessanta per cento dei creditori, unitamente ad una relazione redatta da un professionista in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, terzo comma, lettera d) L.F. sull’attuabilità dell’accordo stesso, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei” [1].

Ciò porta a ritenere che ai fini dell’individuazione dei creditori estranei   e del concetto di regolare pagamento si debba far riferimento a quanto affermato  in  relazione  all’art.  182bis L.F.

Sulla base di tale osservazione i creditori estranei dovranno essere individuati in quei soggetti non aderenti [2] ed il regolare pagamento consistere nel pagamento integrale del debito alla scadenza prevista con l’immediato pagamento dopo l’omologa nel caso in cui il debito sia già scaduto [3], tenendo però conto che la procedura di composizione della crisi prevede esplicitamente che i creditori estranei possono essere pagati nell’arco di un anno,  sempreché  sussistano  determinate  condizioni  (art. 8,  comma 4).

Negli accordi di ristrutturazione dei debiti, i creditori non aderenti sono quelli che non hanno sottoscritto l’accordo e quindi sono individuati già   al momento del deposito della richiesta di omologazione che l’interessato deposita al tribunale mentre nella procedura di  composizione  della  crisi da sovraindebitamento i creditori ai quali la proposta è stata indirizzata che esprimeranno il loro assenso (che dovrà rappresentare almeno il sessanta per cento della massa dei debiti dei soggetti interessati affinché la procedura possa proseguire) si conosceranno soltanto successivamente alla presentazione della domanda e la redazione del piano.   Su tale considerazione è necessario chiarire se i creditori che non esprimono il loro consenso o lo esternano in maniera negativa siano o meno  da considerare estranei e, quindi, da collocare tra coloro che hanno diritto ad essere pagati regolarmente, cioè integralmente  e  nei  termini  sopra  detti.

Per alcuna dottrina [4] i creditori ai quali è stata indirizzata la proposta e quindi chiamati ad esprimersi con il voto al fine  del raggiungimento del quorum  previsto  sono  da  considerare  estranei,  se  non  aderiscono, e quindi non soggetti alla volontà della maggioranza in quanto la procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento è un accordo volontario tra il debitore ed una percentuale qualificata dei creditori ma che   non acquisisce natura di procedura concorsuale alternativa a quelle regolate dal regio decreto  267/1942.

Preso atto delle diverse posizioni che portano a conclusioni molto diverse bisogna rilevare che tra debitori e creditori sono sempre raggiunti e se ne possono raggiungere accordi e, quindi, l’introduzione di una specifica e complessa procedura per la soluzione della posizione di sovraindebitamento con il consenso dell’accoglimento da parte dei creditori che rappresentano uno zoccolo minimo abbastanza alto (60%) senza prevedere che i dissenzienti siano soggiogati alla volontà della maggioranza, come in sede concordataria, avrebbe la finalità di poter beneficiare di una dilazione di pagamento e la sospensione delle azioni  esecutive.

Se è vero che lasciare al debitore la decisione di scegliere i creditori ai  quali indirizzare la proposta potrebbe comportare il rischio di favore  alcuni a danno di altri è altrettanto vero che i creditori che si ritengono danneggiati possono attivare le procedure riservate a tutelare i loro diritti.

È, comunque, opportuno rilevare che la tesi di ritenere i dissenzienti obbligati alla volontà della maggioranza consentirebbe di redigere il piano non sulla base di ipotesi sulla percentuale di aderenti  ma  su  dati  certi [5].

Il piano deve, inoltre, prevedere il pagamento integrale dei creditori privilegiati, salvo che gli stessi vi abbiano rinunciato anche parzialmente. Anche se la norma fa espressamente riferimento ai creditori privilegiati   si deve ritenere che la previsione debba essere estesa anche ai creditori pignoratizi  e ipotecari.

Il precetto è sicuramente riferito ai creditori inerti, cioè a coloro ai quali la proposta è indirizzata, poiché i creditori esterni cioè quelli estranei   alla proposta devono essere necessariamente pagati integralmente indipendentemente  dalla  natura  del  credito medesimo.

In primo luogo è necessario rimarcare che con le modifiche introdotte dal D.L. 179/2012 la procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento è qualificata come procedura concorsuale e, quindi, rivolta a tutti i creditori con la conseguenza che gli stessi non possono essere suddivisi in due classi (aderenti ed estranei) come nella vigenza della legge originaria.

Ne consegue che la necessità di assicurare (nel piano) il regolare pagamento dei creditori estranei cade in quanto gli stessi sono vincolati all’accordo raggiunto con i creditori che rappresentano una maggioranza qualificata  come  accade  da  sempre  nel  concordato.

Con la rivisitazione della legge scompare anche la necessità di assicurare il pagamento integrale ai creditori privilegiati salvo che gli stessi non avessero rinunciato,  anche  parzialmente,  al  diritto.

Il piano, in base alle nuove regole, deve invece assicurare il pagamento  dei titolari dei crediti impignorabili indicati dall’art. 545 c.p.c.40  e  dalle altre  disposizioni  contenute  in  leggi  speciali.

Le novità incidono anche sui creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca  i  quali  non  necessariamente  devono  essere  soddisfatti integralmente in quanto il piano può prevedere che gli stessi una soddisfazione  parziale a condizione che ne sia assicurato il pagamento in misura non inferiore a quella realizzabili, in ragione della collocazione preferenziale  sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o ai diritti sui quali insiste la causa di prelazione, attestato dall’organismo di composizione della crisi.  In  sostanza,  anche  nel caso di composizione della crisi da sovraindebitamento, ricondotta nell’ambito delle procedure concorsuali, si applica la regola prevista  dall’art. 160 L.F.41 con la sostanziale differenza che in quest’ultima procedura l’attestazione deve essere fatta, con relazione giurata, da un professionista in possesso dei requisiti  di  cui  67,  comma  3,  lettera  d),  L.F.

A da ritenere che l’organismo di composizione della crisi da sovra indebitamento nella propria attestazione debba indicare il valore da attribuire ai beni o ai diritti avuto riguardo al valore di mercato ancorché la valutazione sia con funzionalità liquidatoria come in ambito concordatario [6].

La previsione è sicuramente una novità estremamente importante che dovrebbe  notevoli  effetti  per  la  reale  utilizzazione  della procedura [7].

note

[1] Art. 67 L.F. – Atti a titolo oneroso, pagamenti, garanzie

Sono revocati, salvo che l’altra parte provi che non conosceva lo stato d’insolvenza del debitore:

1)        gli atti a titolo oneroso compiuti nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, in cui le prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito sorpassano  di  oltre  un  quarto  ciò  che  a  lui  è stato  dato  o promesso;

2)        gli atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con danaro o con altri mezzi  normali  di  pagamento,  se  compiuti  nell’anno  anteriore  alla  dichiarazione  di     fallimento;

3)        i pegni, le anticresi e le ipoteche volontarie costituiti nell’anno anteriore alla dichiarazione di  fallimento  per  debiti  preesistenti  non scaduti;

4)        i pegni, le anticresi e le ipoteche giudiziali o volontarie costituiti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento per debiti   scaduti.

Sono altresì revocati, se il  curatore  prova  che  l’altra  parte  conosceva  lo  stato  d’insolvenza  del  debitore, i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di un diritto  di prelazione per debiti, anche di terzi, contestualmente creati, se compiuti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione   di  fallimento.

Non sono soggetti all’azione   revocatoria:

a) i pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio dell’attività d’impresa nei termini d’uso;

b) le rimesse effettuate su un conto corrente bancario, purchè non abbiano ridotto in maniera consistente  e  durevole  l’esposizione  debitoria  del  fallito  nei  confronti  della  banca;

c) le vendite ed  i  preliminari  di  vendita  trascritti  ai  sensi  dell’articolo  2645-bis  del  codice  civile,  i  cui effetti non siano cessati ai sensi del  comma  terzo  della  suddetta  disposizione,  conclusi  a  giusto  prezzo ed aventi ad oggetto immobili ad uso abitativo, destinati a costituire l’abitazione principale dell’acquirente  o  di  suoi  parenti  e  affini  entro  il  terzo  grado;

d) gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purchè posti  in  essere  in  esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire  il  risanamento  della  esposizione  debitoria  dell’impresa e ad assicurare il riequilibrio  della  sua  situazione  finanziaria;  un  professionista  indipendente designato dal debitore, iscritto nel registro dei revisori legali ed in possesso dei requisiti previsti dall’articolo 28,  lettere  a)  e  b)  deve  attestare  la  veridicità  dei  dati  aziendali  e  la  fattibilità  del  piano;  il professionista è indipendente quando non è legato all’impresa e a coloro che hanno interesse all’operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l’indipendenza di giudizio; in ogni caso, il professionista deve essere in possesso dei requisiti previsti dall’articolo 2399 del  codice  civile  e  non  deve,  neanche  per  il  tramite  di  soggetti  con  i  quali  è  unito  in associazione professionale, avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli  organi  di  amministrazione  o  di  controllo;  il  piano  può  essere  pubblicato  nel  registro  delle  imprese  su  richiesta  del debitore;

e) gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata, nonché dell’accordo omologato ai sensi dell’articolo 182-bis, nonché gli atti, i pagamenti e le garanzie legalmente posti in essere dopo il deposito del ricorso di cui all’articolo 161;

f) i pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuate da dipendenti ed altri collabora- tori, anche non subordinati, del  fallito;

g) i pagamenti di debiti liquidi  ed  esigibili  eseguiti  alla  scadenza  per  ottenere  la  prestazione  di  servizi strumentali all’accesso alle  procedure  concorsuali  di  amministrazione  controllata  e  di  concorda- to preventivo.

Le disposizioni di questo articolo non si applicano all’istituto di emissione, alle operazioni di credito      su pegno e di credito fondiario; sono salve le disposizioni delle leggi speciali.

[2] FERRO  M.,  La  legge  fallimentare,  (a  cura  di  FERRO  M.),  Padova  2011,  pag. 2131.

[3] NARDECCHIA G.B., Gli accordi di ristrutturazione del debito ed il procedimento di fallimento, in Il  Fallimento  2008,  pag.  703

[4] FABIANI  M.,  La  gestione  del  sovraindebitamento  del  debitore  “non  fallibile”  (D.L.  212/2011),  in      IL CASO.it,  cit.;  GUITTO  A.,  La  nuova  procedura  per  l’insolvenza  del  soggetto  non  fallibile:  osserva-  zioni  in  itinere,  cit.,  pag.    21.

[5] D’AMORA R., L’insolvenza civile e la possibile nuova frontiera della concorsualità, convegno Pistia   del  19/4/12

[6] Art.  545  c.p.c.  –  Crediti impignorabili

Non possono essere pignorati i crediti alimentari, tranne che per cause di alimenti, e sempre con l’autorizzazione del presidente del tribunale o di un giudice da lui delegato e per la parte dal medesimo determinata mediante decreto (1).

Non possono essere pignorati crediti aventi per soggetti sussidi di grazia o di sostentamento a perso- ne comprese nell’elenco dei poveri, oppure sussidi dovuti per maternità, malattie o funerali da casse   di assicurazione, da enti di assistenza o da istituti di beneficenza.

Le somme  dovute  dai  privati  a  titolo  di  stipendio,  di  salario  o  di  altre  indennità  relative  al  rapporto  di lavoro  o  di  impiego  comprese  quelle  dovute  a  causa  di  licenziamento,  possono  essere  pignorate  per crediti alimentari nella misura autorizzata dal presidente del  tribunale  o  da  un  giudice  da  lui  delegato  (2).

Tali somme possono essere pignorate nella misura di un quinto per i tributi dovuti allo Stato, alle province e ai comuni, ed in eguale misura per ogni altro credito.

Il pignoramento per il simultaneo concorso delle cause  indicate  precedentemente  non  può  estendersi  oltre  alla  metà  dell’ammontare  delle  somme  predette (3).

Restano in ogni caso ferme le altre limitazioni contenute in speciali disposizioni di legge (c.c. 1881,  1923,  2751,  n.  7;  c.p.c.   514).

[7] Art.  160  L.F.   –  Presupposti  per  l’ammissione  alla    procedura

L’imprenditore che si trova in stato di  crisi  può  proporre  ai  creditori  un  concordato  preventivo  sulla  base  di  un  piano  che  può  prevedere:

a) la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei beni, accollo, o altre operazioni straordinarie, ivi compresa l’attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote, ovvero obbligazioni, anche convertibili in azioni, o altri strumenti finanziari e titoli di debito;

b) l’attribuzione delle attività delle imprese interessate dalla proposta di concordato ad un assuntore; possono costituirsi come assuntori anche i creditori o società da questi partecipate o da costituire nel corso della procedura, le azioni  delle  quali  siano  destinate  ad  essere  attribuite  ai  creditori  per  effetto  del concordato;

c) la suddivisione  dei  creditori  in  classi  secondo  posizione  giuridica  e  interessi  economici  omogenei;

d) trattamenti differenziati  tra  creditori  appartenenti  a  classi diverse.

La proposta può prevedere che i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, non vengano soddisfatti integralmente, purchè il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali

sussiste la causa di prelazione indicato nella relazione giurata  di  un  professionista  in  possesso  dei  requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d). Il trattamento stabilito per ciascuna classe non  può  avere  l’effetto  di  alterare  l’ordine  delle  cause  legittime  di  prelazione.

Ai fini di cui al primo comma per stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza.

[8] SOLLINI E., Il concordato preventivo  e  gli  accordi  di  ristrutturazione  dei  debiti,  Sistemi  Editoriali  2008,    pag.   52.

[9] SOLLINI  E.,  La  transazione  fiscale  e  il  superamento  della  crisi  d’impresa,  in  www.cesimultimedia.   it.

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