Professionisti Sovraindebitamento: procedimento e provvedimento del giudice

Professionisti Pubblicato il 15 aprile 2017

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Legge salva suicidi: il procedimento camerale, la fissazione dell’udienza e la comunicazione ai creditori.

Il procedimento camerale

Il primo periodo dell’ultimo comma dell’art. 10 dispone che al procedimento, per quanto compatibili, si applicano le norme dell’art. 737 e seguenti  c.p.c.,  quindi  le  regole  del  rito camerale.

Al procedimento dovrebbe applicarsi l’istituto della sospensione feriale prevista dall’art. 1, comma 1 della legge 742/1969 non essendo prevista alcuna  deroga  specifica.

Il provvedimento del giudice

Il giudice effettuati i controlli che la norma pone a suo carico con esito positivo emette immediatamente un decreto di ammissione (motivato in quanto applicabile l’art. 737 c.p.c.), con il quale detta la scansione delle successive  fasi  della  procedura.

In particolare:

—        fissa  l’udienza  dinanzi  a se;

—        dispone la comunicazione ai creditori (a cura dell’organismo di composizione della crisi), presso la residenza o sede legale, della proposta e del decreto contenente l’avvertimento dei provvedimenti che può adottare all’udienza a mente del terzo comma dell’articolo in  commento,  nelle  forme tradizionali o informatiche ormai usuali (telegramma, lettera raccomandata con avviso di ricevimento, telefax o posta elettronica certificata) [1], almeno  trenta  giorni  prima  della  data  dell’udienza  dinanzi a se;

—        dispone la pubblicità della proposta e del decreto di ammissione nelle forme ritenute idonee (pubblicazione su quotidiani e/o su siti internet specializzati) e, nel caso in cui il proponente è un soggetto che  svolge un’attività d’impresa, anche la pubblicazione nel registro delle imprese (attività ancora una volta demandata all’organismo di composizione  della  crisi);

—        dispone, nel caso in cui il piano preveda la cessione o l’affidamento di beni immobili o mobili registrati, la trascrizione del decreto, ponendo l’adempimento a carico dell’organismo di composizione della crisi [2];

—        dispone che fino al momento di omologazione diventa definitivo, non possono essere sotto pena di nullità, essere iniziate o proseguite azioni esecutive individuali né disposti sequestri conservativi né acquisiti diritti di prelazione sul patrimonio del debitore da parte di creditori aventi  titolo anteriore [3].

Prima della modifiche apportate dal D.L. 179/2012 era prevista l’iscrizione in apposita sezione del registro delle imprese, e si  riteneva  che  la  stessa non producesse l’efficacia dichiarativa, costitutiva e normativa propria dell’iscrizione nella sezione ordinaria ma la semplice funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia e quindi di per sé la iscrizione non rende il fatto opponibile ai terzi dovendosi in tal caso provare  l’effettiva  conoscenza [4].

Il primo comma dell’art. 10, dopo le modifiche introdotte dal D.L. 179/2012 indica in sessanta giorni il termine, con decorrenza dal deposito della documentazione di cui all’art. 9, entro cui il giudice deve fissare l’udienza.  Il provvedimento del giudice, ancorché la norma sia silente, dovrà contenere anche il termine entro il quale i  creditori  dovranno  esprimersi  sulla proposta altrimenti la fase di acquisizione delle adesioni resterebbe aperta sine die e non consentirebbe ai creditori una valutazione non potendo  apprezzare  la  durata  della procedura.

Il tenore letterale della  norma  non  sembra  lasciare  dubbi  sul  fatto  che la domanda ed il provvedimento emesso dal giudice debbano essere pubblicati e comunicati integralmente ai creditori, adempimento che comporta un impegno non indifferente sia in relazione al tempo impiegato  che  in  termini monetari.

È ipotizzabile che l’adempimento sia comunque ritenuto assolto regolarmente  quando  siano  riassunti  sinteticamente  gli  elementi essenziali [5].

Per quanto riguarda le modalità di comunicazione è necessario rilevare   che l’elencazione è preceduta dall’avverbio “anche” il che sta a significare che l’adempimento potrà essere effettuato con altre modalità (per esempio con consegna a mano procurandosi la prova della consegna) o    per proclama a mente dell’art. 126 L.F.13   ove la proposta lo preveda ed il  giudice  disponga  in  tal senso.

Considerato che la comunicazione riguarda la proposta ed il provvedimento è da ritenere che nella pratica la comunicazione non sia attuabile  tramite telegramma.

La norma nulla dice sulla possibilità che il provvedimento del giudice non sia positivo ma la mancata previsione non impedisce quest’ultima possibilità  che,  indirettamente  emerge  dall’ultimo  periodo  del  sesto  comma. Il giudice, ove non riscontri che il ricorso soddisfi tutti i requisiti previsti dagli articoli 7, 8 e 9, emetta un provvedimento motivato ai sensi  dell’art. 737 c.p.c. con il quale dichiara inammissibile o improcedibile la richiesta.

Prima delle modifiche apportate dal D.L. 179/2012 in considerazione del fatto che la norma prevedeva che il  giudice,  esaminata  la  domanda,  debba emettere immediatamente il provvedimento sembrava che il medesimo non potesse ritardare i tempi chiedendo al ricorrente di integrare  la  documentazione  e/o  il piano.

In relazione a ciò si osservava come nel concordato preventivo (art. 162 L.F.),  procedura destinata a soggetti più rilevanti e strutturati, il tribunale può concedere al debitore un termine, non superiore a quindici giorni, per integrare il piano e produrre altra documentazione, norma ritenuta estensibile in via analogica per economia processuale, agli accordi di ristrutturazione14 è da chiedersi se l’interpretazione possa essere estesa anche alla procedura regolata dalla legge 3/2012 caratterizzata dalla snellezza e dalla semplicità essendo rivolta a soggetti meno rilevanti e, spesso, non strutturati ed in considerazione che la domanda  può  sempre  essere  ripresentata.

Per alcuni, il giudice, ancorché non previsto dalla norma, ove ritenga la documentazione prodotta carente, può invitare il proponente ad integrarla [6].

È comunque opportuno evidenziare che la possibilità di intergare la documentazione consente al debitore di esercitare pienamente il diritto di difesa [7].

La mancata previsione della possibilità di integrare la documentazione è ancora  più  stridente  dopo  le  modifiche  apportate  all’art.  161  L.F.17    dal D.L. 26 giugno 2012, n. 83, che consente all’imprenditore commerciale sopra soglia di presentare la domanda di concordato preventivo riservandosi di produrre la documentazione successivamente entro il termine fissato  dal  giudice  tra  sessanta  e  centoventi giorni.

Ancorché nel procedimento camerale è reclamabile soltanto il provvedimento conclusivo è da ritenere che il provvedimento emesso dal giudice possa essere reclamato dinanzi al tribunale che decide in composizione collegiale, collegio al quale non può partecipare il giudice che ha emesso il provvedimento reclamato, quando riguarda la sussistenza dei requisiti di ammissibilità non più suscettibili di riesame nell’ulteriore corso  della  procedura [8].

La querelle è stata superata in quanto l’art. 9, comma 3 ter, è espressamente previsto che il giudice può concedere un termine, non superiore  a quindici giorni, per appartare integrazioni alla domanda e  produrre  nuovi  documenti.

Viene da chiedersi se tra i “nuovi documenti” che il giudice può chiedere vi siano o meno ricompresi quelli relativi attestanti la presentazione della domanda (entro tre giorni dal deposito in tribunale) presso l’agenzia della riscossione dei tributi, e gli uffici fiscali anche degli enti locali.

È da ritenere che tali documenti non siano da qualificare come “nuovi documenti” e che devono essere depositato spontaneamente dall’organismo di composizione della crisi che assiste il soggetto. merita segnalare   che la norma non prevede alcuna sanzione né di natura monetaria né di  tipo procedurale con la conseguenza che la mancata produzione non dovrebbe incidere, almeno teoricamente sulla procedura, ma nella prassi potrebbe spingere il giudice ad  effettuare  accertamenti  ed  entrare  nella valutazione per l’emissione del provvedimento di revoca in sede d’udienza ai sensi del comma 3 dell’art. 10.

La norma disciplina soltanto l’ipotesi in cui i controlli del giudici abbia  esito positivo mentre nulla dice nel caso in cui i controlli diano esito negativo. Anche nel silenzio della norma l’esito negativo dei controlli non può che portare al rigetto della  domanda.  Tale  tesi  è  stata  confermata  dal tribunale di Firenze, che, riscontrata una carenza nella documenta- zione allegata allo domanda, ha rigettato la domanda per assenza dei requisiti di legge [9]. Il tribunale toscano si è pronunciato sulla domanda avanzata nella vigenza della disciplina originaria ma le conclusioni alle quali  è  pervenuto  valgono  anche  dopo  l’intervenuta novella.

note

[1] È opportuno segnalare che in ambito fallimentare il flusso informativo tra gli organi della procedura   ed i creditori è stata prevista esclusivamente attraverso la posta elettronica certifica (PEC). Per un ap profondimento SOLLINI E., Rivoluzione nel fallimento: comunicazioni ai creditori tramite pec e domande di ammissione al passivo inviate esclusivamente alla pec del curatore, in www.cesimultimedia.it.

[2] Novità portata dalle modifiche introdotte dal D.L. 179/2012.

[3] A seguito delle modifiche introdotte dal D.L. 179/2012 tale disposizione viene anticipata nel provvedimento   iniziate   con   effetto   protettivo   immediato.   Nella   vigenza   del   testo   originario  della legge  3/2012,  il  provvedimento  veniva  emesso  in  sede  di  udienza  lasciando  con  la  conseguenza       che nel tempo intercorrente i beni potevano essere aggrediti e quindi l’effetto  protettivo  era  più  li-  mitato.

[4] PARINI  A., Accesso alle banche dati, in Composizione della crisi da sovraindebitamento (a cura        di  DI  MARZIO  F.   –  MACARIO  F.   –  TERRANOVA  G.),  Giuffrè  2012,    93

[5] D’ORAZIO L., Sub art. 171, in La legge fallimentare (a  cura  di  FERRO  M.),  II  ed.  Padova,  pag. 1945.

[6] Art. 126 L.F. – Concordato nel caso di numerosi creditori

Ove le comunicazioni siano dirette ad un rilevante numero di destinatari, il giudice delegato può autorizzare il curatore a dare notizia della proposta di concordato, anziché con  comunicazione  ai singoli creditori, mediante pubblicazione del testo integrale della medesima su uno o più quotidiani a diffusione  nazionale  o locale.

[7] Trib.  di  Terni  del  2/12/11

[8] FARINA M., Procedimento, in Composizione della crisi da sovraindebitamento (a cura di DI MARZIO  F.   –  MACARIO  F.   –  TERRANOVA  G.),  Giuffrè  2012,    51

[9] SOLLINI E., Il concordato preventivo, cit., pag. 82 17  Art.  161  L.F.  –  Domanda  di concordato

La  domanda  per  l’ammissione  alla  procedura  di  concordato  preventivo  è  proposta  con  ricorso,   sottoscritto dal debitore, al tribunale del luogo in cui l’impresa ha la propria sede principale; il trasferimento della stessa intervenuto nell’anno antecedente al deposito del ricorso non rileva ai fini della individuazione  della competenza.

Il  debitore  deve  presentare  con  il ricorso:

  1. a) una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa;
  2. b) uno stato analitico ed estimativo delle attività e l’elenco nominativo dei creditori, con l’indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione;
  3. c) l’elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore;
  4. d) il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili;
  5. e) un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta. Il piano e la documentazione  di  cui  ai  commi  precedenti  devono  essere  accompagnati  dalla  relazione  di un professionista, designato dal debitore, in  possesso  dei  requisiti  di  cui  all’articolo  67,  terzo  comma, lett. d), che attesti la veridicità dei dati aziendali e la  fattibilità  del  piano    Analoga  relazione  deve  essere  presentata  nel  caso  di  modifiche  sostanziali  della  proposta  o  del    piano.

Per  la  società  la  domanda  deve  essere  approvata  e  sottoscritta  a  norma  dell’articolo   152.

La domanda di concordato è comunicata al pubblico ministero ed è pubblicata, a cura del cancelliere, nel registro delle imprese entro il giorno successivo al deposito in cancelleria.

L’imprenditore può depositare il ricorso contenente la domanda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di  cui ai commi secondo e terzo entro un termine fissato dal giudice, compreso fra sessanta e centoventi giorni e prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni. Nello stesso  termine, in alternativa e con conservazione sino all’omologazione degli effetti prodotti dal ricorso, il debitore può depositare domanda ai sensi dell’articolo 182-bis, primo comma. In mancanza, si applica l’articolo 162, commi secondo e    terzo.

Dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui all’articolo 163 il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale, il quale può assumere sommarie informazioni. Nello stesso periodo e a decorrere dallo stesso termine il debitore può altresì compiere gli atti di ordinaria amministrazione. I crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli  atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell’articolo 111.

Con il decreto di cui al sesto comma, primo periodo, il tribunale dispone gli obblighi informativi periodici, anche relativi alla gestione finanziaria dell’impresa, che il debitore deve assolvere sino alla scadenza del termine  fissato.  In  caso  di  violazione  di  tali  obblighi,  si  applica  l’articolo  162,  commi  secondo  e  terzo. La domanda di cui al sesto comma è inammissibile quando il debitore, nei due anni precedenti, ha presentato altra domanda ai sensi del medesimo comma alla quale non abbia fatto seguito l’ammissione alla procedura di concordato preventivo o l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti. Fermo restando quanto disposto dall’articolo 22, primo comma, quando pende il procedimento per la dichiarazione di fallimento il termine di cui al sesto comma del presente articolo è di sessanta giorni, prorogabili, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni.

[10] FILOCAMO S.F.,  L’ammissione e l’anticipazione degli effetti, in Sovraindebitamento e usura (a cura  di  M  FERRO),  cit.,  pag.  144.


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