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Sovraindebitamento: il consenso dei creditori

16 aprile 2017 | Autore:


> L’esperto Pubblicato il 16 aprile 2017



Legge salva suicidi, procedura per la proposta ai creditori e la manifestazione del consenso al programma presentato dal debitore

Cosa prevede la legge: articolo 11

  1. I creditori fanno pervenire, anche per telegramma o per lettera raccomandata con avviso di ricevimento o per telefax o per posta elettronica certificata, all’organismo di composizione della crisi, dichiarazione sottoscritta del proprio consenso alla proposta, come eventualmente modificata almeno dieci giorni prima dell’udienza di cui all’articolo 10, comma 1. In mancanza, si ritiene che abbiano prestato consenso alla proposta nei termini in cui è stata loro comunicata.
  2. Ai fini dell’omologazione di cui all’articolo 12, è necessario che l’accordo sia raggiunto con i creditori rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti. I creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca dei quali la proposta prevede l’integrale pagamento non sono computati ai fini del raggiungimento della maggioranza e non hanno diritto di esprimersi sulla proposta, salvo che non rinuncino in tutto o in parte al diritto di prelazione. Non hanno diritto di esprimersi sulla proposta e non sono computati ai fini del raggiungimento della maggioranza il coniuge del debitore, i suoi parenti e affini fino al quarto grado, i cessionari o aggiudicatari dei loro crediti da meno di un anno prima della proposta.
  3. L’accordo non pregiudica i diritti dei creditori nei confronti dei coobbligati, fideiussori del debitore e obbligati in via di regresso.
  4. L’accordo non determina la novazione delle obbligazioni, salvo che sia diversamente stabilito.
  5. L’accordo cessa, di diritto, di produrre i propri effetti se il debitore non esegue integralmente, entro novanta giorni dalle scadenze previste, i pagamenti dovuti secondo il piano alle amministrazioni pubbliche e agli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie. L’accordo è altresì revocato se risultano compiuti durante la procedura atti diretti a frodare le ragioni dei creditori. Il giudice provvede d’ufficio con decreto reclamabile, ai sensi dell’articolo 739 c.p.c., innanzi al tribunale e del collegio non può far parte il giudice che lo ha pronunciato

L’espressione del consenso

Il primo comma dell’art. 11 si apre con l’espressione “I creditori fanno pervenire ….”. Ne consegue che il consenso alla proposta deve essere espresso  in  forma scritta.

Prima delle modifiche introdotte dal D.L. 179/2012 non era possibile far ricorso al meccanismo del silenzio assenso  come  per  esempio  nel  caso del concordato fallimentare nel quale la mancata espressione del dissenso  (voto  contrario)  equivale  all’assenso  (art.  128 L.F.) [1].

I creditori ricevuta, dall’organismo di composizione della crisi, la proposta ed il provvedimento emesso immediatamente dal giudice dopo l’esame preliminare della domanda, valutano la propria convenienza ed esprimono il voto, in forma scritta, trasmettendolo al medesimo organismo con le modalità previste: telegramma, lettera raccomandata con ricevuta  di  ritorno,  telefax,  posta  elettronica  certificata.

Con la previsione introdotta dal D.L. 179/2012 la mancata manifestazione di accettazione scritta entro almeno dieci giorni prima della data dell’udienza fissata dal giudice dinanzi a se ai sensi del primo comma dell’art. 10, equivale all’espressione del consenso. È opportuno rilevare che anche nel concordato preventivo è stata introdotta la regola del silenzio assenso in quanto i creditori che non hanno partecipato al voto possono far pervenire il proprio dissenso, in forma scritta con le forme stabilite dalle norme, nei venti giorni successivi alla chiusura del verbale dell’adunanza dei creditori, la mancata comunicazione scritta del dissenso equivale ad approvazione della proposta ai fini della determinazione della  maggioranza [2].

Le modifiche introdotte hanno colmato anche la lacuna in precedenza rilevata della mancata previsione del termine entro cui i creditori dovevano  far  pervenire  il  loro  consenso  alla  proposta  a  loro comunicata.

Nel silenzio della norma si riteneva di potrebbe far ricorso alle regole generali del diritto contrattuale secondo le quali in mancanza di un ter- mine espresso per la validità di una proposta la stessa può essere ritenuta  tempestiva  secondo  criteri  di ragionevolezza [3].

La soluzione più logica sembrava  quella  che  tale  lacuna  fosse  colmata  dal giudice prevedendo il termine nel provvedimento di ammissione e fissazione dell’udienza che viene trasmesso ai creditori i quali sono così informati  sul punto.

Non sembra vi siano impedimenti a che il consenso (o voto favorevole) alla proposta sia consegnato a mano all’organismo di composizione della crisi, organo deputato alla raccolta, o recapitato a mezzo  corriere  in  quanto l’elencazione delle modalità di trasmissione sono precedute dall’avverbio “anche” e quindi prevede altre modalità oltre a quelle elencate.

Il primo comma dell’art. 11 sottolinea la rilevanza del consenso in quanto è questo che rileva al fine del raggiungimento del quorum ma è certo   che il creditore che non valuti la proposta conveniente e, quindi, voglia esprimere il proprio dissenso (anche se irrilevante ai fini del conteggio) può  farlo  indirizzandolo  all’organismo  di  composizione  della crisi.

L’organismo di vigilanza non è tenuto a verificare l’autenticità della firma apposta sulla manifestazione di volontà ma, ove sussistano delle incertezze, è opportuno che il predetto organismo vi provveda al fine di evitare eventuali contestazioni ed in considerazione dell’obbligo di dover trasmettere al giudice una relazione sui consensi espressi e sul raggiungimento  della  maggioranza.

La  norma  nulla  dice  sui  soggetti  che  possono  aderire  alla proposta.

È da ritenere che alla proposta possano aderire, indipendentemente dal loro rango,  tutti  i soggetti  ai  quali  la  stessa  è rivolta  e sono  quindi  interessati.

Sovraindebitamento: il raggiungimento della maggioranza

Ai fini dell’omologazione la proposta deve essere accettata da tanti creditori che rappresentano almeno il 60%5  dei crediti. La norma quindi prevede una soglia minima di consensi affinché il giudice  possa  omologare  la  proposta.

Il raggiungimento del quorum deve essere verificato dall’organismo di composizione della crisi che assiste obbligatoriamente il debitore nelle varie  fasi  della procedura.

La novella, inoltre, individua i creditori che possono esprimere il  consenso ai fini del raggiungimento del  quorum.

Non hanno diritto ad esprimersi sulla proposta, salvo che non rinunciano in tutto o in parte al diritto di prelazione i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca e, non sono computati ai fini del raggiungimento della maggioranza. Non hanno, inoltre, diritto esprimersi sulla proposta e non sono computati ai fini del raggiungimento della maggioranza il coniuge, i suoi parenti ed affini entro il quarto grado, i cessionari o aggiudicatari dei loro crediti da meno di un anno prima della proposta.

La previsione si riporta, di fatto, a quanto previsto dall’istituto del concordato  preventivo [4].

note

[1] Art.  128  L.F.  –  Approvazione  del concordato

Il concordato è approvato se riporta  il  voto  favorevole  dei  creditori  che  rappresentino  la  maggioranza dei  crediti  ammessi  al voto.

Ove siano previste diverse classi di creditori, il concordato è approvato se riporta  il voto  favorevole  dei  creditori  che  rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi al voto nelle classi  medesime.

I creditori che non fanno pervenire il loro dissenso nel termine fissato dal giudice delegato si ritengono  consenzienti.

La variazione del numero dei creditori ammessi o dell’ammontare dei singoli  crediti,  che  avvenga  per effetto di una  sentenza  emessa  successivamente  alla  scadenza  del  termine  fissato  dal  giudice  delega-  to  per  le  votazioni,  non  influisce  sul  calcolo  della    maggioranza.

[2] Art. 178 L.F.  – Adesioni alla proposta di concordato.

Nel  processo  verbale  dell’adunanza  dei  creditori  sono  inseriti  i  voti  favorevoli  e  contrari  dei  creditori  con  l’indicazione  nominativa  dei  votanti  e  dell’ammontare  dei  rispettivi  crediti.  È  altresì    inserita l’indicazione nominativa dei creditori che  non  hanno  esercitato  il  voto  e  dell’ammontare  dei  loro  crediti.

Il  processo  verbale  è  sottoscritto  dal  giudice  delegato,  dal  commissario  e  dal   cancelliere.

Se nel giorno stabilito non è possibile compiere tutte le operazioni, la loro continuazione viene rimessa dal giudice ad un’udienza prossima, non oltre otto giorni, dandone comunicazione agli assenti.

I creditori che non hanno esercitato il voto possono far pervenire il proprio dissenso per telegramma  o per lettera o per telefax o per posta elettronica nei venti giorni successivi alla chiusura del verbale.     In mancanza, si ritengono consenzienti e come tali sono considerati ai fini del computo della maggioranza dei crediti. Le manifestazioni di dissenso e gli assensi, anche presunti a norma del presente comma, sono annotati dal cancelliere in calce al verbale.

[3] IVONE G., Il raggiungimento dell’accordo tra debitore e creditori, in Composizione della crisi da sovraindebitamento (a cura di DI MARZIO F.  – MACARIO F.  – TERRANOVA G.), Giuffrè 2012, pag. 53

[4] Art.  177  L.F.  –  Maggioranza  per  l’approvazione  del concordato

Il concordato è approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto.        Ove siano previste  diverse  classi  di  creditori,  il  concordato  è  approvato  se  tale  maggioranza  si  verifica  inoltre  nel  maggior  numero  di   classi.

I creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, ancorchè la garanzia sia contestata, dei quali  la proposta di concordato prevede l’integrale pagamento, non hanno diritto al voto se non rinunciano in tutto od in parte al diritto di prelazione. Qualora i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca rinuncino in tutto o in parte alla prelazione, per la parte del credito non coperta dalla garanzia sono equiparati ai creditori chirografari; la rinuncia ha effetto ai soli fini del concordato.

I creditori muniti di diritto di prelazione di cui la proposta di concordato prevede, ai sensi dell’articolo 160, la soddisfazione non integrale, sono equiparati ai chirografari per la parte residua del credito. Sono esclusi dal voto e dal computo delle maggioranze il coniuge del   debitore, i suoi parenti e affini fino al quarto grado, i cessionari o  aggiudicatari  dei  loro  crediti  da  meno  di  un  anno  prima della proposta di  concordato.

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