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Lo sai che? Abuso edilizio: come evitare condanna e demolizione

Lo sai che? Pubblicato il 23 aprile 2017

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> Lo sai che? Pubblicato il 23 aprile 2017

Se il Comune dichiara l’immobile abusivo «di pubblico interesse e non in contrasto con rilevanti interessi urbanistici o ambientali» la costruzione si salva dalla demolizione.

Quando si dice «avere santi in paradiso»: chi riesce a far dichiarare di «interesse pubblico» il proprio immobile costruito senza autorizzazioni, e quindi abusivo, può scampare alla demolizione. Ed a prevederlo è proprio la legge [1], per come interpretata dal Consiglio di Stato in una recente sentenza [2]. Insomma, non ci sono solo i normali e consueti stratagemmi per evitare la condanna per abuso edilizio e la demolizione dell’opera, stratagemmi consistenti: 1- per quanto riguarda la sanzione penale, nella prescrizione (leggi: Abuso edilizio, quando si prescrive?) o nella richiesta di archiviazione per tenuità del fatto (leggi: Tettoia abusiva: come evitare la condanna penale); 2- per quanto riguarda l’ordine di demolizione, nella sospensione del procedimento in attesa della modifica del piano urbanistico (leggi: Come evitare la demolizione di un abuso edilizio).

Ma procediamo con ordine e vediamo come è possibile, stando alla sentenza in commento, in caso di abuso edilizio, evitare condanna e demolizione dell’opera.

Il Comune può, con apposita delibera del Consiglio, dichiarare l’opera abusiva di prevalente interesse pubblico e il non contrasto con rilevanti interessi urbanistici ed ambientali [1]. In questo modo, l’immobile non può più essere demolito. Ma è possibile dichiarare di interesse pubblico un abuso edilizio? Secondo il Consiglio di Stato sì. È il caso, ad esempio, in cui il Comune, per evitare la demolizione di un palazzo, decida di spostarvi, al suo interno, qualche ufficio, così impedendone l’integrale demolizione (è proprio quello che è successo nel caso di specie).

I giudici amministrativi ritengono corretta l’utilizzazione per finalità pubblica (uffici comunali) di un volume realizzato in modo illegittimo. Si tratta cioè di «adeguare la situazione di fatto a quella di diritto, con la materiale demolizione dell’edificio da considerare realizzato senza autorizzazione». In particolare, il prevalente interesse pubblico viene individuato nell’opportunità di risparmiare i costi della demolizione e quelli dell’affitto di un altro locale.

E il vicino di casa che è eventualmente pregiudicato e chiede la demolizione dell’abuso? Non ha possibilità di appellarsi neanche al giudice. È corretto – secondo la sentenza in commento – il comportamento del Comune che ritiene, una volta intervenuta l’acquisizione alla mano pubblica di un immobile abusivo per via della dichiarazione di pubblica utilità, non più possibile il ripristino dello stato dei luoghi antecedenti alla costruzione.

La norma applicata è il Testo unico edilizia [1], secondo cui l’opera abusiva è acquisita e demolita con ordinanza del dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale a spese dei responsabili dell’abuso, salvo che con deliberazione consiliare non si dichiari l’esistenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici, ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico.

Attraverso l’utilizzazione pubblica, quindi, si consente alla pubblica amministrazione di salvare un immobile abusivo che, altrimenti, il privato sarebbe costretto a demolire. È vero che il territorio rimane danneggiato dall’intervento sorto abusivamente ma, secondo i giudici amministrativi, vi è un vantaggio per l’intera comunità che si giova dell’utilizzazione pubblica dei volumi abusivi.

La norma in commento offre una via di uscita (consentendo, di fatto, alla mano pubblica ciò che non è permesso al privato) rispetto alla soluzione finale della demolizione dell’abuso edilizio, permettendo che – questa volta in mano pubblica – la costruzione priva di permesso resti “in vita”. Presupposto per la sua applicazione è l’esistenza di prevalenti interessi pubblici (dichiarati con la delibera del consiglio comunale), la mancanza di contrasto dell’edificazione, pur sempre abusiva, con rilevanti interessi urbanistici, ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico.

In verità non è difficile che tali presupposti vengano riscontrati poiché è lo stesso ente locale, con la propria delibera, a individuarli, accertarli e “certificarli”. L’eventuale vicino, interessato alla demolizione, può comunque difendersi dimostrando la sostanziale insussistenza di tali condizioni.

note

[1] Art. 31, co. 5, d.P.R. n. 380/2001.

[2] Cons. Stato sent. n. 1770/17 del 13.04.2017.

Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 9 marzo – 13 aprile 2017, n. 1770
Presidente Santore – Estensore Volpe

Fatto e diritto

1. Col ricorso in epigrafe il Comune di Lanciano (di seguito “Comune”) ha impugnato, per la riforma, la sentenza del Tar Abruzzo, Pescara, n. 183/2016, pubblicata il 16.5.2016, che, in sede di giudizio per l’esecuzione della sentenza dello stesso Tribunale n. 98/2006, del 6.2.2006, ha, con condanna alle spese:
– dichiarato la nullità di atti medio tempore adottati dal Comune;
– ordinato al Comune la demolizione di un stabile per cui era causa, nominando altresì, per l’eventualità, il commissario ad acta;
– condannato il Comune al pagamento di quanto statuito nella sentenza da eseguire, nei limiti di quanto non già corrisposto, comprensivo di interessi e rivalutazione sino al soddisfo;
– condannato il Comune al pagamento di una somma ulteriore di euro 4.000 in ragione annua, dalla data della decisione, per tutto il periodo di ulteriore eventuale inerzia nell’esecuzione;
– respinto la domanda di risarcimento di danni ulteriori mossa contro il Comune.
1.1. Questi, in sintesi, gli articolati antefatti e fatti di causa riepilogati dalla sentenza censurata (pronunciata su ricorso dell’odierno resistente, di seguito “appellato”), che è opportuno ricordare:
– con sentenza n. 458/1999 il medesimo Tribunale aveva annullato la c.e. n. 180 del 1998 rilasciata per la ristrutturazione di una villa e la realizzazione di uno stabile, e ciò per illegittimità del piano attuativo di recupero che, in contrasto con il p.r.g., non aveva previsto un unico comparto per l’intervento (inclusivo della villa), previo accordo dei proprietari;
– questa decisione è stata confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 697/2003, per l’assorbente considerazione che, data l’unitarietà del comparto, il Comune non avrebbe potuto approvare un piano di recupero che, invece, lo interessava solo per una parte, nonché per il fatto che il Comune, comunque, avrebbe dovuto pretendere la demolizione delle esistenze e non già abbinare al loro recupero la possibilità di costruire anche un edificio residenziale, in ogni caso riconoscendo come utile – ai fini delle volumetrie possibili – solo l’area destinata a ristrutturazione (di a mq 1116);
– il Comune ha allora ordinato il ripristino dello stato dei luoghi con dirigenziale n. 330/2003, salvo poi annullarla d’ufficio;
– su ricorso in ottemperanza dell’appellato, con successiva sentenza n. 859/2004 il Tribunale ha ordinato l’esecuzione di quella n. 458/1999, riassumendo nell’occasione il contenuto del giudicato sostanziale e puntualizzando che il Comune avrebbe dovuto “procedere alla demolizione coattiva delle opere edilizie realizzate, ovvero, sussistendo interesse pubblico contrario, all’applicazione di altra sanzione secondo le previsioni delle vigenti norme in materia di abusi edilizi. E’ altresì possibile che essa proceda a conformare diversamente la situazione di fatto alla normativa urbanistica con riferimento agli strumenti vigenti all’epoca di notifica della sentenza del Consiglio di Stato, dando conto in particolare, attraverso un giudizio che implica anche valutazioni di interesse pubblico, della compatibilità delle opere realizzate con gli stessi strumenti urbanistici, con particolare riferimento alla questione concernente la volumetria residenziale realizzata”;
– il Comune ha quindi, con deliberazione di piano di giunta comunale n. 36 del 14.12.2004, in asserita esecuzione della sentenza n. 859/2004, stabilito di attuare il comparto nella sua unitarietà, approvando un piano di recupero e soprassedendo nel frattempo alla demolizione dell’edificato, demandando al livello dirigenziale i conseguenti atti necessari;
– contro questi atti ha nuovamente proposto ricorso l’appellato, cui è seguita la sentenza n. 98/2006, confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 2840/2007, che ha ritenuto illegittima la delibera comunale perché non destinata ad attuare la previsione di PRG quanto piuttosto di sanare un’opera divenuta abusiva per l’intervenuto annullamento della c.e. e, dunque, una situazione di illegalità accertata con giudicato. La sentenza ha altresì condannato il Comune al pagamento di euro 4.000,00 per ogni anno, dall’ultimazione della costruzione e sino al ripristino dei luoghi, a titolo di risarcimento danni;
– il Comune ha allora adottato l’ordinanza di demolizione n. 346/2006, impugnata questa volta dalla società costruttrice e da quanti nel frattempo avevano acquistato appartamenti nell’edificio (pur consapevoli della sua abusività). Il ricorso della società è stato respinto con sentenza n. 947/2007, confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 4458/2010. I ricorsi degli acquirenti sono stati accolti con sentenze nn. 156 e 157 del 2008, annullate tuttavia con sentenze del Consiglio di Stato nn. 4454/2010 e 6871/2010. Queste ultime hanno concluso precisando, rispettivamente, la “sussistenza di un obbligo del Comune di dare esecuzione ai precedenti giudicati di annullamento, con la materiale demolizione dell’edificio da considerare realizzato sine titulo” e l’ineluttabilità per il Comune di “adeguare la situazione di fatto a quella di diritto, con la materiale demolizione dell’edificio da considerare realizzato sine titulo”;
– data la conseguente validità ed efficacia dell’ordinanza di demolizione n. 346/2006, il Comune, con provvedimento n. 92/2011, ne ha accertato l’inottemperanza ai fini dell’acquisizione dell’immobile e dell’area di sedime. Anche questo provvedimento è stato impugnato dalla società costruttrice e da alcuni proprietari degli appartamenti dello stabile abusivo ma il ricorso è stato respinto con sentenza n. 82/2012 che ha precisato che, in considerazione delle plurime decisioni già intervenute, “è stata ritenuta immune dalle doglianze dedotte la predetta ordinanza dirigenziale n. 346 del 13 dicembre 2006 con la quale era stato ordinato “l’abbattimento di tutte le opere edilizie eseguite””, la quale ordinanza avvertiva già del fatto che, in caso di inadempimento, “si sarebbe provveduto “secondo quanto previsto dall’art. 31 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380””;
– il Comune allora, con nota n. 17242/2013, ha comunicato l’avvio del procedimento per la dichiarazione di pubblico interesse e non contrasto con rilevanti interessi urbanistici o ambientali ex art. 31, co. 5, del d.P.R. n. 380/2001 dell’opera abusiva e, con delibera di C.C. n. 111/2013, ha deciso, su conforme proposta degli assessori ai lavori pubblici, trasporti ed urbanistica, di dichiarare l’immobile abusivo di prevalente interesse pubblico e il non contrasto con rilevanti interessi urbanistici ed ambientali, destinandolo ad uffici comunali, “con la precisazione che il solo piano terra potrà essere aperto al pubblico”, dunque non procedendo alla sua demolizione. In particolare, il prevalente interesse pubblico è stato individuato, nella specie, nell’opportunità di risparmiare i costi della demolizione (circa 300.000,00 euro) e quelli della locazione passiva (circa 85.000,00 euro annui);
– alla luce di tanto, l’appellato ha allora chiesto, con ulteriore ricorso in primo grado, “l’ottemperanza a tutte le sentenze sopra indicate, laddove, progressivamente, hanno statuito l’obbligo del Comune di provvedere alla demolizione del fabbricato ed, in particolare, della sentenza n. 98 del 2006, con la quale il Comune di Lanciano è stato condannato al pagamento in favore del ricorrente della somma di Euro 4.000 per ogni anno, dall’ultimazione della costruzione (secondo la dichiarazione di ultimazione dei lavori) e sino al ripristino dei luoghi, a titolo di risarcimento danni. (…)inoltre il risarcimento del danno ulteriore da inottemperanza al giudicato”;
– il Tribunale ha accolto tale ricorso con sentenza n. 374/2014 che, però, è stata riformata con sentenza n. 4924/2015 del Consiglio di Stato, che – nonostante una pronuncia favorevole in sede cautelare – ha rilevato l’irricevibilità del ricorso in ottemperanza;
– l’appellato a quel punto, col ricorso in ottemperanza che ha condotto alla sentenza qui censurata, ha riproposto la medesima azione, emendandola del vizio dell’intempestività del deposito dall’ultima notifica.
1.2. Tanto ricostruito, la sentenza ora appellata ha motivato, in sostanza, così:
– la sentenza d’appello n. 4924/2015) ha avuto ad oggetto il mero accertamento della mancanza di un presupposto processuale (il mancato rispetto di un termine per il corretto istaurarsi del rapporto processuale) e quindi non si è formato giudicato sostanziale sulla domanda, con la conseguenza che la sua ripresentazione non denota violazione del principio del ne bis in idem. Peraltro, vertendosi in tema di azione per l’esecuzione del giudicato, essa può essere riproposta col solo limite dello spirare del termine di prescrizione del diritto. Né vale, in contrario, il riferimento all’art. 387 c.p.c. (che sarebbe applicabile al processo amministrativo per il rinvio di cui all’art. 39 c.p.a.) giacchè improprio, dato che lo stesso si riferisce al c.d. principio di consumazione dell’impugnazione, che è un corollario del divieto di frazionamento dei mezzi di impugnazione, non valevole per il primo grado;
– non ricorre un obbligo di astensione del giudicante, a causa del fatto che il collegio decidente coincide con quello già pronunciatosi con la sentenza n. 374/2014, perché:
— non si tratta di un giudizio di primo grado cui si perviene per effetto di rinvio da Giudice superiore;
— non si può dilatare acriticamente il divieto di esame di domande da parte dello “stesso giudice” dato che, altrimenti, un medesimo giudice neppure potrebbe, paradossalmente, conoscere di domande di pagamento di somme analoghe per annualità successive e sulla base della medesima causa petendi;
— comunque, nella specie, l’ultimo ricorso, successivo a quello risultato irricevibile, neppure è identico al precedente, differenziandosi per una nuova domanda di risarcimento del danno
– nel merito il ricorso è fondato perché:
— nella fattispecie il Comune non ha più la scelta di procedere o meno alla demolizione del fabbricato, poiché la demolizione stessa è stata parte del petitum in precedenti giudizi amministrativi favorevoli al ricorrente ed è comunque divenuta parte espressa di precedenti giudicati;
— l’unica forma di soddisfazione ormai possibile dell’interesse sostanziale del privato interessato è quella della demolizione dello stabile risultato abusivo, irrilevante essendo la natura pubblica o privata dello stesso;
— quello amministrativo, evolutosi ormai in giudizio sulla spettanza e non più solo sulla legittimità dell’atto, coprendo il dedotto e deducibile, esaurisce la discrezionalità amministrativa nei limiti del contenuto del giudicato sostanziale, che nella specie ha più volte ribadito l’obbligo dell’Amministrazione di provvedere alla demolizione. A quest’ultima, perciò, non è consentito parcellizzare all’infinito le proprie scelte discrezionali, trovando nuove soluzioni a misura che le precedenti vengono cassate dal Giudice, così fiaccando la tutela chiesta ed ottenuta dal privato interessato e vanificando il principio di effettività della tutela giurisdizionale. Nella fattispecie, peraltro, la finalità complessivamente elusiva perseguita dal Comune discende dai numerosi, precedenti giudicati sfavorevoli all’ente locale né l’elusività muta sostanza per il fatto che, da ultimo, l’ente avrebbe individuato, come giustificazione della inottemperanza, migliori opportunità per la sua finanza pubblica, giacchè l’entità delle risorse occorrenti non possono fungere da parametro discretivo quanto all’ossequio o meno ad un’ottemperanza consolidatasi nel tempo attraverso diversi giudicati;
— sono pertanto nulli gli atti adottati dal Comune onde frapporli all’esito atteso, ossia la demolizione del fabbricato risultato abusivo, essendosi ormai consumata – come detto – la discrezionalità dell’ente locale nell’orientarsi verso soluzioni differenti.
2. Con l’appello in epigrafe sono state formulate le seguenti censure:
a) violazione e falsa applicazione degli artt. 6 della c.d.u. e 24 e 111 Cost. – violazione e falsa applicazione degli artt. 17 e 39 c.p.a. – violazione e falsa applicazione dell’art. 51, quarto comma, c.p.c..
Ad avviso di parte, anche alla luce della sentenza del CdS, ad. plen. n. 2/2009, nel processo amministrativo la regola dell’incompatibilità di cui all’art. 51, primo comma, n. 4), c.p.c. è applicabile anche quando è lo stesso ufficio giudiziario, che ha reso la pronuncia originaria annullata, a doversi nuovamente pronunciare sulla medesima questione, con la conseguenza che la sua definizione deve essere affidata ad altra sezione o alla medesima sezione, ma con diversa composizione. Non poteva perciò il Giudice del primo grado sostenere che 1’obbligo di astensione non trovasse applicazione perché non si verteva di un giudizio di rinvio, ciò perché detta norma processuale prescinde, ai fini dell’astensione, dalla natura del giudizio, avendo la sua giustificazione nella conoscenza della controversia in altro grado del processo;
b) violazione e falsa applicazione del principio del ne bis in idem – violazione e falsa applicazione degli artt. 2909 c.c., 324 c.p.c. e 39 c.p.a. – violazione del principio del ne bis in idem – violazione e falsa applicazione degli artt. 387 c.p.c. e 39 c.p.a..
Reputa il Comune che tutte le domande proposte col ricorso introduttivo del giudizio chiusosi con la sentenza in scrutinio debbano dichiararsi inammissibili per effetto del giudicato già formatosi in conseguenza della sentenza del Consiglio di Stato n. 4924/2015;
c) violazione e falsa applicazione di legge ed in particolare dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 – violazione e falsa applicazione di legge ed in particolare dell’art. 114, co. 4, lett. b), del c.p.a. in tema di nullità degli atti adottati in violazione ed elusione del giudicato – motivazione erronea.
Ad avviso del Comune, una volta intervenuta l’acquisizione alla mano pubblica di un immobile abusivo, per effetto di riscontrata, previa inottemperanza ad un ordine di demolizione, la discrezionalità dell’ente locale non solo residua ma la stessa muove nell’alternativa fra demolizione ovvero conservazione in proprietà pubblica dell’edificato, ove si ritengano sussistenti – come accaduto nella fattispecie – quei profili d’interesse indicati dalla norma del T.U. citato in rubrica.
Di conseguenza, i primi Giudici non potevano spingersi oltre nel sindacato delle determinazioni, invero legittime, assunte dall’ente locale alla luce del paradigma normativo sopra evocato;
d) violazione e falsa applicazione di legge ed in particolare dell’art. 114, co. 4, lett. b), del c.p.a. in tema di nullità degli atti adottati in violazione ed elusione del giudicato – violazione e falsa applicazione di legge ed in particolare dell’art. 21-septies della l.n. 241 in ordine alla nullità degli atti adottati in violazione ed elusione del giudicato – motivazione erronea;
e) violazione e falsa applicazione di legge ed in particolare dell’art. 31, co. 5, del d.P.R. n. 380/2001 – motivazione erronea;
f) violazione e falsa applicazione di legge ed in particolare degli artt. 112, co. 3, prima parte, e 114 c.p.a. – violazione e falsa applicazione di legge ed in particolare dell’art. 31, co. 5, del d.P.R. n. 380/2001.
Con tali ultime censure il Comune, in sostanza, ribadisce le ragioni per le quali sarebbe stata legittima la propria scelta di conservare la consistenza dell’edificio, pur se solo per adibirne una parte ad uffici pubblici, aspetto questo rispetto al quale l’altro – riguardante le opportunità di finanza pubblica – fungeva semmai da rinforzo logico-argomentativo e non già come argomento autonomo e sostitutivo.
Il Comune, conseguentemente, si duole della ingiusta condanna al risarcimento dei danni di cui tratta la sentenza impugnata.
3. Si è costituito in giudizio l’appellato replicando partitamente agli assunti avversari.
4. La causa, chiamata quindi alla camera di consiglio del 9.3.2017, è stata ivi trattenuta in decisione.
5. Non persuade l’eccezione dell’appellante riguardante una presunta violazione, nella fattispecie, dell’art. 54, c.p.c., giacchè l’identità di collegio qui obiettata – relativamente alla sentenza impugnata – né rientra fra i casi esaminati dalla adunanza plenaria n. 2/2009 (cui la parte ha inteso fare riferimento), vertendosi piuttosto, ora, in un caso di medesima composizione di collegio in sede di sostanziale rinnovazione di un giudizio di ottemperanza, non valido essendo stato il primo per mero vizio di procedura incidente sulla fase di relativa introduzione, né ricade nell’ambito applicativo di quella norma del codice di rito civile, trattandosi di giudizi (il primo, invalido, ed il secondo, rinnovato) attinenti ad una medesima fase processuale.
Ciò senza tra l’altro dimenticare il fatto che l’odierno appellante, se effettivamente avesse creduto nella sussistenza del presupposto negativo che, oggi, intenderebbe far valere, ben avrebbe potuto – nei termini – formulare istanza di ricusazione a fronte della constatata mancanza, da parte del collegio giudicante di primo grado, di una sua spontanea astensione. E, postulato che (come pure incidentalmente notato dalla adunanza plenaria sopra ricordata) l’astensione sarebbe stata allora rimessa, al più, ad un apprezzamento discrezionale e di “sensibilità” del collegio, da parte dell’odierno appellante dunque, ove nella sua effettiva ricorrenza di presupposti lo stesso avesse creduto, l’istanza di ricusazione avrebbe dovuto costituire un adempimento necessario.
6. Neppure persuade l’ulteriore eccezione, concernente una presunta fattispecie di bis in idem. Come ex adverso correttamente osservato, quello che ha dato luogo alla sentenza ora censurata non è stato giudizio perfettamente identico (in quanto ha avuto ad oggetto anche capi di domanda non proposti in quello anteriore) rispetto al precedente, quest’ultimo peraltro altresì reso complessivamente invalido per effetto di quel vizio commesso nella sua fase di introduzione di cui sopra s’è detto.
7. Per il resto l’appello è fondato.
7.1. Non v’è dubbio che nel caso di specie, pur dopo tentennamenti e la necessità di diversi giudizi, il Comune, alla fine, è pervenuto, nei riguardi della parte privata autrice dell’abuso, alle estreme conseguenze. Constatato l’inadempimento alla pur ordinata demolizione, l’ente locale finalmente ha acquisito alla mano pubblica l’edificazione e la relativa area di sedime.
L’autore dell’abuso è stato, dunque, colpito al massimo livello previsto, ad espiazione delle sue illegittime condotte, incluse quelle consistenti nell’inosservanza al subito ordine di demolizione.
A questo punto della fenomenologia però – ed è un dato normativo che non è possibile tralasciare – l’art. 31, co. 5, del T.U. edilizia prevede che “L’opera acquisita è demolita con ordinanza del dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale a spese dei responsabili dell’abuso, salvo che con deliberazione consiliare non si dichiari l’esistenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici, ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico.”.
La norma – a chiusura di un articolato sistema sanzionatorio suscettibile di operare a fronte di edificazioni non legittime e non altrimenti recuperabili alla legittimità a favore dei privati – palesemente offre una via di uscita (consentendo, di fatto, alla mano pubblica ciò che non è permesso alla parte privata) rispetto alla soluzione finale della demolizione dell’edificazione abusiva, permettendo che – questa volta in mano pubblica – l’edificazione non legittima resti pur sempre in situ.
La norma, perché il vantaggio (unilaterale, in quanto possibile solo alla mano pubblica) si determini effettivamente, pone peraltro dei requisiti destinati a fungere da presupposto all’evento (sussistenza di prevalenti interessi pubblici; mancanza di contrasto dell’edificazione, pur sempre abusiva, con rilevanti interessi urbanistici, ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico).
Della ricorrenza di questi presupposti arbitro è l’ente locale (giacchè è lo stesso ad auto individuarli) ma, per l’eventualità di errori od indulgenze, al privato controinteressato resta in ogni caso la residua difesa di poterne dimostrare l’insussistenza.
In un ordinamento nel quale la non consumazione del territorio, specie mediante edificazioni non legittime, costituisse valore assoluto, o, quanto meno, di grado sufficientemente elevato, quella norma non avrebbe motivo di essere, posto che allora la reintegrazione del territorio – mediante eliminazione di quanto l’ha non correttamente consumato – dovrebbe da esso essere pretesa senza eccezioni per alcuno.
Non così nel nostro, all’evidenza, dove invece quella norma funge da strumento di sostanziale redenzione dalla colpa (costituita dall’avvenuta edificazione non legittima), con l’unica attenuante data dal fatto che il perdono (a livello sostanziale ed oggettivo) non si risolva in vantaggio del singolo, autore della colpa, bensì dell’intera collettività.
Per l’effetto, l’integrità del territorio leso non risulta comunque ricostituita. Di contro, delle risultanze della lesione (l’edificazione non legittima) gode un’intera comunità.
La norma può essere giudicata diversamente, a seconda dei punti di vista. Essa tuttavia è sufficientemente chiara nel suo dettato e nella sua portata, e, per di più, è frutto di un’opzione legislativa (invero, detto incidentalmente, l’art. 31 del predetto T.U. – che è un corpo normativo misto, ossia formato da disposizioni, che si dividono il campo, di rango diverso – è di natura primaria).
7.2. Nella specie, l’ente locale ha trovato il “prevalente interesse pubblico” nella soluzione di incapsulare in parte del piano terra dell’edificio non legittimo (per il resto costituito, per quanto consta, da un condominio a tutti gli effetti) uffici pubblici, destinati per loro natura alla fruizione collettiva.
Per certi versi intuibilmente, con tale soluzione l’ente locale ha anche risolto un problema non secondario, di cui non s’è fatto carico il contenzioso pregresso: dove ricollocare i privati proprietari delle unità immobiliari sovrastanti detto piano terra.
Non avendo il precedente contenzioso affrontato la questione di una eventuale demolizione parziale dell’edificio non legittimo, forse possibile (ma la questione non è in alcun modo possibile che venga qui affrontata, ora, dati anche gli accadimenti processuali nel frattempo verificatisi), sta di fatto che i titoli giudiziari susseguitisi (anche per come, evidentemente, le avverse difese si sono via via articolate) avrebbero condotto alla necessità di una demolizione complessiva dello stabile, anche nelle parti già compravendute fra privati e divenute abitazioni.
Se questo – sul piano tuttavia della mera ipotesi – può dare una spiegazione alla circostanza che il privato edificatore, pur ingiunto a demolire, non l’abbia fatto, lo stesso, per altro verso, può indurre a ritrovare una giustificazione remota al fatto che neanche l’ente locale si sia sobbarcato il tema della sorte dei condomini che sarebbero rimasti privi della loro abitazione.
Grazie alla norma anzidetta e alla soluzione concreta individuata dal Comune, un punto d’equilibrio, nel bilanciamento di sopravvenute emergenze, è stato pur sempre trovato.
La parte controinteressata al mantenimento dell’edificio reputa che il “prevalente interesse pubblico”, idoneo a legittimare la soluzione del Comune e la redenzione dell’edificato, nella specie non sussista, postulando che, invece, detta soluzione sia priva di valide ragioni se non quelle (che valide però non sarebbero, a suo avviso) di non volere comunque demolire l’edificio.
Soprattutto, ad avviso di parte, sarebbero inefficaci, giacchè di facciata, le spiegazioni date dal Comunque, ossia che la soluzione di inserire uffici pubblici al piano terreno dell’edificio comporterebbe risparmi pubblici, facendo evitare i costi della demolizione e quelli di una locazione passiva – in assenza di disponibilità altre idonee proprietà pubbliche – altrimenti necessaria per dare una sede agli uffici così dislocati.
Al riguardo, le argomentazioni dell’ente locale, riferite a tali, evitate, componenti di spesa, non risultano però – nella fattispecie – la base giustificativa del “prevalente interesse pubblico” (che consente al Comune di non procedere alla demolizione in danno dell’autore della costruzione non legittima), valendo esse piuttosto quali derivate logiche e fenomeniche (anche alquanto scontate) della vera decisione assunta dall’ente locale, ossia quella di inserire in un immobile privato una serie di uffici pubblici.
Ebbene, ciò essendo, non è consentito al Collegio sostituirsi all’ente locale nella valutazione, propria del merito e dell’opportunità amministrativa, in un giudizio di appropriatezza (e, dunque, anche di plausibilità, alla luce della norma citata del T.U. edilizia) della soluzione organizzativa dallo stesso scelta.
Troppe, invero, le variabili in ipotesi da considerare (fra le quali, ad esempio, quella della razionalità di collocare uffici pubblici in seno ad un contesto abitativo privato e quella della tollerabilità, dal punto di vista del conseguente impatto urbanistico, di questo nuovo insediamento di uffici pubblici nel dato contesto di zona), per le quali la controinteressata all’edificazione non ha fornito alcun elemento, ma soprattutto troppo aliene dal proprio di questo contesto valutativo giudiziario, che, seppure svolto in sede di giudizio di ottemperanza, non può scendere fino nel profondo di opzioni e determinazioni di puro merito amministrativo.
Quanto meno, peraltro, detta parte controinteressata, non ha qui fornito adeguati elementi di prova per restare sul piano del pur sempre possibile giudizio di legittimità della scelta insita nella soluzione adottata dal Comune nella fattispecie, di per sé altrimenti sindacabile dal punto di vista dell’eccesso o dello sviamento di potere (con finalità elusiva o violativa del giudicato).
Un sindacato, quest’ultimo, che comunque (è bene osservare) non sarebbe stato agevole (e, in ciò, una comprensibile difficoltà di detta parte controinteressata a fornire elementi di prova) giacchè la soluzione adottata dal Comune trova pur sempre un alleato nell’alveo dello spazio d’intervento (residuo) offerto dalla norma sopra ricordata.
8. In conclusione, l’appello merita accoglimento – giacchè la sentenza impugnata non s’è posta nell’ottica valutativa sopra indicata – e, per l’effetto, detta sentenza deve essere riformata, con conseguente reiezione dell’originario ricorso in ottemperanza.
Ricorrono giustificati motivi per compensare integralmente fra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge l’originario ricorso in ottemperanza.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.


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