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Lo sai che? Decreto ingiuntivo della banca: che fare se non si può pagare?

Lo sai che? Pubblicato il 7 maggio 2017

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> Lo sai che? Pubblicato il 7 maggio 2017

Decreto ingiuntivo dalla banca indirizzato alla mia ditta e a mio marito per saldo mutuo. Lui non ha niente di intestato, la ditta è in liquidazione. Non possiamo pagare. Che fare?

Al fine di rispondere al quesito è bene chiarire cosa sia il decreto ingiuntivo. Si tratta di quel provvedimento chiesto dal creditore ed emesso dal giudice con il quale il primo pretende dal debitore la restituzione della somma di denaro dovutagli. Qualora il debitore ritenga che il decreto in esame sia infondato o presenti dei vizi potrà far valere le proprie ragioni mediante la cosiddetta opposizione al decreto ingiuntivo. L’opposizione è un atto con il quale il debitore contesta le pretese del creditore dando avvio ad un vero e proprio processo ordinario nel corso del quale le richieste creditorie dovranno essere pienamente provate. È bene ricordare che l’opposizione deve essere fatta entro il termine perentorio di 40 giorni dal ricevimento mediante notifica del decreto ingiuntivo, pena la perdita della possibilità di tutelare i propri diritti. Al fine di provare il diritto di credito il legislatore stabilisce la necessità della prova scritta: in altre parole il creditore non può ricorrere ai testimoni per provare il credito, ma deve produrre in giudizio atti scritti (ad esempio, fatture, contratti, ecc…) da cui possa evincersi l’esistenza dello stesso.

Nel caso specifico delle banche, di norma gli istituti di credito, al fine di ottenere il decreto ingiuntivo, allegano come prova scritta il cosiddetto saldaconto in luogo dell’estratto conto [1]. Con maggiore impegno esplicativo, si precisa qual è la differenza tra il saldaconto e l’estratto conto: mentre il primo è un registro nel quale la banca riporta il risultato riassuntivo dei rapporti tra l’istituto di credito ed il cliente, il secondo è quel documento contabile consistente in un prospetto nel quale sono indicati analiticamente le rimesse effettuate, gli interessi, il saldo attivo e passivo. L’estratto conto, quindi, indica in modo dettagliato non solo la situazione finale del rapporto nel momento in cui esso giunge al suo termine, ma il risultato di tutte le operazioni intercorse tra le parti. È chiaro che l’estratto conto, presentando maggiore trasparenza, costituisce uno strumento che realizza una tutela di grado più elevato per il cliente rispetto al saldaconto: di conseguenza il decreto ingiuntivo emesso sulla base del solo saldaconto sarà affetto da nullità, che è uno dei motivi che potranno essere indicati nell’atto di opposizione.

Inoltre, al fine di ottenere un legittimo decreto ingiuntivo, la banca deve allegare al ricorso sia la prova dell’avvenuta ricezione dell’estratto conto da parte del cliente sia una copia del contratto di conto corrente redatto in forma scritta secondo quanto previsto dal Testo Unico Bacario. Qualora la banca non riesca a fornire la prova dell’avvenuta ricezione dell’estratto conto da parte del cliente (che per legge deve essere inviato dall’istituto di credito al correntista con cadenza periodica), quest’ultima dovrà allegare al ricorso tutti gli estratti conto relativi al rapporto con il cliente sin dal momento in cui esso è sorto.

Uno dei dirigenti della banca deve certificare che l’estratto conto è conforme alle scritture contabili e che il credito è vero e liquido. Ulteriormente, poiché il dirigente è colui che certifica l’autenticità delle dichiarazioni e delle documentazioni, è necessario che siano indicati con chiarezza il nome ed il cognome del dirigente che ha compiuto l’attività di certificazione e che la relativa firma sia leggibile. La mancanza anche di uno solo degli elementi elencati costituisce un altro motivo di nullità del decreto ingiuntivo che potrà essere indicato nell’atto di opposizione.

È bene precisare che l’estratto conto se è sufficiente per ottenere il decreto ingiuntivo, tuttavia nel processo ordinario assume valore di prova meramente indiziaria: in altre parole nel corso del processo avviato con l’opposizione la banca dovrà provare il proprio diritto di credito con documenti ulteriori e diversi dall’estratto conto.

Dall’esame poi della documentazione relativa al rapporto di finanziamento potrebbero rinvenirsi altri motivi di nullità che potrebbero, qualora vi fossero realmente, addirittura portare ad una condanna nei confronti della banca al risarcimento del danno. Ad esempio, qualora il contratto contenesse clausole che rinviano ai cosiddetti usi piazza per la determinazione degli interessi oppure qualora si evincesse che l’istituto ha applicato condizioni di cms (commissione di massimo scoperto) non espressamente previste da apposite clausole contrattuali o ancora nel caso di illegittima capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori a fronte di una capitalizzazione annuale degli interessi creditori.

Al fine di capire se il rapporto contrattuale con l’istituto di credito presenta i motivi di nullità indicati è necessario che la lettrice si rivolga ad un esperto, ad esempio un commercialista, che potrebbe evidenziare la presenza di aspetti di illegittimità ulteriori.

Altro aspetto molto importante: ai fini della legittimità del decreto ingiuntivo, è necessaria l’allegazione dell’estratto conto. Tuttavia parte della dottrina sostiene che la prova del credito mediante estratto conto non è valida in tutti i casi: essa sarebbe una prova legittima solo nell’ipotesi di operazioni bancarie e non di quelle di finanziamento. Per chiarire si è in presenza di un’operazione bancaria quando la banca consente ad un suo cliente di sconfinare dal proprio conto corrente: qualora il correntista dovesse rendersi moroso, la banca potrà ottenere un legittimo decreto ingiuntivo allegando esclusivamente l’estratto conto. Un esempio di operazione bancaria è dato dal contratto di apertura di credito detto comunemente “fido”.

Al contrario, si è in presenza di un’operazione di finanziamento quando la banca compie operazioni finanziarie, ad esempio concedendo un finanziamento mediante trasferimento sul conto corrente appositamente aperto dal cliente tutte le partite di dare/avere: in questo caso non sarà possibile ottenere un valido decreto ingiuntivo solo sulla base dell’estratto conto. La tesi appena indicata è un orientamento di pensiero di carattere dottrinale che non trova ancora chiari riferimenti giurisprudenziali, per cui sarà il giudice dell’opposizione a pronunciarsi su questo punto con un certo grado di discrezionalità.

Al fine di avviare il processo di opposizione al decreto ingiuntivo, la lettrice dovrà rivolgersi ad un avvocato: qualora non riuscisse a sostenere i costi del giudizio e delle spese legali, c’è la possibilità di avvalersi dell’istituto del gratuito patrocinio. In base all’istituto appena richiamato coloro che hanno un reddito annuale non superiore ad € 11.528,41 possono agire giudizialmente senza dover sostenere alcuna spesa.

Articolo tratto da una consulenza dell’avv. Giovanna Pangallo

note

[1] Richiesto espressamente dall’art. 50 d.lgs. n. 385  dello 01.09.1993, titolato “Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia”.


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