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Sostituzione del collega di lavoro con mansioni superiori


Sostituzione del collega di lavoro con mansioni superiori

> Diritto e Fisco Pubblicato il 25 aprile 2017



Aumento dello stipendio o promozione? Il dipendente che occupa momentaneamente il posto di un collega di lavoro assente, con mansioni superiori, ha diritto solo a un incremento dello stipendio.

 

Può capitare che un tuo collega di lavoro sia assente per malattia, ferie, maternità, per aspettativa, per un corso di formazione o una missione e che, in tale periodo, l’azienda ti chieda di sostituirlo e di ricoprire le sue mansioni finché non rientra sul posto. Sarà per te un periodo particolare perché, oltre a confrontarti con compiti che non hai mai svolto, avrai anche maggiori responsabilità derivanti appunto dal livello e dalla funzione più alta che andrai a rivestire. È vero: questo influenzerà la tua formazione e il curriculum, farai nuove esperienze lavorative e ti confronterai con la possibilità di dimostrare al tuo capo quanto vali (e magari sperare in una successiva promozione); ma è chiaro che, a fronte del maggior stress, vorresti che, alla fine del mese, in busta paga, ti sia riconosciuto qualcosa in più. Insomma, è legittimo chiedersi se, in caso di sostituzione di un collega di lavoro, spetta un aumento dello stipendio o, del tutto, una promozione. Cerchiamo di dare una risposta a tale quesito.

Sostituzione del collega di lavoro con mansioni superiori

È diritto del datore di lavoro sostituire un dipendente assente con un altro lavoratore, benché quest’ultimo sia stato assunto con un livello di inquadramento contrattuale più basso. Il tutto dovrà avvenire, però, nel rispetto delle regole che illustreremo a breve.

L’assegnazione a mansioni superiori può essere decisa dal datore di lavoro non necessariamente con un atto formale, ma anche solo con comportamenti impliciti che manifestano la sua volontà o il suo consenso all’espletamento di mansioni superiori da parte di un altro lavoratore. Si pensi al caso in cui il datore chieda al lavoratore di spostarsi di stanza e gli affidi alcuni fascicoli lasciati pendenti dal collega assente [1]. L’importante è che vi sia un concreto ed effettivo svolgimento di tali mansioni superiori.

Che succede nel caso in cui un dipendente copra il posto di un collega assente momentaneamente e, in tale frangente, sia costretto a svolgere mansioni superiori?

Se il datore di lavoro ha l’esigenza di sostituire un lavoratore momentaneamente assente, può adibire un altro dipendente alle sue mansioni, benché siano di livello superiore, ma dovrà riconoscergli un corrispondente trattamento: in altre parole si tratta di una maggiorazione sullo stipendio da erogare, insieme allo stipendio, alla fine del mese.

L’unico riconoscimento attribuito al lavoratore che sostituisce il collega assente si limita però solo alla suddetta maggiorazione retributiva. Questi, cioè, non può vantare altri diritti come, ad esempio, quello di chiedere una stabilizzazione nelle nuove mansioni più elevate e, quindi, una promozione. Pertanto, la sua assegnazione a mansioni superiori dura solo fino al rientro del lavoratore assente.

Anche la cassazione esclude la possibilità di rivendicare, in tali casi, una promozione automatica [2].

L’azienda non è tenuta, per legge, ad emettere un formale provvedimento di assegnazione temporanea a mansioni superiori. Pertanto, se anche lo fa, tale documento non deve contenere i motivi della sostituzione né il nominativo del lavoratore sostituito [3].

Altri casi di assegnazione del dipendente a mansioni superiori

L’azienda può assegnare provvisoriamente un dipendente a mansioni superiori anche in altre ipotesi, non solo quindi per sostituire un collega assente per malattia, ferie, maternità, aspettativa, ecc.

La disciplina, in questo caso, è stabilita dai contratti collettivi nazionali di lavoro che possono prevedere il tempo massimo entro cui può avvenire tale adibizione momentanea, la quale in ogni caso non può essere superiore a 6 mesi continuativi.

Anche in questo caso il lavoratore vanta il diritto a ricevere il trattamento economico corrispondente all’attività svolta.

Dopo l’assegnazione temporanea, il lavoratore torna alle proprie mansioni originarie.

Quando spetta la promozione automatica?

In tutti i casi appena visti, il lavoratore vanta il diritto a ottenere la promozione automatica solo se svolge le mansioni superiori, in via continuativa, per almeno sei mesi (o nel diverso tempo indicato dai contratti collettivi nazionali di lavoro). In tal caso, dopo aver sostituito il collega egli ha diritto a non essere più adibito al grado in precedenza ricoperto, ma può pretendere il definitivo riconoscimento della qualifica superiore e al relativo trattamento. Egli può sempre rinunciare a tale diritto, ma deve farlo in modo espresso.

Il periodo di svolgimento delle mansioni superiori deve essere effettivo. Per cui, dal conteggi ai fini del raggiungimento della soglia dei sei mesi (o di quella diversa fissata dai contratti collettivi) va escluso il periodo di ferie o l’eventuale malattia [4] mentre si deve tenere conto dei riposi settimanali e compensativi.

note

[1] Cass. sent. n. 3185/09, n. 7018/00: «L’attribuzione al lavoratore di una qualifica superiore in relazione all’esercizio di fatto, per un determinato periodo, delle mansioni corrispondenti, ai sensi dell’art. 2103 cod. civ., non esige che l’assegnazione delle mansioni avvenga mediante un provvedimento formale, essendo sufficiente a tal fine che il datore di lavoro, anche mediante un comportamento concludente, manifesti il consenso all’espletamento delle mansioni superiori; pertanto, nell’ipotesi in cui queste ultime siano state espletate nell’ambito di un rapporto di lavoro intercorso con ente pubblico, resta irrilevante, ai fini predetti, che il relativo provvedimento sia divenuto inefficace per l’annullamento da parte dell’organo tutorio di controllo».

[2] Cass. sent. n. 24348/06 del 15.11.2006: « In tema di assegnazioni a mansioni superiori, la circostanza che la cessazione del rapporto di lavoro del dipendente sostituito sia stata immediatamente preceduta, senza soluzione di continuità, da periodi di sospensione dello stesso rapporto, non incide sulla distinzione da operare tra le diverse cause alle quali va riferita la necessità di applicazione di altro dipendente nella posizione di quello assente. Nelle ipotesi di sospensione legale o convenzionale del rapporto sussiste l’obbligo di conservazione del posto del lavoratore assente e si realizza, quindi, il presupposto della regola che impedisce, in caso di sostituzione, la c.d. promozione automatica del lavoratore applicato, presupposto assente, invece, ove il posto in organico corrispondente alla posizione da ricoprire risulti vacante, presentandosi così in termini completamente diversi l’esigenza aziendale di copertura delle mansioni proprie del titolare (principio applicato in fattispecie, concernente dipendente postale, in cui la vacanza del posto in organico del titolare dell’ufficio si era verificata solo con la cessazione del rapporto di lavoro, per pensionamento, del soggetto destinato a tale posizione di lavoro. La S.C. ha confermato la decisione della corte territoriale secondo cui fino al momento del collocamento a riposo, nonostante le precedenti assenze, per fruire dell’ultimo periodo di ferie, era perdurato, nei confronti del medesimo, l’obbligo di conservazione del posto, non potendosi ritenere, già da prima definitivo, ai fini dell’applicazione della regola di diritto, l’allontanamento dal servizio)».

[3] Cass. sent. n. 646/99: «In materia di sostituzione di un lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto con altro lavoratore di qualifica inferiore l’art.2103 cod.civ. non prescrive che perché sia escluso il diritto del sostituto alla definitiva assegnazione alle mansioni superiori il datore di lavoro debba comunicare a quest’ultimo, in occasione dell’assegnazione suddetta, il nominativo del sostituito e i motivi della sostituzione. Tuttavia la contrattazione collettiva può prevedere tale regime più rigoroso per tutelare più efficacemente la professionalità del lavoratore contro possibili abusi del datore di lavoro.(Nella specie la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva ritenuto di interpretare in tal senso l’art.41 del CCNL 5 febbraio 1988 applicabile ai dipendenti delle FF.SS.)».

[4] Cass. sent. n. 14154/99: «Ai fini dell’acquisizione, ai sensi dell’art. 2103 cod. civ., del diritto all’inquadramento nella categoria superiore, l’esercizio delle relative mansioni deve essere effettivo e non già solo astrattamente ipotizzabile; pertanto, nell’ipotesi in cui l’attività corrispondente alla qualifica superiore sia stata svolta, nell’arco di mesi, per alcuni giorni della settimana, la verifica del compimento o meno del periodo necessario per conseguire il diritto alla promozione automatica deve essere effettuata sommando solo i giorni in cui sia stata svolta quell’attività».

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Cassazione sent. n. 3185/2009

Svolgimento del processo

Con la sentenza in epigrafe indicata il Tribunale di Messina, riformando la statuizione di primo grado, accoglieva la domanda di C.G., dipendente della spa Poste Italiane dichiarando il suo diritto all’assegnazione nell’area Quadri di secondo livello con decorrenza dal 25 novembre 1995, mentre il primo Giudice gli aveva riconosciuto il diritto solo alle differenze economiche dal 25 maggio 1995.

Aveva esposto il C. che, al momento della trasformazione della Amministrazione in Ente Poste Italiane, era inquadrato il (OMISSIS) categoria, divenuta Area Operativa, con qualifica di dirigente di esercizio; l’Ufficio Ragioneria a cui era addetto era stato soppresso con creazione di due aree: Servizi Finanziari e Amministrazione e Finanza, nell’ambito di quest’ultima aveva continuato a funzionare, fino al 1996, l’ufficio spese decentrate, che curava la chiusura (avvenuta nel febbraio 1996) di tutte le pendenze contabili della soppressa Amministrazione; che l’ufficio spese decentrate era stato diretto, fino al 24 maggio 1995, dal Dirigente Principale di Esercizio (ex (OMISSIS) categoria, poi area (OMISSIS) R.V., che era stata trasferita altrove e che da quella data ((OMISSIS)) fino al 24 febbraio 1996 e quindi per oltre sei mesi, le stesse mansioni di reggenza e “il controllo erano state svolte da esso C., il quale chiedeva, in forza di ciò, il riconoscimento del diritto all’inquadramento nell’area (OMISSIS) dal (OMISSIS) ed il diritto al trattamento economico corrispondente dal (OMISSIS) precedente.

Il Tribunale – rilevato che la L. n. 190 del 1985, art. 6, come sostituito dalla L. n. 106 del 1986, art. 1, stabilisce che l’assegnazione alla categoria dei quadri diviene definitiva quando l’espletamento delle relative mansioni si sia protratta per tre mesi o per il periodo superiore fissato dai contratti collettivi, e rilevato altresì che secondo l’art. 38 del CCNL di settore il periodo di espletamento è fissato in sei mesi – riteneva essere provato l’espletamento delle mansioni di quadro per i sei mesi, e che ciò era avvenuto su implicita volontà datoriale. Il Tribunale negava poi ogni rilevanza alla soppressione formale (precedente o successiva) nell’organigramma aziendale della posizione lavorativa corrispondente a quelle mansioni, essendo le stesse state espletate per il periodo fissato dalla contrattazione collettiva, giacchè la disposizione codicistica non presuppone la formale previsione del posto in concreto occupato in detto organigramma, ma solo che l’utilizzazione del lavoratore in mansioni superiori sia connessa, non ad esigenze contingenti, ma ad una vera e propria carenza in organico di personale in possesso della qualifica corrispondente. Il che si era verificato nella specie, perché l’espletamento delle superiori mansioni era stato determinato dalla necessità di sostituire il precedente dirigente del settore spese decentrate, non avendo la Società assegnato nessun altro al posto lasciato scoperto, ma avendo preferito utilizzare in modo duraturo le maggiori capacità di un lavoratore appartenente a qualifica inferiore.

Avverso detta sentenza la spa Poste Italiane propone ricorso con un unico motivo illustrato da memoria.

Il C. resiste con controricorso.

Motivi della decisione

Con l’unico motivo si denunzia violazione dell’art. 2103 c.c. e difetto di motivazione. Premette la società ricorrente che con il CCNL del 26 novembre 1994 si era prevista una riorganizzazione del personale attuata con la creazione di quattro aree funzionali in sostituzione delle precedenti categorie che andavano dalla (OMISSIS) alla (OMISSIS), erano state cioè create l’area di base (comprendente le ex (OMISSIS) e (OMISSIS) categoria) l’area operativa (comprendente le categorie dalla “dalla (OMISSIS) alla (OMISSIS)), l’area Quadri di (OMISSIS) (comprendente l’ex (OMISSIS) categoria) e l’area quadri di (OMISSIS) livello (comprendente le ex (OMISSIS) e (OMISSIS) categoria); ammetteva la ricorrente che, ai sensi dell’art. 38 del CCNL, l’assegnazione temporanea del dipendente a mansioni superiori di quadro, non disposta per sostituire lavoratori assenti con diritto alla conservazione del posto, diviene definitiva quando si sia protratta per oltre sei mesi, lamenta tuttavia che non sia stata presa in considerazione la circolare dell’Ente n. 38 adottata d’intesa con le OO.SS. il 31 ottobre 1995, per cui l’assegnazione a mansioni superiori è di competenza del direttore di sede, sentito il direttore di filiale. Nel caso del C. la assegnazione delle funzioni non era stata decisa dal soggetto preposto, inoltre il posto corrispondente alla ex (OMISSIS) categoria non era più esistente perché, una volta intervenuta la trasformazione, il settore aveva continuato ad operare solo temporaneamente, per compiti residuali finalizzati alla chiusura delle pendenze contabili della già Amministrazione P.T. Inoltre l’art. 38 comma 7 del CCNL sancisce che per il diritto alla categoria superiore è necessaria la vacanza del posto in organico e che la adibizione alle superiori mansioni non avvenga per la sostituzione di un lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto. Nella specie il posto in organico non esisteva più.

Il ricorso è infondato.

Quanto alla necessità che la assegnazione delle mansioni superiori fosse disposta dal direttore di sede, obbligo che deriverebbe da una circolare, di cui non si riporta neppure il preciso tenore, la sentenza impugnata ha osservato che il provvedimento di assegnazione non poteva che essere implicito, posto che quelle funzioni erano state effettivamente svolte per un periodo non trascurabile.

In ogni caso, la disposizione di cui all’art. 2103 c.c. non prescrive, per spiegare i suoi effetti, e cioè la acquisizione definitiva della qualifica superiore, la esistenza di alcun provvedimento formale di assegnazione, giacchè operando un riferimento esclusivamente fattuale, connesso alla effettività delle funzioni svolte, prescinde da una manifestazione formale della volontà datoriale, essendo solo necessario un consenso implicito ed escludendosi solo i casi in cui si dimostri che le mansioni superiori siano state svolte “invito domino”.

Quanto alla vacanza del posto in organico, la tesi della società non è condivisibile, infatti l’art. 2103 c.c. nel disporre che “nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all’attività svolta, e l’assegnazione stessa diviene definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto” non presuppone affatto la previsione del posto nell’organigramma, ma l’esistenza in concreto di una determinata funzione in ambito aziendale, assegnata ad un lavoratore.

D’altra parte già con la sentenza n. 12103 del primo luglio 2004 era stato affermato il principio di diritto secondo cui “ai fini dell’acquisizione da parte del prestatore di lavoro del diritto all’assegnazione definitiva alle mansioni superiori dopo un periodo fissato dai contratti collettivi in conformità delle disposizioni di legge, ai sensi dell’art. 2103 c.c. e L. 13 maggio 1985, n. 190, art. 6, come sostituito dalla L. 2 aprile 1986, n. 106, art. 1, è irrilevante la soppressione formale nell’organigramma aziendale della posizione lavorativa corrispondente a quelle mansioni ove di fatto si sia protratta l’assegnazione del lavoratore al loro espletamento”.

Il ricorso va quindi rigettato.

Le spese del giudizio, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte:

Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese, liquidate in Euro 13,00, oltre Euro duemilacinquecento per onorari.


Cass. 15 novembre 2006 n. 24348

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

B.G., dipendente delle Poste Italiane, inquadrato come dirigente di esercizio ex 6^ livello, ha chiesto il riconoscimento del diritto all’inquadramento nella categoria superiore Q2 con decorrenza dal 1.4.1994, assumendo di aver svolto le corrispondenti mansioni come direttore dell’ufficio delle Poste di Madonna del Piano del Comune di Castro dei Volsci fino al 23 maggio 1995, data in cui le funzioni di direttore erano state assunte da un’altra dipendente. La stessa aveva espletato tali compiti per soli quattro giorni, fino al 27 maggio; da questa data aveva usufruito di un periodo di ferie e poi di un periodo di malattia dal 1 al 31 agosto 1995, per lasciare definitivamente il servizio a seguito di domanda di dimissioni del 27 maggio (accolta il 27 luglio). Il B. aveva quindi nuovamente svolto mansioni di direttore, sostituendo la titolare, dal 27 maggio al 31 agosto, e poi era stato distaccato ad altro ufficio.

Il giudice adito ha accolto la domanda, con decisione che la Corte di Appello di Roma ha riformato con la sentenza oggi denunciata, rigettando la pretesa del B.. Ad avviso della Corte territoriale non si era realizzato il presupposto per l’inquadramento nella qualifica superiore, in relazione allo svolgimento delle corrispondenti mansioni, proseguito nella specie fino al 23 maggio 1995, per cinque mesi e 27 giorni; a tal fine non poteva essere valutata la successiva sostituzione di personale in ferie.

B.G. propone ricorso per cassazione con unico motivo, illustrato da memoria. Poste Italiane S.p.a. resiste con controricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con l’unico motivo, denunciando i vizi di violazione e falsa applicazione dell’art. 2103 cod. civ. e difetto di motivazione, il ricorrente osserva che la sentenza non ha esaminato la circostanza dello svolgimento da parte del B. di mansioni superiori nel periodo dal 27 maggio 1995 al 31 agosto 1995, omettendo quindi di decidere su un punito decisivo della controversia.

Questo periodo doveva essere considerato utile ai fini della acquisizione del diritto alla corrispondente qualifica, anche se lo svolgimento delle mansioni superiori era avvenuto per la sostituzione di altro dipendente assente per ferie e malattia, posto che tale assenza del titolare dell’ufficio era destinata a cessare in un momento coincidente con il suo collocamento a riposo; l’assegnazione delle mansioni superiori al B. non era avvenuta per sopperire a temporanee esigenze organizzative legate alle ferie o alla malattia del titolare, ma per coprire l’ufficio sin dal momento dell’allontanamento di quest’ultimo, da ritenersi ormai definitivo.

Sotto un diverso profilo, si sostiene poi la cumulabilità del periodo in questione con il precedente espletamento delle mansioni superiori, nonostante l’interruzione dal 23 al 27 maggio 1995, invocandosi il principio secondo cui i distinti periodi vanno sommati quando l’assegnazione reiterata delle mansioni superiori è stata disposta per eludere la legge o per sfruttare in modo duraturo le maggiori capacità di lavoratori assunti con qualifica inferiore.

Il motivo non merita accoglimento. Indipendentemente dal profilo della cumulabilità, ai fini dell’acquisizione del diritto alla qualifica superiore, di distinti periodi di reiterata assegnazione alle corrispondenti mansioni, la questione sottoposta all’esame di questa Corte riguarda la portata del principio, posto dall’art. 2103 cod. civ., che esclude la maturazione di tale diritto quando l’assegnazione stessa abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto.

Tale ipotesi ricorre, secondo la costante giurisprudenza, nel caso di assenza dovuta ad una sospensione del rapporto di lavoro previste dalla legge o dalla contrattazione collettiva, e dunque per le assenze dovute a malattia o ferie del lavoratore sostituito.

A questo principio ha fatto espressamente riferimento, contrariamente a quanto sostiene il ricorrente, la sentenza impugnata quando ha escluso la computabilità dei periodi di sostituzione di altro dipendente assente.

Nel caso in esame (in cui la disciplina collettiva fissa, secondo la previsione della L. 13 maggio 1985, n. 190, art. 6, in sei mesi il periodo utile per l’acquisizione del diritto) rileva lo svolgimento delle mansioni di direttore dell’ufficio a decorrere dal 27 maggio 1995, nel tempo in cui la titolare fu assente prima per ferie e poi per malattia.

Per un caso simile a quello oggi esaminato, in cui il lavoratore aveva per un certo tempo sostituito il titolare dell’ufficio che stava usufruendo dell’ultimo periodo di ferie prima del collocamento a riposo, Cass. 28 novembre 2003 n. 18282 (non massimata) ha escluso l’operatività della suddetta regola di non computabilità del periodo di sostituzione del lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto; e ciò in considerazione del fatto che l’assegnazione delle mansioni superiori non era avvenuta per sopperire a temporanee esigenze organizzative legate alle ferie del dipendente sostituito, ma per coprire l’ufficio in questione sin dal momento di tale allontamento per ferie del titolare, da ritenersi “ormai definitivo”, atteso che il termine del periodo feriale veniva a coincidere con la cessazione del rapporto di lavoro.

Il Collegio ritiene di non poter condividere l’impostazione seguita da questo precedente, a cui si richiama il ricorrente.

Il fatto che la cessazione del rapporto di lavoro del dipendente sostituito sia stata immediatamente preceduta, senza soluzioni di continuità, da periodi di sospensione dello stesso rapporto, non incide sulla distinzione da operare tra le diverse cause a cui va riferita la necessità di applicazione di altro dipendente nella posizione di quello assente.

Nelle ipotesi di sospensione legale o convenzionale del rapporto sussiste l’obbligo di conservazione del posto del lavoratore assente, e si realizza quindi il presupposto della regola che impedisce nel caso di sostituzione la ed. promozione automatica del lavoratore applicato; presupposto evidentemente assente, invece, ove il posto in organico corrispondente alla posizione da ricoprire risulti vacante, presentandosi così in termini completamente diversi l’esigenza aziendale di ®coperturā delle mansioni proprie del titolare.

Nel caso in esame, la vacanza del posto in organico del titolare dell’ufficio si è verificata solo con la cessazione del rapporto del soggetto destinato a tale posizione di lavoro; fino a tale momento, nonostante le precedenti assenze, è perdurato nei confronti del medesimo l’obbligo di conservazione del posto. Ciò non consente di ritenere già da prima “definitivo”, ai fini dell’applicazione della regola di diritto in questione, l’allontanamento dal servizio.

Correttamente, quindi, la sentenza impugnata ha escluso la computabilità, ai fini della maturazione del diritto alla qualifica, del periodo di applicazione del B. in sostituzione del titolare assente con diritto alla conservazione del posto.

Il ricorso deve essere pertanto respinto. In considerazione della particolarità della fattispecie e del rilevato contrasto di giurisprudenza si ravvisano giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Compensa le spese del presente giudizio.


Cass. 23 gennaio 1999 n. 646

Svolgimento del processo

Con ricorso del 28 marzo 1994 le Ferrovie dello Stato s.p.a. proponevano appello avverso la sentenza 2 agosto 1993 del pretore di Roma, che aveva riconosciuto il diritto di Elena Riggio, inquadrata come ausiliario di stazione, alla superiore qualifica di manovratore con decorrenza 5 maggio 1988 ed alle differenze retributive in L. 2.764.622.

Sosteneva l’appellante che il giudice di primo grado aveva accolto erroneamente la domanda in base al rilievo che alla lavoratrice non erano stati comunicati, in occasione dell’assegnazione a mansioni superiori, i motivi della disposta sostituzione ed il nominativo del collega da sostituire, senza tener conto della documentazione, dalla quale emergeva che la sostituzione in questione aveva riguardato lavoratori con diritto alla conservazione del posto.

Con sentenza del 26 gennaio-9 settembre 1996, il Tribunale di Roma rigettava il gravame, condannando l’appellante alle spese di giudizio.

Osservava il giudice di appello che la società era decaduta dal potere di allegare fatti estintivi o modificativi del diritto fatto valere dalla controparte, essendosi costituita in ritardo nel giudizio di primo grado; interpretava l’art. 41, comma 4, del C.C.N.L. nel senso che il datore aveva l’obbligo di comunicare il nominativo del dipendente sostituito contestualmente al provvedimento di conferimento delle mansioni superiori, allo scopo di consentire all’interessato la possibilità di verificare le effettive ragioni della sostituzione.

Avverso tale sentenza ricorre la s.p.a. Ferrovie dello Stato con due motivi, illustrati da memoria.

Elena Riggio resiste con controricorso.

Motivi della decisione

1.Con il primo motivo – denunziando violazione e falsa applicazione degli artt. 414, 416 c.p.c., anche in relazione all’art. 437 c.p.c., nonché carenza e contraddittorietà della motivazione su un punto essenziale della controversia – sostiene la ricorrente che non si sarebbe verificata la ritenuta decadenza, in quanto era scontata la circostanza che aveva costantemente dato notizia alla lavoratrice della causale della sua assegnazione temporanea a mansioni superiori e del nominativo del dipendente sostituito, per cui non erano configurabili gli estremi di fatti modificativi o estintivi del diritto azionato, essendo il dibattito limitato alla rilevanza ed alle conseguenze di comunicazioni non effettuate contestualmente.

2.Con il secondo motivo – denunziando la violazione e falsa applicazione degli artt. 2103, 2697, 1362, c.c. e segg. (art. 360, n. 3, c.p.c.), in relazione alla interpretazione dell’art. 41 del C.C.N.L., oltre a carenza e contraddittorietà della motivazione su un punto essenziale della controversia – deduce la società che, nel sistema delineato dall’art. 2103 c.c., non è previsto che il lavoratore sostituito debba essere informato dei motivi della sua assegnazione a mansioni superiori e del nominativo del sostituito e che in tale assetto normativo deve essere inserito l’art. 41, comma 4, del C.C.N.L.. La lettera di tale clausola, infatti nulla dice circa il tempo e lo strumento della comunicazione, né si comprende a quale esigenza risponda il fatto che questa debba essere collocata nel tempo prima o dopo la predetta assegnazione; per altro verso la possibilità di controllo non deve essere inteso nel senso che questo deve essere necessariamente preventivo, oltre tutto perché il lavoratore potrebbe avere interesse a non reagire – conoscendolo in tempo – ad un provvedimento illegittimo, “così sacrificando…la sua effettiva convenienza a sforare il muro dei tre mesi ed ottenere il sospirato…avanzamento di carriera”.

3.Ritiene la Corte di dover dare la precedenza, in ordine logico, al secondo motivo di ricorso.

Premesso che, secondo l’art. 2103 c.c., non è necessario che al lavoratore siano portati a conoscenza il nominativo del sostituto e la ragione della sostituzione, il problema, che si pone, è se la contrattazione collettiva, applicabile al caso in esame, preveda un regime più rigoroso per il datore di lavoro. Si tratta, allora, di verificare se l’affermazione contenuta nella impugnata sentenza circa la interpretazione della portata dell’art. 41, comma 4, del C.C.N.L. sia stata condotta sulla base di un iter ermeneutico corretto.

Ma prima di procedere a tale indagine, deve essere ricordata la giurisprudenza costante di questa Corte, per la quale in tema di interpretazione di un contratto collettivo di diritto comune la parte, che denunci in Cassazione l’erronea determinazione in sede di merito della volontà negoziale, è tenuta ad indicare quali canoni e criteri interpretativi siano stati violati; che l’individuazione della volontà contrattuale, avendo ad oggetto una realtà fenomenica ed obiettiva, si risolve in un accertamento di fatto, istituzionalmente riservata al giudice di merito, censurabile non già quando le ragioni addotte a sostegno della decisione siano diverse da quelle fatte proprie dalla parte ricorrente, ma allorché esse siano insufficienti o inficiate da contraddittorietà logica o giuridica. In questa situazione, sia la denunzia della violazione delle regole di ermeneutica che la denunzia del vizio di motivazione esigono una specifica indicazione, e cioè la precisazione del modo attraverso il quale si è realizzata la violazione suddetta e le ragioni dell’obiettiva deficienza e contraddittorietà del ragionamento del giudice del merito, non potendo le censure risolversi, in contrasto con la qualificazione loro attribuita dal ricorrente, nella mera contrapposizione di una interpretazione diversa da quella criticata (cfr. tra le più recenti conformi Cass., 17 gennaio 1997, n. 435; 4 febbraio 1998, n. 1136; 5 febbraio 1998, n. 1192; 26 marzo 1998, n. 3209).

Tanto premesso, rileva la Corte che il giudice di appello, dopo aver riportato il testo della clausola contrattuale, ha ritenuto che, sia dalla lettera della stessa, che dalla sua ratio, emerge l’intento delle parti stipulanti di assicurare al lavoratore, in occasione del conferimento temporaneo di mansioni superiori, la conoscenza – e la possibilità di controllare – che il provvedimento non sia lesivo dei suoi diritti, ritenendo che un controllo a distanza di tempo vanificherebbe questa possibilità.

Sotto un diverso profilo, come ha ritenuto questa Corte proprio con riferimento alla disposizione contrattuale in questione, la stessa costituisce una coerente specificazione della regola generale dettata dall’art. 2103 c.c. (come modificato dall’art. 13 dello Statuto dei lavoratori) della corrispondenza delle mansioni di fatto a quelle proprie della qualifica, e della c.d. “promozione automatica”, espressione diretta della tutela della professionalità del lavoratore contro abusi da parte del datore di lavoro e dell’unica eccezione prevista dalla norma codicistica costituita, appunto, dall’intrinseca precarietà dell’adibizione a mansioni superiori insita nell’esigenza di ricoprire il posto di lavoro che resta attribuito al suo originario titolare per tutta la durata della sua assenza consentita dalla legge o dal contratto (Cass., 27 luglio 1997, n. 7874). Orbene, proprio perché si tratta dell’eccezione ad un principio che tocca diritti fondamentali del lavoratore, trova giustificazione l’atteggiamento di estrema cautela con cui la giurisprudenza ha valutato di volta in volta le fattispecie di adibizione a mansioni superiori portate alla sua attenzione, verificandone con attenzione la sussistenza di reali esigenze organizzative dell’impresa, e non di intenti elusivi da parte del datore di lavoro.

Emerge, dunque, dalla sentenza impugnata, un corretto iter logico, fedele alla formulazione della clausola e ragionevole alla stregua della ritenuta sua ratio. E poiché, come si è detto, non è consentito nel giudizio di legittimità, prospettare una diversa lettura di un contratto, quand’anche logica e corretta, se egualmente tale è quella effettuata dal giudice del merito, ne deriva il rigetto del motivo proposto, non senza rilevare che quello che potrebbe apparire una decisione di segno contrario (Cass., 14 novembre 1997, n. 11280), in realtà non è tale dato che in quel giudizio non è venuta in discussione la correttezza della interpretazione del richiamato art. 41.

4.Il rigetto del secondo motivo rende superfluo l’esame del primo, perché, non è controverso, in base alla stessa prospettazione della parte ricorrente, che la comunicazione dei motivi del provvedimento e del nominativo del dipendente sostituito non è avvenuta contestualmente all’adibizione della Riggio a mansioni superiori.

5.Il ricorso va dunque rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese in L. 23.000 oltre L. 3.000.000 per onorari.


Cassazione sent. n.14154/1999

Svolgimento del processo

Con ricorso del 13 aprile 1990, il sig. S.P., premesso di essere inquadrato nella qualifica di capufficio e di avere – dal 9 marzo 1989 – sostituito il funzionario titolare dell’ufficio schedario, conveniva in giudizio, dinanzi il Pretore di Messina, in funzione di giudice del lavoro, la Sicilcassa s.p.a. di cui era dipendente, chiedendo il riconoscimento del proprio diritto ad essere inquadrato nella (superiore) qualifica di funzionario di (OMISSIS).

Costituitosi il contraddittorio, il giudice adito, con sentenza del 15 dicembre 1992, accoglieva parzialmente la domanda e, per l’effetto, riconosceva il diritto del ricorrente ad essere inquadrato nella qualifica richiesta con decorrenza dal 10 giugno 1989.

Su appello della Sicilcassa s.p.a., la quale aveva dedotto che le sostituzioni effettuate dal S. erano durate meno di tre mesi ed erano, comunque, avvenute non in vece di un collega senza diritto alla conservazione del posto, il Tribunale della stessa città confermava la decisione di primo grado, condannando la società appellante alle spese del grado. Il giudice di appello, anzitutto, negava rilevanza giuridica all’ordine di servizio datato 3 marzo 1989, con cui era stata conferita la titolarità dell’ufficio schedario ad altro dipendente, posto che esso non era stato portato a conoscenza del S..

Osservava, quindi, come “nella fattispecie in esame ricorrano tutti i requisiti richiesti dall’art.2103 c.c., compreso quello dello svolgimento di mansioni superiori, sui (recte: sulle) quali peraltro non sorge in questo grado contestazione”.

Per la cassazione della sentenza del Tribunale di Messina del 14 giugno 1996, la Sicilcassa s.p.a., in amministrazione controllata, ha proposto ricorso, basato su un unico motivo.

Resiste, con controricorso, il sig. S.P..

Motivi della decisione

Con l’unico motivo, la società ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 155 e 434 c.p.c.; art. 2103 c.c., art. 2697 c.c. e segg., art. 2934 c.c. e segg., e art. 2963 c.c., nonchè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi (art. 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5).

La società ricorrente sostiene che, nonostante essa – con l’atto di appello – avesse dedotto che la sostituzione ad opera del S. era stata inferiore a tre mesi, “non potendo i giorni non lavorativi, non compresi tra periodi di esercizio delle mansioni superiori, considerarsi a loro volta di esercizio”, il Tribunale ha, in contrario, ritenuto che il computo dei termini di cui all’art. 2103 c.c., debba essere effettuato a mesi e non a giorni.

Aggiunge, poi, che, nella specie, non v’erano mai stati vacanza (del posto), nè esercizio di mansioni “di titolare dell’ufficio schedario”, atteso che la sostituzione era semmai avvenuta nell’ambito delle funzioni vicarie spettanti al S..

La censura è fondata nei limiti che verranno precisati di seguito.

Va, anzitutto, precisato che la durata (minima) dell’espletamento di mansioni superiori perchè operi la promozione automatica (a partire dalla scadenza di tale periodo: Cass. n. 6839/96) è fissata dall’art. 2103 c.c., in tre mesi, ben potendo, però, la contrattazione collettiva indicare – come condizione di miglior favore – una durata più breve ed essendo, altresì, legittima – per quanto riguarda i soli dirigenti e quadri – la previsione di una durata più lunga (v. L. 13 maggio 1985, n. 170, art. 6). I problemi che a tale proposito si sono posti sono essenzialmente due: quello delle giornate lavorative computabili e quello del cumulo di periodi più brevi di tre mesi.

Quanto al primo (giornate lavorative computabili), che qui interessa, il criterio che è prevalso in giurisprudenza è che occorre tener conto soltanto del periodo di lavoro effettivo e non anche di quello i(U/ cui il rapporto risulti sospeso (Cass. n. 1845/92; n.11494/92; n. 9799/90; n. 6839/96; n. 12699/98 ed altre). Si è così precisato che, ove l’attività corrispondente alla qualifica superiore sia stata svolta in un arco di tempo maggiore di tre mesi, ma solo per alcuni giorni della settimana, la verifica del compimento del periodo necessario per conseguire il diritto alla promozione automatica deve essere effettuata sommando solo i giorni in cui siano state effettivamente svolte le mansioni di categoria superiore (Cass. n. 5655/90).

In linea con l’insegnamento della giurisprudenza, la sentenza impugnata – sul punto – ha accertato che il periodo superiore ai tre mesi era stato compiuto – nello svolgimento delle mansioni corrispondenti alla qualifica superiore – dal S. e, al contrario di quanto sostenuto dalla ricorrente, che esso si era espletato con continuità per tutto l’arco della settimana.

Va altresì premesso che la c.d. promozione automatica ex art. 2103 c.c., presuppone che l’assegnazione delle mansioni superiori non sia avvenuta “per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto”.

La ricognizione di questa situazione impeditiva della stabilizzazione nell’esercizio delle mansioni superiori ha dato luogo a ripetuti interventi di questa Corte al fine di individuare le varie fattispecie ipotizzabili.

In particolare, con la sentenza n. 7874 del 22 agosto 1997, è stato precisato che, in caso di assenza del lavoratore con diritto alla conservazione del posto, occorre verificare il provvedimento organizzativo del datore di lavoro non solo alla stregua delle prescrizioni legislative, ma anche di quelle dettate dalla contrattazione collettiva, ove queste) nel prevedere la temporanea assenza del dipendente comportante la necessità di sostituzione provvisoria, prescrivano cautele ulteriori al fine di evitare che tale sostituzione costituisca espediente dallo stesso datore per eludere il riconoscimento del diritto alla qualifica superiore a favore del lavoratore chiamato a quella sostituzione (v. anche: Cass. n.3586/98).

Del resto, l’orientamento della Suprema Corte è coerente con la ratio dell’art. 2103 c.c., con cui il legislatore ha voluto evitare che, a fronte di una determinata organizzazione imprenditoriale, si abbiano per il medesimo posto di lavoro due titolari, con pregiudizio per il datore di lavoro, da un lato, e conflitto di interessi tra il lavoratore assente e quello che lo sostituisce nello stesso posto, dall’altro; con la conseguenza che la non acquisizione automatica della qualifica superiore ricorre ogni qualvolta non si tratti di effettiva vacanza del posto (Cass. n. 4932/86; n. 9677/91), come avviene nell’ipotesi in cui il titolare non copra provvisoriamente il proprio posto, al quale è destinato a tornare entro un periodo più o meno lungo.

Si sono così succedute, nel tempo, interpretazioni diverse. Secondo un primo orientamento, la norma di cui all’art. 2103 dovrebbe essere interpretata – dato il suo carattere eccezionale – restrittivamente, ritenendosi per “lavoratore assente” colui che non sia fisicamente presente in azienda a causa di una delle ipotesi legali ex artt. 2110 e 2111 c.c., di sospensione del rapporto (Cass. n. 757/89; n. 3207/94).

Secondo un altro indirizzo (ormai prevalente, al quale questo Collegio presta convinta adesione), la fattispecie “assenza con diritto alla conservazione del posto” si estende invece ad altre situazioni, dovendosi, in concreto, verificare la natura e il tipo di provvedimento organizzativo del datore di lavoro anche alla stregua delle previsioni contrattuali, qualora queste contemplino ipotesi di temporanea assenza del lavoratore comportanti la necessità di sostituzione provvisoria, sempre che ciò naturalmente non costituisca espediente fraudolento del datore per eludere il meccanismo di promozione automatica regolata dal detto art. 2103 c.c., a favore del sostituto (v. Cass. n. 3586/98).

L’esclusione dal diritto alla promozione automatica per il lavoratore sostituto, per difetto della vacanza del posto, opera, dunque, non solo nelle ipotesi predeterminate dagli artt. 2110 e 2111 c.c., ma anche in quelle previste da altre norme di legge nonchè dalla contrattazione collettiva (Cass. n. 3529/99; n. 757/89; n. 4932/86; n. 9677/91; n. 4740/85 ed altre).

Tanto precisato, va osservato che appare fondata la censura del vizio di motivazione della sentenza impugnata in ordine al mancato accertamento del requisito pure dedotto con il ricorso in appello) della vacanza del posto e dell’esercizio di mansioni – ad opera del S. – “di titolare dell’ufficio schedario” in relazione all’art. 2103 c.c..

Il Tribunale, infatti, si è limitato ad affermare che “nella fattispecie” ricorrono “tutti i requisiti richiesti dall’art. 2103 c.c., compreso quello dello svolgimento di mansioni superiori”.

Così argomentando, il Tribunale non ha considerato che l’esercizio di mansioni corrispondenti alla qualifica superiore non è sufficiente per l’acquisizione del diritto regolato dall’art. 2103 c.c., come modificato dalla L. n. 300 del 1970, art. 13, essendo, al contrario, indispensabile accertare – come precisato – che l’utilizzazione del lavoratore sostituto (nel caso, del S.) in mansioni superiori non sia avvenuta per sostituire un lavoratore con diritto alla conservazione del posto, nei limiti precisati dovendosi, altresì, tenere conto che, nel rapporto di lavoro, il carattere vicario delle mansioni svolte (come pure viene dedotto dall’attuale ricorrente) preclude il diritto del sostituto all’inquadramento nella qualifica superiore del sostituito (Cass. n. 11331/98).

L’accoglimento della censura nei limiti sopra specificati comporta la cassazione della sentenza impugnata. La causa va rinviata, per un nuovo esame, al Tribunale di Patti, che, tenuto conto di quanto sopra precisato a proposito anche della ratio dell’art. 2103 c.c., dovrà accertare se il sig. S.P. abbia o meno esercitato le mansioni corrispondenti alla qualifica superiore non in sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto oppure sia stato utilizzato in mansioni vicarie in sostituzione del titolare dell’ufficio schedario, traendone le dovute conseguenze.

Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese di questo giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La corte accoglie il ricorso per ragione. Cassa la sentenza impugnata nei limiti della censura accolta e rinvia, anche per le spese, al Tribunale di Patti.

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