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Mediazione: è obbligatorio farsi assistere da un avvocato?

18 maggio 2017


Mediazione: è obbligatorio farsi assistere da un avvocato?

> Diritto e Fisco Pubblicato il 18 maggio 2017



Mediazione obbligatoria: voglio presentarmi senza avvocato ma mi hanno detto che, così, la mediazione è improcedibile. Cosa posso fare?

La legge che ha reintrodotto la mediazione obbligatoria risulta in tema di necessaria assistenza di un legale niente affatto chiara.

Se da un lato si dice che chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria, da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall’avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione [1], si dice anche «ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato…» [2] quasi lasciando intendere che l’assistenza di un legale non sia mai necessaria nel procedimento di mediazione (nemmeno nei casi di mediazione che sia, come nel caso del lettore, condizione di procedibilità del successivo eventuale giudizio).

Si tenga conto che anche una circolare del ministero della Giustizia sostiene l’obbligatorietà, in ogni caso, dell’assistenza del legale tanto per chi propone l’istanza di mediazione che per chi la riceve. In effetti, affermare come fa la circolare ministeriale che chi intende agire in giudizio deve preliminarmente esperire il procedimento di mediazione assistito da un avvocato non significa che la presenza di un legale sia necessaria solo se si ha intenzione di non concludere positivamente la mediazione, ma vuol dire che la presenza di un legale (nei casi, come quello del lettore, in cui la mediazione sia condizione di procedibilità) è necessaria per la procedibilità della mediazione stessa e, quindi, del successivo giudizio ove, naturalmente, la mediazione sia fallita. D’altra parte la stessa circolare aggiunge, poi, che deve essere altresì chiarito che l’assistenza dell’avvocato è obbligatoria esclusivamente nelle ipotesi di cosiddetta mediazione obbligatoria ma non anche nelle ipotesi di mediazione facoltativa, un inciso che chiaramente esprime il parere del Ministero secondo cui l’assistenza del legale è obbligatoria nella mediazione e cioè qualunque sia l’esito della stessa.

Ciò premesso, essendo questo il parere del Ministero (che, comunque, non ha il medesimo valore della legge che, sul punto è poco chiara), il suggerimento è il seguente. Considerato che il lettore potrebbe soltanto (ma non esistono precedenti in merito) richiedere, sostenendone i costi e avendo dinanzi a sé un esito tutt’altro che sicuro, un provvedimento di urgenza [3] perché gli fosse consentita la partecipazione senza legale al tentativo di mediazione, tutto ciò considerato probabilmente partecipare alla mediazione con l’assistenza di un legale potrebbe essere il male minore. Difatti, non parteciparvi (e la partecipazione senza legale sarebbe equiparata a mancata partecipazione) avrebbe due effetti certi; dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio. Il giudice condanna la parte costituita che non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio.

L’assistenza di un legale, poi, rende più rapido l’accordo conciliativo in quanto se tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato, l’accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico.

Articolo tratto da una consulenza dell’avv. Angelo Forte

note

[1] Art. 5, co. 1 bis, d. lgs. 28 dello 04.03.2010.

[2] Art. 12, co. 1 bis, d. lgs. 28 dello 04.03.2010.

[3] Art. 700 cod. proc. civ.

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