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Corruzione per l’esercizio della funzione

6 Mag 2017 | Autore:


> L’esperto Pubblicato il 6 Mag 2017



Corruzione a pubblico ufficiale: dichiarazione di inabilità al lavoro e conseguenze legali.

Il quesito all’avvocato

Tizio è il Presidente della Commissione medica di verifica presso il Ministero dell’Economia e delle Finanze che si occupa delle pratiche volte ad ottenere la dichiarazione di inabilità al lavoro per ragioni di  salute.

Un giorno, egli viene avvicinato da Caio, un medico che ha in cura diversi pazienti affetti da gravi patologie che hanno presentato la richiesta di inabilità al lavoro, il quale gli offre una somma di denaro in cambio della garanzia di una decisione veloce e positiva delle pratiche dei suoi assistiti.

Tizio accetta e, dopo aver visionato i fascicoli in questione ed aver verificato la sussistenza dei requisiti legali per la dichiarazione di inabilità, provvede a farli trattare subito dalla Commissione da lui presieduta, che accoglie tutte le domande presentate dai pazienti di Caio.

All’esito di alcune indagini, però, la dinamica degli eventi viene accertata dall’Autorità giudiziaria che apre un procedimento penale in merito.

La risposta dell’avvocato

In via preliminare, anche in considerazione dei recenti interventi legislativa, è opportuno dare uno sguardo generale alla disciplina della corruzione, contemplata negli artt. 318-322.

Dall’esame coordinato di tali articoli emerge la figura generale della corruzione che  può  definirsi  come  «un accordo fra un pubblico funzionario e un privato, in forza del quale il primo accetta dal secondo, per un atto relativo all’esercizio delle sue attribuzioni, un compenso che non gli è dovuto». Da tale definizione emergono chiaramente l’oggettività giuridica ed i caratteri della corruzione, nonché le differenze dal reato di concussione.

Ratio dell’incriminazione della corruzione è il discredito che tale reato getta sull’intera categoria dei pubblici funzionari e, quindi, sulla stessa P.A.; oggetto della tutela penale è, dunque, l’interesse della P.A. all’imparzialità, correttezza e probità dei propri funzionari (cfr. art. 97 Cost.) ed, in particolare, l’interesse a che gli atti d’ufficio non siano oggetto di compravendita privata (così PAGLIARO e, in giurisprudenza, Cass. 24-5-1990, n. 7259).

Il reato di corruzione è un reato plurisoggettivo e, più precisamente, un reato a concorso necessario: del reato di corruzione rispondono tanto il corrotto che il corruttore (art.  321).

Il funzionario che si fa corrompere, quindi, ed il privato che lo corrompe non commettono due diversi reati, ma sono compartecipi dello stesso reato, che è configurabile solo se sussistono entrambe le condotte convergenti del corrotto     e del corruttore (Cass. 14-4-1983, n. 3007 e, in dottrina, ANTOLISEI).

Ciò porta ad escludere la distinzione, comunemente fatta in dottrina ed in giurisprudenza, della corruzione in attiva e passiva, a seconda che la si guardi dal punto di vista del corruttore o del corrotto: la corruzione, come detto, è una sola, anche se gli autori di essa sono necessariamente due o più persone. Come detto, la disciplina della corruzione è contemplata negli artt. 318-322 del codice penale. Tali disposizioni sono state oggetto di sostanziali correttivi ad opera della L. 6 novembre 2012, n. 190, nota, appunto, come «legge anticorruzione». In particolare, prima della riforma del 2012, il codice distingueva due tipi di corruzione: la corruzione propria, prevista dall’art. 319 c.p. ed avente ad oggetto l’omissione o il ritardo di un atto d’ufficio, oppure il compimento di un atto contrario ai doveri di ufficio e la corruzione impropria, disciplinata dall’art. 318 c.p., per la quale oggetto del mercimonio era il compimento di un atto d’ufficio. Nell’ambito di ciascuna figura, poi, si distingueva tra corruzione (propria o impropria) antecedente, che si ha quando il fatto di corruzione si riferisce ad un atto che il funzionario deve ancora compiere e corruzione (propria o impropria) susseguente, che si ha quando il fatto di corruzione si riferisce ad un atto che il funzionario ha già compiuto.

A seguito dei correttivi operati dalla L. 190/2012, l’art. 318 viene riformulato   in modo da rendere più evidenti i confini tra le diverse forme di corruzione: da una parte, la corruzione propria di cui all’art. 319, che rimane ancorata alla prospettiva del compimento di un atto contrario ai doveri d’ufficio (come anche all’omissione o ritardo di un atto d’ufficio), nonché al distinguo fra corruzione antecedente e susseguente; dall’altra, l’accettazione di una  utilità  indebita  (o della sua promessa), da parte del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio, che prescinde dall’adozione o dall’omissione di atti inerenti al proprio ufficio, ma si finalizza esclusivamente a remunerare l’esercizio delle funzioni o   dei poteri spettanti al pubblico ufficiale (la qual cosa ha fatto venir meno, nella  nuova corruzione  impropria,  il  previgente  distinguo  fra  corruzione  antecedente  e  susseguente,  peraltro,  anche  diversamente  sanzionata,  mancando,  come   detto, il riferimento ad uno specifico atto d’ufficio compiuto o da compiersi, oggetto della corruzione).

Ai sensi del riformulato art. 318 c.p., quindi, risponde penalmente il pubblico ufficiale che, per l’esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri, indebitamente riceve, per sé o per un terzo, denaro o altra utilità o ne accetta la promessa.

Come in precedenza anticipato, la norma è stata oggetto di correttivi ad opera della L. 190/2012, la quale, nel sostituire integralmente il previgente art. 318 (rubricato «Corruzione per un atto d’ufficio»), sanzionante la cd. corruzione impropria, ha legato la percezione o la promessa di indebito compenso per l’esercizio delle funzioni o poteri del  pubblico  ufficiale nel  senso  voluto  dal  corruttore (dunque sganciandola dal compimento di uno specifico atto d’ufficio), con conseguente  soppressione  della  corruzione  susseguente,  quale  figura  sanzionata più lievemente (con l’occasione, si è provveduto, altresì, ad inasprire l’unitaria  risposta  sanzionatoria  concernente il delitto in  esame).

L’oggetto giuridico di  tale  fattispecie  è  da  individuarsi  nell’interesse  della  P.A. all’imparzialità, correttezza e probità dei propri funzionari ed in particolare a che gli atti di ufficio (prima dei correttivi del 2012, di cui si è detto) e la funzione pubblica esercitata (post correttivi 2012) non siano oggetto di mercimonio. Il pubblico ufficiale o l’incaricato del pubblico servizio, infatti, accettando il denaro o l’utilità (donati o promessi) non si trovano più in una situazione di estraneità agli interessi privati e, quindi, non sono più in condizione di non subire influenze diverse da quelle nascenti dal legame agli interessi generali della collettività, impersonata dallo Stato.

Taluni ritengono, in analogo senso, che ad essere offeso sia il principio di gratuità dell’azione amministrativa nonché la fiducia dei cittadini in una azione amministrativa realmente imparziale.

Riguardo al soggetto attivo, la corruzione costituisce un reato necessariamente plurisoggettivo, in quanto, ai sensi dell’art. 321 c.p., di tale delitto rispondono tanto il corrotto (pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio, quest’ultimo per effetto della norma estensiva di cui all’art. 320: trattasi, dunque, di reato proprio) quanto il corruttore (privato   cittadino). Quanto alla condotta, oggetto dell’accordo criminoso è l’esercizio della funzione o del potere nel senso voluto dal corruttore, funzione che diviene, dunque, oggetto di mercimonio (a differenza che nella previgente disposizione, secondo la quale oggetto dell’accordo corruttivo era la realizzazione di un atto d’ufficio).

Nei primi commenti alla riforma si è osservato, peraltro, come l’innovazione si sia sostanzialmente limitata a recepire preesistenti approdi dell’elaborazione giurisprudenziale di legittimità i quali, sia pure con riferimento alla corruzione propria, non solo avevano attribuito alla nozione di atto di ufficio una accezione estensiva, comprendendovi una considerevole gamma di comportamenti, astrattamente riconducibili alle funzioni del pubblico ufficiale (es. il compimento di atti di amministrazione attiva, la formulazione di richieste o di proposte, l’emissione di pareri, la tenuta di condotte meramente materiali, etc.) ma si erano  spinti a ritenere che si potesse perfino prescindere dalla concreta individuazione di un atto al cui compimento connettere l’accordo corruttivo, assumendo rilievo esclusivamente il fatto che la condotta oggetto dell’illecito rapporto tra corruttore e corrotto fosse individuabile anche genericamente, in ragione della competenza o della concreta sfera di intervento di quest’ultimo, così da essere suscettibile di specificarsi in una pluralità di atti singoli non preventivamente fissati o programmati, ma pur sempre appartenenti al genus previsto; per tal via si era finito con l’ammettere che l’accordo potesse avere ad oggetto l’asservimento — più o meno sistematico — della funzione pubblica agli interessi del privato corruttore, il quale, dietro promessa o consegna al soggetto pubblico di denaro od altre utilità, se ne assicurava, senza ulteriori specificazioni, i futuri favori.

In tale ottica, si è osservato che la nuova norma, pur continuando ad essere formalmente rubricata come «corruzione», avrebbe in realtà introdotto una inedita figura criminosa, consistente in un vero e proprio «asservimento» del soggetto pubblico ai desiderata del soggetto privato, stante la non necessità di dimostrare appunto un legame tra il compenso ed uno specifico atto di ufficio. Da un raffronto letterale fra previgente ed attuale formulazione dell’art. 318 emerge, altresì, un ulteriore elemento di novità, costituito dalla soppressione del riferimento alla retribuzione non dovuta.

Sotto la vigenza della norma precedente, nell’impiego del termine «retribuzione» veniva letto l’intento del legislatore di escludere dall’ambito di operatività della fattispecie le situazioni non caratterizzate da un vero e proprio rapporto «sinallagmatico» tra la prestazione del corruttore e quella del corrotto, nonché di includervi solo quelle dazioni o promesse proporzionate al tipo e all’importanza della prestazione richiesta al pubblico ufficiale, la qual cosa faceva escludere la configurabilità del reato sia in presenza di una utilità di entità irrilevante, sia in caso di sostanziale sproporzione rispetto al vantaggio ottenuto.

In sede di prime esegesi della riformulata previsione, si è, dunque, posto il problema di valutare se, venuto meno il carattere «retributivo» della dazione, il requisito della proporzionalità sia ancora necessario ai fini della configurabilità del reato ovvero se il medesimo non possa dirsi più rilevante.

Chiamata a pronunciarsi sul tema, la Cassazione ha affermato che il nuovo testo dell’art. 318 cod. pen., così come integralmente riscritto dalla c.d. legge anticorruzione, non ha proceduto ad alcuna «abolitio criminis», neanche parziale, delle condotte previste dalla precedente formulazione, ma ha, invece, determinato  un’estensione  dell’area  di  punibilità,  configurando  una  fattispecie  di onnicomprensiva monetizzazione del «munus» pubblico, sganciata da una logica di formale sinallagma (Cass. 3-5-2013, n. 19189).

Quanto, invece, al concetto di «altra utilità», la medesima Corte ha affermato che essa, quale oggetto della dazione o promessa, ricomprende qualsiasi vantaggio materiale o morale, patrimoniale o non patrimoniale, che abbia valore per il pubblico agente (Cass. 11-7-2013, n. 29789). Quanto alla consumazione, il delitto di corruzione si configura come reato a duplice schema, principale e sussidiario.

Secondo quello principale il reato viene commesso con due essenziali attività, strettamente legate fra loro e l’una funzionale all’altra: l’accettazione della promessa  ed  il  ricevimento  dell’utilità  con  il  quale  finisce  per  coincidere  il  momento consumativo, versandosi in un’ipotesi assimilabile a quella del reato progressivo. Lo schema sussidiario, invece, si realizza quando la promessa non viene mantenuta: in tal caso, il reato si perfeziona con la sola accettazione della promessa. Tale asserto di principio è stato ribadito, mutatis mutandis dalle Sezioni  unite della Cassazione (sent. 21-4-2010, n. 15208).

Si è, in particolare, affermato che il delitto di corruzione si perfeziona alternativamente con l’accettazione della promessa ovvero con la dazione — ricezione dell’utilità, e tuttavia, ove alla promessa faccia seguito la dazione — ricezione, è solo in tale ultimo momento che, approfondendosi l’offesa tipica, il reato  viene  a consumazione.

Per ciò che concerne, invece, il tentativo, dopo che la prima grande riforma dei delitti contro la p.a. del 1990 ha introdotto sanzioni penali a carico del pubblico funzionario che solleciti la promessa o la dazione di denaro o altra utilità da parte di un privato per le finalità di cui agli artt. 318 e 319, la dottrina e la giurisprudenza prevalenti hanno escluso che possa essere ipotizzato il tentativo di corruzione impropria.

Quanto, infine, all’elemento soggettivo, il delitto è punibile a titolo di dolo specifico, consistente nella coscienza e volontà del privato di dare o promettere  il compenso e del funzionario di accettarlo, per le finalità indicate, con la consapevolezza che tale compenso non è dovuto, ma funzionale all’esercizio della funzione nel senso voluto dal   corruttore.

Ad avviso della dottrina, l’elemento soggettivo del corrotto e quello del corruttore vanno valutati in modo autonomo; ne consegue che, in caso di errore del privato che reputi dovuta la dazione (quando il funzionario sia consapevole del carattere indebito della medesima) il primo non sarà punibile, per errore su legge extrapenale (nel caso inverso, la condotta del privato potrebbe rilevare a titolo di istigazione alla corruzione) (GAROFOLI).

La corruzione propria, di cui all’art. 319, invece, può essere antecedente o susseguente.

Rispondono di corruzione propria antecedente, in concorso  necessario  tra  loro, il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio il quale, per omettere o ritardare un atto del suo ufficio, o per fare un atto contrario ai doveri di ufficio, riceve, per sé o per un terzo, danaro od altra utilità, ovvero ne accetta la promessa, nonché colui che dà o promette il danaro o l’altra utilità al P.U. o all’incaricato di pubblico servizio per uno dei fini  suddetti.

Soggetti attivi del reato sono il corruttore e il P.U. o l’incaricato di un pubblico servizio che si lascia  corrompere.

A differenza della corruzione per l’esercizio della funzione, oggetto dell’accordo criminoso è in questa ipotesi il ritardo o l’omissione da parte del funzionario di un atto del suo ufficio o l’emanazione di un atto contrario ai doveri di ufficio, e cioè di un atto illegittimo, che sia in contrasto alle norme giuridiche o alle istruzioni di servizio nonché col buon uso del potere discrezionale (ANTOLISEI). Quanto all’atto d’ufficio, oggetto dell’accordo illecito, la giurisprudenza ha precisato che esso non va inteso in senso formale ma ricomprende qualsiasi comportamento del pubblico ufficiale che sia in contrasto con norme giuridiche o con istruzioni di servizio o che comunque violi i doveri di fedeltà, imparzialità ed onestà da parte del P.U. (così Cass. 14-3-1996, n. 1968).

Da ciò deriva  che  la  mancata individuazione dell’atto da omettere, ritardare o compiere contro i doveri d’ufficio non fa venire meno il reato di cui all’art. 319 c.p., ove venga accertato che la consegna del denaro venne effettuata  in  ragione delle funzioni dallo stesso P.U. esercitate e per retribuirne i favori.

Nel medesimo senso, si è precisato in giurisprudenza che, per la configurabilità del reato in esame, non occorre individuare esattamente l’atto contrario ai doveri d’ufficio, oggetto dell’accordo illecito, essendo sufficiente che esso sia individuabile in funzione della competenza e della concreta sfera di operatività del pubblico ufficiale, così da essere suscettibile di specificarsi in una pluralità di singoli atti non preventivamente fissati o programmati, ma pur sempre appartenenti al «genus» previsto (Cass. 25-1-2007, n. 2818).

Il particolare oggetto dell’accordo criminoso spiega la maggiore gravità di tale reato rispetto a quello di corruzione impropria.

Il dolo del delitto in esame è specifico, in quanto gli agenti devono compiere il fatto per il fine indicato nella norma.

Commettono, invece, il reato di corruzione propria susseguente, in concorso necessario tra loro, il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio che riceva il denaro o la utilità per aver agito contro i doveri del suo ufficio, o per aver omesso o ritardato un atto di ufficio, nonché colui che ha dato il denaro o l’utilità al P.U. o all’incaricato del pubblico servizio che ha agito contro i doveri del suo ufficio o ha ritardato od omesso un atto  d’ufficio.

Valgono qui, mutatis mutandis, le considerazioni espresse in precedenza anche in questa ipotesi delittuosa quindi non è sufficiente la promessa, ma occorre la dazione, e l’accordo riguarda un’omissione o un ritardo di atti di ufficio o l’emanazione di un atto illegittimo già  compiuto. Il dolo di tale reato è generico, non essendo richiesto alcun fine (il fatto, invero, è già stato compiuto). Anche qui il reato è attenuato se il fatto è di particolare tenuità.

Una volta analizzate le disposizioni di cui agli artt. 318 e 319 c.p., è il caso di enucleare la problematica interpretativa di diritto inerente la esatta qualificazione giuridica da dare alla condotta posta in essere da Tizio. In particolare, ciò che caratterizza il caso di specie è la circostanza che il pubblico ufficiale, pur ottenendo una somma di denaro da Caio, abbia adottato un atto discrezionale ed allo stesso tempo aderente agli interessi della P.A.

La tematica rilevante, dunque, va individuata innanzitutto nella possibilità di ritenere configurabile il più grave reato di corruzione propria (art. 319 c.p.)    nelle ipotesi in cui l’azione corruttiva abbia ad oggetto un atto non vincolato ma,  appunto, discrezionale.

A parere della Corte di Cassazione la discrezionalità dell’atto non basta ad escludere, per lo meno in astratto, la sussistenza del delitto previsto dall’art. 319 c.p., in quanto non è necessario che oggetto di mercimonio sia un atto doveroso, atteso che la norma in esame è volta a sanzionare anche l’uso distorto della discrezionalità amministrativa che venga condizionata dalla percezione di un compenso indebito piuttosto che da un attenta comparazione tra gli interessi ad essa sottostanti. In tale ipotesi, infatti, si realizza una vera e propria vendita della discrezionalità amministrativa che si dispiega a prescindere dalla verifica del soddisfacimento dell’interesse pubblico esistente nel caso di specie (Cass., sent. 23354 del 4-6-2014).

Tale assunto, tuttavia, non comporta l’automatica riconduzione nella nozione di atto contrario ai doveri di ufficio (perseguibile, quindi, ai sensi dell’art. 319 c.p.) di tutte le ipotesi in cui l’atto discrezionale venga posto in essere dietro il versamento di un compenso llecito. Una soluzione del genere, infatti, abrogherebbe di fatto l’art. 318 c.p. in relazione, appunto, agli atti di natura discrezionale. Ed invero, secondo la giurisprudenza di legittimità, si configurerà il più lieve reato di corruzione impropria nei casi in cui l’atto adottato sia identico, per contenuto e modalità, a quello che sarebbe stato adottato a tutela del pubblico interesse: in questa situazione, infatti, la dazione di denaro o altra utilità risulta ininfluente rispetto alla conformità dell’atto ai doveri di ufficio e, pertanto, si rientra nel paradigma dell’art. 318 c.p.

La migliore ottica interpretativa per cogliere il discrimine tra le due fattispecie, quindi, non risiede nella natura discrezionale o vincolata dell’atto ma nella sua idoneità a soddisfare l’interesse pubblico sotteso. In altri termini, quando l’atto discrezionale risulti l’unico possibile a garantire la soddisfazione dell’interesse pubblico non potrà essere ravvisata una contrarietà dello stesso ai doveri di ufficio e, dunque, la condotta sarebbe punibile ax      art. 318 c.p. che troverebbe applicazione per sanzionare il mercimonio dell’atto stesso, che è ex se penalmente rilevante in virtù della lesione arrecata al buon andamento ed all’imparzialità dell’andamento della pubblica amministrazione   (in tal senso Cass., sent. 23354 del     4-6-2014).

Se così non fosse, del resto, come accennato in precedenza, l’ambito di operatività della corruzione impropria (art. 318 c.p.) verrebbe a restringersi in maniera eccessiva ed ingiustificata, poiché qualsiasi atto posto in essere dietro il versamento di un compenso illecito dovrebbe essere qualificato come contrario ai doveri di ufficio (se non altro per la violazione del dovere di correttezza e di imparzialità) e, quindi, sussumibile nel paradigma della corruzione propria (art. 319 c.p.).

Alla luce di queste considerazioni, il mero favoritismo finalizzato a velocizzare l’iter burocratico di una pratica per fare ottenere ad un soggetto un provvedimento a cui ha diritto può essere qualificato come corruzione propria solo qualora abbia pregiudicato la posizione di altri  soggetti.

In presenza di un atto discrezionale, infatti, sarà proprio questa la valutazione decisiva ai fini del corretto inquadramento giuridico della fattispecie: se nonostante il mercimonio della funzione l’interesse pubblico e quello del privato corruttore dovessero coincidere si avrà corruzione impropria, laddove, invece, si verifichi una difformità tra l’interesse del privato e quello pubblico (che avrebbe dovuto essere tutelato con l’adozione di un provvedimento diverso per contenuto e modalità) si verterà in una ipotesi di corruzione propria.

Sulla scorta delle argomentazioni di cui sopra, e considerando il caso specifico indicato dalla traccia, la condotta di Tizio andrà qualificata ex art. 318 c.p., visto che la stessa si è concretizzata nell’adozione di un provvedimento che, pur essendo oggetto di mercimonio, non ha pregiudicato né gli interessi della P.A., né quelli di altri soggetti privati.

Secondo la Suprema Corte, infatti, è del tutto irrilevante il fatto che la corruzione propria possa sussistere solo quando sia configurabile un comportamento doveroso alternativo, sul presupposto che, trattandosi, nella specie, di persone affette da gravi patologie, il beneficio richiesto sarebbe stato ad esse comunque riconosciuto, a prescindere dall’erogazione di denaro da parte del medico, poiché ciò che si richiedeva a Tizio, nell’adempimento delle sue funzioni, era l’espressione di una valutazione autonoma, frutto di un meditato apprezzamento dell’esistenza e della fondatezza delle patologie indicate, nell’ambito di una decisione collegiale fondata sul rispetto di regole tecniche e di criteri di buona amministrazione.

È del tutto pacifico, quindi, che il reato in  commento  ben  possa  sussistere anche mediante il compimento di atti di natura discrezionale o meramente consultiva, quando essi costituiscano concreto esercizio di poteri inerenti l’ufficio e l’agente sia il soggetto deputato ad emetterli o abbia una effettiva possibilità di incidere sul relativo contenuto o sulla loro  emanazione  (Cass.,  sent.  6677  del  18-2 2016).


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