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Diagnosi e cura di chi non è laureato in medica

13 maggio 2017 | Autore:


> L’esperto Pubblicato il 13 maggio 2017



Abusivo esercizio di una professione, Cassazione 885 del 3-3-2016: la responsabilità di chi non è iscritto all’albo dei medici e pratica un’attività alternativa alla medicina tradizionale.

La domanda all’avvocato

Tizio, uno specialista in neuropatia e medicina omeopatica, svolge la propria attività in un piccolo studio dove riceve i pazienti ai quali specifica espressamente di non avere la laurea in medicina e di non essere iscritto all’albo dei medici e di praticare un’attività alternativa alla medicina tradizionale.

Un giorno presso lo studio si reca Caio, un soggetto affetto da alcuni dolori remautici e Tizio, dopo averlo visitato, lo sottopone ad alcuni accertamenti diagnostici, all’esito dei quali gli consiglia una terapia basata su farmaci omeopatici.

Trascorso qualche tempo senza ottenere risultati, Caio si reca da Tizio per ottenere delle spiegazioni ma, in quella sede, tra i due nasce un forte battibecco in seguito al quale il paziente si reca in procura a denunciare il sanitario per esercizio abusivo della professione.

La risposta dell’avvocato

La disposizione penale che viene in rilievo in questa sede è costituita dall’art. 348 c.p., il quale  punisce  chiunque  abusivamente  esercita  una  professione  per  la  quale  è  richiesta  una  speciale  abilitazione  dello Stato. L’oggetto  giuridico è rappresentato  dall’interesse  pubblico  concernente  il normale funzionamento della P.A., che esige che determinate professioni siano esercitate soltanto da chi sia in possesso di una speciale abilitazione amministrativa, al fine di garantire ai cittadini i requisiti di idoneità e di capacità in colui che l’esercita.

Tuttavia, benché il bene tutelato dall’art. 348 c.p. sia costituito dall’interesse generale a che determinate professioni, richiedenti, tra l’altro, particolari competenze tecniche, vengano  esercitate  soltanto da soggetti  che  abbiano conseguito una speciale abilitazione amministrativa, e debba quindi ritenersi che l’eventuale lesione del bene anzidetto riguardi in via diretta ed immediata la P.A., ciò  non toglie che possano assumere veste di danneggiati  quei  soggetti  che, in via mediata e di riflesso, abbiano subito un pregiudizio dalla violazione della norma penale in questione (Cass. 4-2-2005, n. 3996).

La disposizione in esame ha natura di norma penale in bianco, presupponendo l’esistenza di norme giuridiche speciali che vietino l’esercizio di determinate professioni senza una speciale abilitazione dello  Stato;  le  leggi  professionali, cui l’articolo si richiama, vengono recepite nella norma penale, concretandone e rendendone attuale il precetto (così MANZINI, ANTOLISEI, PANNAIN). Anche la Suprema Corte ha riconosciuto all’art. 348 c.p. la natura di norma penale in bianco, in quanto esso postula, come  si  evince  dalla stessa formula- zione del testo normativo (cfr. l’avverbio «abusivamente»), l’esistenza di altre disposizioni di legge che stabiliscano le condizioni  oggettive  e  soggettive  in difetto delle quali non è consentito — ed è quindi abusivo — l’esercizio di determinate professioni (quelle per cui occorre l’abilitazione statale); trattasi propriamente di altre disposizioni che, essendo sottintese nell’art. 348, sono integrative della norma penale ed entrano a far parte del suo contenuto quasi per incorporazione; cosicché la violazione di esse si risolve in violazione della norma incriminatrice (Cass. 4-3-1994, n. 2685).

Soggetto attivo può essere chiunque: trattasi, quindi, di reato comune.

La condotta sanzionata consiste nell’esercitare la professione abusivamente, e cioè senza aver ottenuto la speciale abilitazione oppure quando il soggetto agente sia decaduto da essa ovvero ne sia stato sospeso. Ai fini della sussistenza del reato di cui all’art. 348 c.p., inoltre, è sufficiente l’esercizio in concreto di un’attività per la quale è richiesta una particolare abilitazione che non si possiede, a nulla rilevando né che detta attività sia formalmente imputabile a professionista abilitato, né che essa sia sostanzialmente  conforme ai dettami della tecnica professionale (Cass. 13-6-1989, n. 8424). In riferimento alla nozione di atto tipico della professione, in ogni caso, si rimanda alla risoluzione del quesito, che ha ad oggetto proprio tale problematica.

Un altro orientamento giurisprudenziale in materia che merita  attenzione  è  quello che ha chiarito come non sia necessario che il soggetto agente spenda o dichiari esplicitamente la qualità che  ha  assunto  indebitamente  ma,  perché  il  reato di cui all’art. 348 possa dirsi perfezionato, è sufficiente il mero compimento  degli  atti riservati. In questa prospettiva, ad esempio, è stata riconosciuta la sussistenza del reato in esame in capo ad un legale che, pur senza mai comparire in udienza qualificandosi come avvocato, curava delle pratiche e predisponeva dei ricorsi nell’interesse dei clienti (in tal senso vedi Cass. 22-4-2004, n. 18898).

La consumazione del delitto si ha nel momento in cui viene compiuto il primo (ed, eventualmente, anche unico) atto di esercizio. Dato che l’atto di esercizio è normalmente la conseguenza di più atti preparatori, bisogna ritenere configurabile il tentativo. Il dolo previsto è generico, non essendo richiesto nessun fine particolare in capo al soggetto agente, e consiste nella coscienza e volontà di porre in essere l’atto di esercizio della professione, con la consapevolezza di esercitare indebitamente la professione.

Ai fini della configurabilità del reato di esercizio abusivo di una professione, non rileva, considerata l’indisponibilità dell’interesse protetto dalla norma incriminatrice, l’assenza di scopo di lucro nell’autore o il movente di carattere meramente privato, e neppure il consenso alla prestazione manifestato dal  destinatario, essendo sufficiente la consapevolezza della  mancanza  del  titolo  abilitativo (Cass. 21-10-2000, n. 10816).

L’errore sulle norme che prescrivono i requisiti per l’esercizio delle professioni o su quelle che qualificano l’attività come professione scusa solo nei limiti degli artt. 5 e 47   c.p. La giurisprudenza prevalente ritiene, tuttavia, irrilevante l’errore anche in tali ipotesi, costituendo errore su norma integratrice della legge penale (Cass. 10- 12-2009, n. 47028). Scusa, invece, l’errore di fatto, come ad esempio l’ignoranza del provvedimento  di  sospensione  della professione. Nessuna rilevanza ha, infine, la convinzione dell’agente di agire a fin di bene. L’agente è scriminato nell’ipotesi di stato di necessità.

In giurisprudenza si è precisato che, ai fini della configurabilità del reato di  cui all’art. 348 c.p., non ha rilievo scriminante la circostanza di un presunto consenso della clientela, destinataria della prestazione abusiva, in quanto titolare dell’interesse protetto dalla norma in questione è solo lo Stato, con la conseguenza che l’eventuale consenso del privato è del tutto irrilevante ex art. 50 c.p. (Cass. 8-1-2003, n.  49). A questo punto, va segnalata l’annosa questione giurisprudenziale sorta con particolare riferimento alla nozione di «atti tipici» della professione. A seguito di svariate e contrapposte sentenze, emesse dalla Corte di Legittimità, si sono formate due distinte scuole di pensiero. Tale contrasto, inevitabilmente, si è tradotto in una remissione della questione alle Sezione Unite, che si sono pronunciate con la sentenza 23-3-2012, n. 11545. L’esatta  individuazione  della  questione,  posta  all’attenzione  delle  Sezioni Unite,  deve  necessariamente  muovere  dalla  disamina  dell’interesse  protetto dalla norma penale.

La ratio dell’art. 348 c.p., infatti, come già detto, risiede nella tutela di un interesse generale, e quindi della pubblica amministrazione, a che determinate professioni siano svolte esclusivamente da soggetti che, avendo conseguito specifiche abilitazioni amministrative, siano dotati di determinate competenze. Chiaramente, come stabilito anche dalla giurisprudenza di legittimità, per stabilire se l’atto compiuto sia riservato a determinate categorie di soggetti bisognerà far necessariamente ricorso a fonti integrative, quali le discipline degli ordini professionali, nonché quelle rilevanti allo scopo, in quanto laddove si riscontrino vuoti normativi gli stessi non potranno, in base al principio di determinatezza, essere colmati dal giudice penale. Ciò posto, andiamo ad approfondire nello specifico i due orientamenti giurisprudenziali che hanno dato vita al contrasto di cui ci si occupa.

L’orientamento più battuto in giurisprudenza e in dottrina, indica, quali atti sussumibili nella fattispecie penale, soltanto quelli attribuiti in via esclusiva ad una determinata professione, argomentando che, altrimenti, si avrebbe una limitazione della libertà di iniziativa economica, che è diritto spettante a ciascun individuo. Ne consegue che il reato in esame è configurabile quale reato istantaneo, che si configura con il compimento di un unico atto, anche se svolto in maniera occasionale e gratuitamente. Tale indirizzo, però, non sempre incontra facili risoluzioni nella pratica; spesso, infatti, le norme di riferimento, regolanti le singole discipline, non offrono una chiara e inequivocabile attribuzione, in via esclusiva, degli atti riconducibili ad una determinata professione.

La giurisprudenza indica quale principio da seguire, in assenza di specifiche indicazioni, quello «sostanzialistico», che si attua con la valutazione della funzione specifica e delicata che alcune professioni rivestono, nell’ambito di un più generale riferimento ai valori  sociali. Il secondo e contrapposto orientamento della Corte di Cassazione, invece, aderendo ad un’interpretazione più estensiva della norma di cui all’art. 348 c.p., ritiene che, ai fini dell’applicabilità dell’art. 348 c.p., siano rilevanti tutti gli atti comunque «caratteristici» di una data professione, sovente definiti come atti «relativamente liberi», e non solo quelli esclusivi. Tale filone interpretativo, che trae spunto dalla sentenza n. 49 del 8-1-2003, intende, come atti «relativamente liberi», quelli che chiunque può compiere a titolo occasionale e gratuito, ma la cui attuazione rimane «riservata» se svolta in modo continuativo, organizzato e remunerato. Anche in tal caso, quindi, si ha un esercizio della professione che presuppone un’iscrizione ad un albo, sempre in virtù di quella tutela riservata al cittadino di non affidarsi a soggetti inesperti o incompetenti. Ebbene, è proprio tale ultima pronuncia che ha creato il contrasto con il vecchio orientamento sull’interpretazione data all’art. 348 c.p. Contrasto poi risolto dalla Seduta Comune, con la sentenza del 23-3-2012, n. 11545 che ha aderito all’interpretazione estensiva della norma, che oltrepassa l’orientamento tradizionale, sancendo il seguente principio: «costituisce esercizio abusivo di una professione, non solo il compimento senza titolo, anche se posto in essere occasionalmente e gratuitamente, di atti da ritenere attribuiti in via esclusiva a una determinata professione, ma anche il compimento senza titolo    di atti che, pur non attribuiti singolarmente in via esclusiva, siano univocamente individuati come di competenza specifica di una data professione, allorché lo stesso compimento venga realizzato con modalità tali, per continuatività, onerosità e (almeno minimale) organizzazione, da creare, in assenza di chiare indicazioni diverse, le oggettive apparenze di un’attività professionale svolta da soggetto regolarmente abilitato».

Sostiene la Corte Suprema che gli atti «caratteristici» relativamente liberi, non esclusivi, qualificano comunque la professione e, di conseguenza, non possono essere svolti dai non abilitati in maniera stabile, organizzata e retribuita. Tale principio enucleato va comunque ricollegato al più generale principio di tassatività delle ipotesi delittuose, non solo rispetto al contenuto delle norme penali, ma anche a quello delle norme extra penali di riferimento. Infatti, i giudici della nomofilachia ritengono penalmente rilevanti solo quelle condotte riconducibili alle singole discipline in modo  preciso e puntuale (anche se esse si concretizzano in atti «relativamente liberi»), mentre ritengono non sussumibili nell’alveo di cui all’art. 348 c.p. tutte quelle condotte che, viceversa, non siano ricollegabili in  modo  determinato a precise disposizioni di legge.

In definitiva, si potrà dire che i presupposti dell’abusivo esercizio, penalmente rilevante, risiedono nell’esplicazione di un’attività che, se anche non specificamente riservata, venga effettuata in modo continuativo e con la predisposizione di un’organizzazione implicita per lo svolgimento di quella data professione. L’esercizio di una professione implica, già in re ipsa, una continuità e, quindi, un’abitualità, ma anche a prescindere da tale presupposto, in presenza di atti cosiddetti «riservati», l’ordinamento affida il loro compimento ad una speciale abilitazione, garanzia di competenza, sempre nell’ambito di un’attività qualificata che è il nucleo della tutela che l’ordinamento predispone contro un’eventuale  invasione  di  tale spazio.

Nel venire, invece, all’analisi relativa alla rilevanza penale della condotta posta in essere da Tizio, va posto subito in evidenza un dato di fatto che potrebbe fare sorgere dei dubbi sulla riconducibilità della condotta medesima nell’alveo di applicabilità dell’art. 348 c.p. Più precisamente, ciò che deve essere sottolineato in questa sede è la circostanza che Tizio si fosse presentato a Caio (ed in generale a tutti i suoi clienti) specificando espressamente di svolgere una attività alternativa a quella della medicina tradizionale (la neuropatia), senza mai qualificarsi come medico.

Sul punto, in linea con la giurisprudenza di legittimità, è innanzitutto necessario individuare le caratteristiche dell’attività medica per la quale è richiesta la relativa laurea e la relativa  abilitazione.

In particolare, tale attività  consiste:

  • nella diagnosi, intesa come l’individuazione di un’alterazione organica o di un disturbo funzionale;
  • nella profilassi, intesa come prevenzione della malattia;
  • nella cura, intesa come l’indicazione dei rimedi ritenuti più opportuni al fine di eliminare (o ridurre) gli effetti delle patologie individuate.

A ciò va aggiunto che, sempre secondo gli insegnamenti della Suprema Corte, ai fini della configurabilità del reato previsto e punito dall’art. 348 c.p. dovrà essere valutata la condotta in concreto, sì da stabilire se l’agente abbia posto in essere atti tipici della professione riservati per legge ad una determinata categoria di soggetti abilitati.

In questa ottica, quindi, non importa se le varie componenti dell’attività medica sopra individuate siano state poste in essere con tecniche o metodi non tradizionali, ma ad assumere rilievo è che le stesse siano state eseguite da soggetto  non abilitato.

Ciò, chiaramente, non significa che le attività mediche alternative (tra cui anche quella di naturopata) non possano essere svolte liberamente, ma soltanto che tali attività, che potranno essere svolte anche da soggetti non laureati o non abilitati, non potranno essere esercitate tramite atti tipici della professione medica.

In altri termini, ed a titolo esemplificativo, secondo la Corte di Cassazione un soggetto privo dell’abilitazione potrà fare, in presenza dei corretti requisiti, il naturopata o l’omeopata, purché, però, non esegua diagnosi di malattie, non prescriva rimedi terapeutici e non somministri farmaci. In queste ipotesi, infatti, la circostanza che le metodiche alternative siano lecite non basta a legittimare lo svolgimento di un’attività corrispondente a quella medica da parte di un soggetto che non sia in possesso delle competenze tecnico-scientifiche formalmente asseverate a seguito del conseguimento dell’abilitazione (in questo senso, Cass., sent. 8885 del  3-3-2016). Alla luce di queste considerazioni, va preso atto di come la condotta di Tizio abbia integrato appieno gli estremi del delitto di abusivo esercizio di una professione, in quanto egli, privo della laurea in medicina e della successiva abilitazione, aveva comunque visitato il paziente Caio, sottoponendolo ad accertamenti diagnostici e, all’esito degli stessi, gli aveva altresì consigliato una cura, seppur basata esclusivamente su farmaci omeopatici.


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