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Abuso edilizio: condono, demolizione e risarcimento danni

3 maggio 2017


Abuso edilizio: condono, demolizione e risarcimento danni

> Diritto e Fisco Pubblicato il 3 maggio 2017



Non si può demolire un abuso se condonabile; il Comune risarcisce solo il 50% dei danni per l’illegittima licenza edilizia.

In caso di abuso edilizio, prima di procedere alla demolizione il Comune deve pronunciarsi sulla domanda di condono presentata dal proprietario dell’opera. Solo successivamente può richiedere la rimozione delle opere costruite in difformità agli strumenti urbanistici. Con la conseguenza che non si può demolire un abuso edilizio che può essere condonato. Lo ha chiarito il Tar Lazio in una recente sentenza [1] che ricalca precedenti dello stesso segno (leggi Abuso edilizio: posso impedire la demolizione con la sanatoria?).

Come noto, il reato di abuso edilizio (di cui risponde solo l’autore e non anche il successivo acquirente dell’immobile) si prescrive in 4 anni dal compimento dell’illecito (che diventano 5 se c’è stato rinvio a giudizio). Al contrario dell’illecito penale, però, l’ordine di demolizione può essere sempre impartito, anche a distanza di molto tempo dalla commissione dell’illecito. Questo perché il decoro urbano e il rispetto del piano regolatore non cadono mai in prescrizione.

Come però abbiamo spiegato in Come evitare la demolizione di un abuso edilizio si può evitare la demolizione dell’abuso in diverse occasioni. È ad esempio il caso in cui si chiede la sanatoria oppure in attesa della modifica del piano regolatore. C’è poi chi ha «santi in paradiso», ma questa è un’altra storia (leggi Abuso edilizio, come evitare condanna e demolizione).

Procediamo con ordine e vediamo, in caso di abuso edilizio, come evitare la demolizione.

In materia edilizia, la legge [2] stabilisce che la presentazione di un’istanza di sanatoria determina l’inefficacia dell’ordinanza di demolizione e il riesame dell’abusività dell’opera.

Con la sentenza in commento è stato specificato che, in caso di demolizione di abuso edilizio, il Comune è prima tenuto a valutare la condonabilità della costruzione realizzata senza il permesso di costruire o in difformità dallo stesso. Quindi le autorità, prima di ordinare la demolizione dell’immobile abusivo, devono prima pronunciarsi sulla domanda di condono e solo successivamente possono richiedere la rimozione del manufatto.

Secondo i giudici, l’amministrazione comunale è tenuta ad astenersi, sino alla definizione del procedimento attivato per il rilascio della concessione in sanatoria, da ogni iniziativa repressiva che vanificherebbe a priori il rilascio del titolo abilitativo in sanatoria. Sicché il comune ha l’obbligo di pronunciarsi sulla condonabilità o meno dell’abuso edilizio. L’ingiunzione a demolire l’abuso non può essere quindi considerata come un implicito rigetto della domanda di condono.

In buona sostanza, prima il Comune deve rigettare la richiesta di condono e solo dopo emettere un nuovo provvedimento sanzionatorio; al contrario, in caso di accoglimento della domanda di condono, la costruzione diventerà lecita urbanisticamente.

Che succede però – come spesso accade – se il Comune rilascia un permesso di costruire che, però, secondo i giudici è illegittimo e, quindi, il proprietario che ha costruito l’immobile viene condannato alla demolizione. La Cassazione [3] ha di recente chiarito che, in questi casi, per il rilascio di un permesso di costruire illegittimo, il Comune è tenuto a risarcire solo il 50% dei danni subiti dall’autore dell’abuso; e ciò perché anche quest’ultimo è responsabile per metà della violazione delle legge, benché si sia fidato del provvedimento amministrativo.

Concorso di colpa, quindi, tra chi chiede la licenza edilizia e chi invece la emette. Per comprendere il principio elaborato dalla Suprema Corte ricorriamo a un esempio.

Immaginiamo una persona che costruisca una cascina e che il vicino, ritenendola contraria ai vincoli urbanistici della zona, intraprenda una causa davanti al tribunale amministrativo per ottenerne la demolizione. Il proprietario dell’immobile sostiene di aver fatto tutto secondo legge e di essere in regola perché ha ottenuto il permesso di costruire dal Comune. I giudici però danno ragione al vicino di casa, ritenendo l’area di particolare pregio, non suscettibile quindi di costruzioni come quella appena realizzata. Così l’autore dell’abuso viene condannato alla demolizione dell’opera. Quest’ultimo decide allora di intraprendere una separata causa di risarcimento contro il Comune per i soldi spesi per la realizzazione dell’opera, per la sua demolizione, per la richiesta di concessione edilizia. Le sue chance di vittoria sono – secondo la Cassazione – limitate al 50% dei danni subiti. Questo perché anche l’artefice dell’abuso edilizio è corresponsabile insieme al Comune: la legge non ammette ignoranza e anche chi si fida del permesso rilasciatogli dall’amministrazione ha la sua dose di colpa.

Secondo la Suprema Corte, i danni da permesso edilizio annullato non possono essere addebitati a responsabilità esclusiva dell’amministrazione [4]: sussiste sempre il concorso di colpa del cittadino. La sentenza è di notevole importanza, perché impone al cittadino di non riporre fiducia nel permesso ottenuto dal Comune, quando sia riscontrabile un errore della p.a. stessa. Se l’errore era riconoscibile dal cittadino, allora questi aveva l’obbligo di farlo presente all’ente incappato in uno sbaglio. Se invece l’affidamento del cittadino è incolpevole, allora il Comune è tenuto risarcire i danni per intero.

L’ordine di demolizione non è una sanzione penale

Con una recente sentenza [5] la Cassazione ha infine chiarito che la demolizione del manufatto abusivo, anche se disposta dal giudice penale, ha natura di sanzione amministrativa, in virtù del fatto che integra una sanzione ripristinatoria del bene giuridico leso. La conseguenza è l’impossibilità di applicare la prescrizione prevista per i reati dal codice penale. L’ordine di demolizione dunque non si prescrive mai.

note

[1] Tar Lazio, sent. n. 4582/17 del 13.04.2017.

[2] Art. 36 del dpr n. 380/2001 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia).

[3] Cass. sent. n. 5063/17 del 28.02.2017.

[4] Anche nei rapporti tra impresa e ufficio edilizio valgono i principi del codice civile: se viene accertato che i danni sono collegati anche al fatto dello stesso danneggiato va applicato l’art. 1227, co. 1, cod. civ., che impone la diminuzione del risarcimento.

[5] Cass. sent. n.20873/2017.

Corte di Cassazione, sez. III Penale, sentenza 10 novembre 2016 – 2 maggio 2017, n. 20873
Presidente Ramacci – Relatore Galterio

Ritenuto in fatto

Con ordinanza del 4.12.2015 il Tribunale di Napoli ha rigettato la richiesta di sospensione dell’esecuzione dell’ingiunzione a demolire opere abusive realizzate in ampliamento di un preesistente immobile sito nel Comune di Ercolano disposta dalla Procura della Repubblica in data 24.12.2014 in esecuzione della sentenza di condanna del 5.3.1997 pronunciata dal Pretore di Napoli, Sezione distaccata di Portici ed integralmente confermata dalla Corte d’Appello con pronuncia in data del 24.4.1998 nei confronti di N.C. per il reato di esecuzione di opere edili in assenza di concessione edilizia. Rilevava il Tribunale a fondamento della pronuncia di rigetto che l’ordine di demolizione ricopre natura di sanzione amministrativa la cui esecuzione è eccezionalmente demandata, qualora non abbia provveduto la P.A., al Giudice penale e che proprio in ragione della natura rivestita non soggiace alle norme previste per la prescrizione delle è assoggettabile al termine di prescrizione previsto per i reati contravvenzionali dall’art. 173 c.p..
Avverso detta ordinanza ricorre in Cassazione N.C. con un unico motivo di ricorso. Nel denunciare la violazione e falsa applicazione degli artt.172 e 173 c.p. in relazione ai vizi di cui all’art.606 lett. b), c) ed e) c.p.p. la ricorrente sostiene, mutuando quanto già affermato dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo investita della questione concernente la compatibilità della confisca ex art.44 d.p.r. 380/2001 con l’art.7 della CEDU, che l’ordine di demolizione rivesta natura di pena a tutti gli effetti atteso il suo collegamento diretto con un reato accertato dal giudice penale, la sua funzione di repressione e prevenzione dell’abuso edilizio commesso e la gravità della sanzione volta a ripercuotersi direttamente sul patrimonio del condannato. Lamenta pertanto l’omessa motivazione in cui sarebbe incorso il Tribunale nell’affermare sia l’inestensibilità, senza specificarne le ragioni, della disciplina della confisca in tema di lottizzazione abusiva, qualificata dalla Corte Europea come pena a tutti gli effetti, all’ordine di demolizione, sia nell’escludere sol perché trattasi di un obbligo di facere, l’inassoggettabilità al regime della prescrizione quinquennale prevista per le sanzioni amministrative di cui alla l. 689/1981 pervenendo alla indebita conclusione di ritenere, in palese contrasto con il principio di legalità, l’ordine di demolizione facente parte di una categoria a se stante di sanzioni amministrative, priva di qualsiasi riconoscimento nel diritto positivo.

Considerato in diritto

La corretta applicazione da parte del tribunale partenopeo del principio di diritto reiteratamente affermato da questa Corte, secondo il quale la demolizione del manufatto abusivo, anche se disposta dal giudice penale quando non sia stata altrimenti eseguita, ha natura di sanzione amministrativa tenuto conto che integra una sanzione ripristinatoria del bene giuridico leso, che si concretizza in un obbligo di fare imposto per ragioni di tutela del territorio e che riveste, producendo effetti sul soggetto che è in rapporto diretto con il bene indipendentemente dall’essere stato o meno quest’ultimo autore dell’abuso, natura reale, e che proprio in ragione di dette caratteristiche non può ritenersi una “pena” nell’accezione individuata dalla giurisprudenza della Corte EDU, con conseguente inassoggettabilità inassoggettabilità alla prescrizione stabilita dall’art.173 c.p. non consente di ritenere il ricorso fondato. Con riferimento alle specifiche censure mosse dalla ricorrente al provvedimento impugnato occorre puntualizzare, nel solco della successiva giurisprudenza chiarificatrice dei giudici di legittimità, che la natura amministrativa della demolizione giudiziale è ricavabile dall’identità di oggetto e di contenuto della demolizione disposta dall’autorità amministrativa trattandosi di misura disposta ed eseguita dal giudice penale – quantunque titolare di un potere autonomo e non alternativo a quello della P.A. tanto da essere chiamato ad impartire il relativo ordine anche quando la demolizione sia stata già disposta dall’autorità amministrativa – “se ancora non sia stata altrimenti eseguita”: e poiché la dimensione accessoria rispetto al procedimento penale unitamente ai caratteri della revocabilità ove divenga incompatibile con provvedimenti amministrativi di diverso tenore, dell’impermeabilità a tutte le eventuali vicende estintive del reato e della pena, della funzione ripristinatoria del bene giuridico leso trattandosi di misura finalizzata alla tutela del preesistente assetto del territorio mediante il ripristino dello status quo ante, della natura reale che ne connota l’irrogazione producendo effetti sul soggetto che è in rapporto diretto con il bene immobile indipendentemente dall’essere stato o meno quest’ultimo autore dell’abuso costituiscono tutti elementi incompatibili con la natura punitiva che caratterizza le sanzioni penali, ne consegue l’infondatezza dell’assoggettabilità dell’istituto in esame, attesa la natura amministrativa dal medesimo rivestita, al termine di prescrizione quinquennale prescritto dall’art.173 c.p. per le sanzioni penali dell’arresto e dell’ammenda (cfr. Cass. Sez.3^ 36387/2015, Cass. Sez. 3^ 49331/2015 e Cass. Sez. 3^ 41498/2016). Peraltro nessun ricorso all’interpretazione analogica è possibile nel caso di specie mancando sia l’eadem ratio tra il caso previsto e quello non disciplinato atteso che la causa di estinzione sancita dall’art. 173 c.p. al pari del precedente art. 172 per le sole pene principali non è una norma di favore generale tanto è vero che ne è preclusa l’applicabilità alle pene accessorie, che pure rivestono natura penale, sia una lacuna normativa non potendo ritenersi indefettibile la previsione di una causa estintiva della sanzione amministrativa in conseguenza del decorso del tempo. Invero, l’elemento temporale se può valere ad affievolire l’interesse dello Stato alla punizione derivante dalle sanzioni penali in considerazione della minore efficacia che via via assumerebbe rispetto all’ampliamento del lasso temporale decorso dalla commissione del reato, diventa invece irrilevante, allorquando si tratti di procedere alla demolizione del manufatto abusivo dal territorio e dunque alla reintegra dell’ordine urbanistico. Inconferente risulta pertanto il riferimento alla sentenza pronunciata dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo che ha qualificato la confisca urbanistica prevista dall’art. 44 d.lgs.380/2001 come sanzione di natura penale (cfr. CEDU, Sez.2^ 19.10.2013 Varvara c.Italia) atteso che i connotati individuati dalla stessa Corte di Strasburgo, quali la funzione repressiva perseguita e la severità della sanzione mai potrebbero attagliarsi, proprio in ragione della finalità ripristinatoria sottesa all’ordine di demolizione, con conseguente preclusione dell’invocata applicazione del procedimento analogico. Conclusione questa che peraltro vanifica alla radice l’ulteriore rilievo relativo all’eccessiva severità della pena ritenuta dalla Corte di Strasburgo elemento costitutivo della natura penale della sanzione: non perseguendo l’ordine di demolizione, a differenza delle sanzioni pecuniarie applicate nella fattispecie sottoposta all’esame dei giudici Europei, alcuna finalità punitiva ne consegue l’insuscettibilità della medesima ad essere declinata in termini quantitativi che consentano di evidenziarne la particolare afflittività rispetto al patrimonio del condannato. Né d’altra parte potrebbe ritenersi, sempre con riferimento all’ordinamento sovrannazionale, che la pronuncia resa dalla Corte di Strasburgo in ordine alla violazione dell’art. 4 del Protocollo 7 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo e del conseguente principio del ne bis in idem discendente dal sistema del doppio binario, amministrativo e penale, relativo alle norme di diritto interno volte alla repressione degli abusi di mercato in seguito alle modifiche apportate dalla L. 18.4.2005, n. 62 al d.lgs. 24.2.1998, n. 58 per essere stati i ricorrenti perseguiti, dopo l’applicazione delle sanzioni amministrative particolarmente afflittive sul piano patrimoniale, nell’ambito di un procedimento penale per gli stessi fatti – possa avere ricadute dirette sulla fattispecie in esame (cfr. Corte EDU 4.3.2014, Grande Stevens c. Italia) nella quale in tanto scatta, nell’ottica di garantire le esigenze di celerità sottese alla riduzione in pristino dell’assetto del territorio, l’ordine di demolizione giudiziale in quanto non abbia trovato esecuzione quello amministrativo: lungi dall’attuare una duplicazione sanzionatoria per il medesimo fatto illecito, la sanzione in esame resta sempre la medesima, e dunque di natura amministrativa, ancorché irrogabile dal giudice penale all’esito dell’affermazione della responsabilità penale che peraltro opera a prescindere dal fatto come sopra evidenziato che l’opera abusiva sia di proprietà del soggetto condannato. Del pari deve escludersi l’assoggettabilità dell’ordine di demolizione alla prescrizione quinquennale prevista per le violazioni amministrative dall’art.28 1.689/1981 aventi ad oggetto il pagamento di somme di danaro atteso che l’ordine di demolizione non riveste natura di sanzione con finalità punitiva, ma configura un obbligo di facere con finalità ripristinatoria, imposto per ragioni di tutela del territorio (cfr. Cass. Sez.3^ 16537/2003 e Cass. 41498/2016). In definitiva tutte le censure svolte, palesemente in contrasto con la reiterata interpretazione adottata da questa Corte, portano a concludere per l’inammissibilità del ricorso.
A tale esito segue la condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali e ad una somma equitativamente liquidata in favore della Cassa delle Ammende.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 2.000 in favore della Cassa delle Ammende.

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