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Permessi legge 104 del 92: diritti su ferie, stipendio e trasferimenti

26 giugno 2017


Permessi legge 104 del 92: diritti su ferie, stipendio e trasferimenti

> Diritto e Fisco Pubblicato il 26 giugno 2017



Legge 104/1992: il lavoratore che assiste il familiare disabile ha diritto alle ferie calcolate sui giorni di permesso retribuito e agli incentivi di produzione corrisposti per intero.

La materia delle agevolazioni previste dalla legge 104/1992, in favore dei lavoratori dipendenti (pubblici e privati) che assistono familiari con invalidità, è sempre un campo di confronto nelle aule giudiziarie. L’utilizzo illegittimo dei “permessi 104” e gli abusi che di essi spesso si fa generano contenzioso a seguito del licenziamento intimato dall’azienda al dipendente infedele. Di recente, sulla materia, è intervenuta a più riprese la Cassazione con una serie di sentenze che val la pena ricordare e che finiscono per attuare e specificare i diritti di chi ha la legge 104.

Legge 104 e utilizzo dei giorni di permesso

Sul finire dell’anno scorso la Cassazione ha chiarito [1] che, in materia di permessi della legge 104/1992, è stato abrogato l’obbligo di prestare assistenza continuativa al familiare invalido per tutto l’arco della giornata. Ciò nonostante, pur non essendo obbligato a stare accanto alla persona handicappata nelle ore di lavoro, il dipendente deve comunque garantire un minimo di assistenza. Di conseguenza può essere denunciato per truffa (sia dall’Inps che dal datore di lavoro) chi utilizzi questi permessi per recarsi all’estero, in viaggio di piacere.

Val la pena ribadire la sintesi del pensiero espresso, in tal circostanza, dalla Suprema Corte (mentre, per gli approfondimenti, rinviamo all’articolo Chi usufruisce della legge 104 può essere licenziato? e Permessi 104: abrogata l’assistenza continuativa): «Colui che usufruisce dei permessi retribuiti previsti dall’articolo 33, comma 3, della legge del 1992 n. 104, pur non essendo obbligato a prestare assistenza alla persona handicappata nelle ore in cui avrebbe dovuto svolgere attività lavorativa, non può, tuttavia, utilizzare quei giorni come se fossero giorni feriali, senza, quindi, prestare alcuna assistenza alla persona handicappata. Di conseguenza, risponde del reato di truffa il lavoratore che, avendo chiesto e ottenuto di poter usufruire dei giorni di permesso retribuiti, li utilizzi per recarsi all’estero in viaggio di piacere, non prestando, quindi, alcuna assistenza».

Legge 104 e calcolo delle ferie

Altra questione riguarda il calcolo dei giorni di permesso della legge 104 ai fini della maturazione delle ferie e del Tfr sulla quale la Cassazione è tornata ad esprimersi pochi giorni fa [2]. Come abbiamo già spiegato nell’approfondimento Permessi e congedo legge 104 incidono su Tfr e ferie?, i permessi accordati per l’assistenza al familiare portatore di handicap concorrono nella determinazione dei giorni di ferie maturati dal lavoratore che ne ha beneficiato. In altre parole, il dipendente matura le ferie anche nei giorni di permesso della legge 104, benché assista il familiare disabile e quindi non si rechi in azienda. Tutto il tempo che si trascorre accanto all’invalido va quindi conteggiato ai fini della maturazione del riposo annuale.

Infatti, il diritto alle ferie, assicurato dalla Costituzione, garantisce il ristoro delle energie a fronte della prestazione lavorativa svolta e tale ristoro si rende necessario anche a fronte dell’assistenza a un invalido, che comporta un aggravio in termini di dispendio di risorse fisiche e psichiche.

Legge 104 e trasferimento del dipendente

Chi ha la legge 104 può scegliere, ove possibile, il luogo di lavoro più vicino a quello ove si trova il familiare invalido. Né può essere trasferito in altro posto senza il suo consenso. Ma quest’ultimo diritto trova un limite: secondo una sentenza di pochi giorni fa [3], il datore può ugualmente spostare il dipendente in un altro luogo se vi è una comprovata esigenza aziendale come quando, ad esempio, si deve procedere alla soppressione del suo posto. In questo caso, dunque, anche un dipendente con la 104 può essere trasferito.

In sintesi, secondo i giudici, il lavoratore con la 104 ha i seguenti diritti in materia di scelta del posto di lavoro e di trasferimento:

  • il diritto a scegliere la sede più vicina al luogo ove si trova il familiare: questo diritto è sempre subordinato alle concrete possibilità dell’azienda (la norma, infatti, dice «ove possibile»);
  • il diritto a non essere trasferito: questo diritto – che scatta una volta scelto il posto di lavoro più vicino – non è subordinato ad alcuna condizione ed è categorico. Tuttavia l’azienda vi può derogare, offrendo un luogo differente come alternativa al licenziamento, solo nel caso in cui vi sia una comprovata esigenza aziendale, come nel caso di cessazione di una determinata attività d’impresa.

Inoltre, sempre secondo la Cassazione [4], il divieto di trasferire il lavoratore che assiste un familiare disabile senza il suo consenso, è rivolto a garantire la tutela della persona disabile; pertanto il trasferimento del lavoratore è vietato anche quando la disabilità del familiare, che egli assiste, non si configuri come grave, a meno che il datore di lavoro, a fronte della natura e del grado di infermità psico-fisica, provi la sussistenza di esigenze aziendali effettive e urgenti, insuscettibili di essere altrimenti soddisfatte.

Legge 104 e diritto alla retribuzione

Vediamo infine quanto possono influire i permessi 104 sulla retribuzione. Con una prima pronuncia la Suprema Corte ha detto [5] che il dipendente che abbia usufruito di permessi della legge 104 per assistere un familiare disabile ha diritto, oltre alla retribuzione ordinaria, anche ai compensi legati agli incentivi di produzione, che vanno dunque corrisposti per intero.

Sempre la Cassazione ha anche precisato che [6] la limitazione del calcolo, ai fini della tredicesima mensilità o della gratifica natalizia, dei permessi previsti dalla legge 104, opera [7] soltanto nei casi in cui essi debbano cumularsi effettivamente con il congedo parentale ordinario – che può determinare una significativa sospensione della prestazione lavorativa – e con il congedo per malattia del figlio, per i quali compete un’indennità inferiore alla retribuzione normale (diversamente dall’indennità per i permessi ex lege n. 104 del 1992 commisurata all’intera retribuzione). Ciò serve a evitare che l’incidenza sulla retribuzione possa essere di aggravio della situazione dei congiunti del portatore di handicap e disincentivare l’utilizzazione del permesso.

Approfondimenti sui diritti della legge 104

Per maggiori approfondimenti sulla legge 104 del 1992 leggi:

note

[1] Cas. pen. sent. n. 54712/16.

[2] Cass. ord. n. 14187 /17.

[3] Cass. sent. n. 12729/17. Cfr. anche Cass. sent. n. 11568/17: « Alla luce di una interpretazione della legge n. 104 del 1992, art. 33, comma 5, orientata alla complessiva considerazione dei principi e dei valori costituzionali coinvolti, il diritto del genitore o del familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato, di non essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede, mentre non può subire limitazioni in caso di mobilità connessa ad ordinarie esigenze tecnico -produttive dell’azienda, ovvero della pubblica amministrazione, non è invece attuabile ove sia accertata, in base ad una verifica rigorosa anche in sede giurisdizionale, la incompatibilità della permanenza del lavoratore nella sede di lavoro».

[4] Cass. sent. 12729/17.

[5] Cass. sent. n. 20684/16.

[6] Cass. sent. n. 15435/14.

[7] In forza del richiamo operato dal successivo comma 4 all’ultimo comma dell’art. 7 della legge 30 dicembre 1971 n. 1204 (abrogato dal Dlgs 26 marzo 2001 n. 151, che ne ha tuttavia recepito il contenuto negli articoli 34 e 51).


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