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Le incongruenze della mediazione obbligatoria

23 ottobre 2012 | Autore:


> Diritto e Fisco Pubblicato il 23 ottobre 2012



Sono passati quasi due anni dall’attivazione del meccanismo della mediazione obbligatoria (chiamata anche media-conciliazione), ma questo istituto giuridico è ancora (quasi) sconosciuto ai molti e di dubbia utilità per coloro che hanno dovuto usarlo, per non parlare delle contestazioni sollevate in ambito nazionale (Corte Costituzionale) e in ambito internazionale (Corte di Giustizia Europea).

La mediazione nasce per raggiungere un risultato: ridurre il numero e i tempi dei processi civili senza costi per lo Stato: questo perché, ed è inutile nasconderlo, tutti gli altri tentativi diretti a realizzare il medesimo fine sono miseramente falliti.

In questa situazione, il legislatore ha pensato di creare (prima dell’inizio del processo) una fase “propedeutica” che servisse a “scremare” e “distinguere” tutte quelle situazioni che potevano essere risolte senza l’ausilio di un Giudice (quindi, senza costi per lo Stato), ma, eventualmente, con l’aiuto di un terzo soggetto, il mediatore (il cui costo è a carico dei litiganti e non a carico dello Stato).

Descritto così, l’istituto della mediazione sembra molto lineare e semplice. In realtà, la situazione è diversa, perché i primi scricchioli del sistema si sentono già durante la fase di “reclutamento” dei mediatori. Il messaggio usato per trovare i mediatori potrebbe essere tranquillamente inserito nell’ambito della così detta pubblicità ingannevole. Si basa, infatti, sull’idea secondo cui la mediazione è una nuova professione aperta a tutti, che offre nuove opportunità di guadagno. Del resto, a conferma di quanto detto, viene fatto notare che la legge sulla mediazione non richiede particolari titoli di studio per diventare mediatori, soprattutto non è richiesto conoscere il diritto

– anche se la mediazione ha ad oggetto tematiche – come le successioni ereditarie o il condominio o i diritti reali – già ostiche per coloro specializzati in materia, figuriamoci per chi non ha basi di diritto;

– e anche se gli accordi raggiunti in sede di mediazione devono essere leciti e non contrari a norme imperative tanto che è previsto un controllo omologatorio del Tribunale.

Già usando queste brevi osservazioni di intuisce l’incongruenza della situazione.

 

È evidente che in una situazione di crisi economica come quella attuale, a molte persone (pensate ai giovani) è stato fatto credere che, seguendo i corsi di mediatore e ottenuto il titolo di mediatore (pagando il relativo corso), si sarebbero aperte (magicamente) le porte di una nuova professione con il conseguente aumento di reddito o di guadagno; è superfluo dire che guadagno c’è stato, ma solo per coloro che hanno gestito i corsi di formazione dei mediatori, cioè coloro che hanno gestito la formazione dei mediatori.

Infatti, il mediatore ottenuto il titolo, non può operare in modo autonomo, ma deve iscriversi in un ente di mediazione dal quale riceve gli incarichi di mediazione. E non c’è nessun motivo che spinga un ente di mediazione a iscrivere e ad affidare incarichi di mediazione ad un soggetto scarsamente preparato, in materie anche molto delicate (come, ad esempio, una divisone ereditaria), esponendo l’ente stesso alla responsabilità per danni professionali. Ecco, dunque, un’altra incongruenza del sistema, basata sul contrasto tra una normativa che non richiede titoli di studio particolari e, in teoria, permette anche chi è laureato in storia cinese di mediare una lite sulla cautela sociniana o su un legato in sostituzione di legittima (che non sono parole cinesi, ma istituti giuridici italiani presenti nel codice civile) e gli enti di mediazione scarsamente interessati ad affidare mediazioni a persone, che anche avendo conseguito il titolo di mediatore, sono e restano digiuni di diritto.

Per superare questa evidente contraddizione il legislatore ha stabilito che le mediazioni vanno affidate in base alle “competenze” del singolo mediatore, di fatto, sconfessando se stesso e la possibilità di avere mediatori “digiuni” di diritto, ma salvando le “apparenze”; poiché non è detto con chiarezza che anche se un laureato in filosofia consegue il titolo di mediatore, difficilmente potrà esercitare questa attività.

Gli aspetti contraddittori del sistema si notano anche se si analizza la fase operativa della mediazione. Infatti, se il mediatore riesce a superare l’ostacolo iscrizione, si trova ad affrontare l’ostacolo relativo agli affidamenti degli incarichi. Come già detto, il mediatore (se si riesce a iscrivere) può lavorare solo all’interno di un ente di mediazione e solo su incarico di quest’ultimo. Il mediatore, cioè, riceve gli incarichi solo dall’ente stesso, il quale decide in modo – assolutamente discrezionale – se affidare (o meno) al mediatore. Ecco, che si profila un altro nodo della normativa sulla mediazione derivante dalla natura e dagli scopi degli enti di mediazione (ulteriore rispetto quello relativo all’impreparazione dei mediatori).

Infatti, gli enti di mediazione sono società private (srl – spa) o enti pubblici (camere di commercio, consigli degli ordini professionali) e le società private, ovviamente, devono tendere al lucro (certo non possono chiudere i bilanci in passivo). E per raggiungere un tale risultato, gli enti di mediazione tendono ad affidare gli incarichi di mediazione solo ai soci fondatori dell’ente, i quali sono mediatori essi stessi (escludendo, di fatto, gli altri mediatori non soci fondatori dell’ente). Il motivo di questa prassi è semplice: in questo modo sono ottimizzate le entrate dell’ente di mediazione e tutte le somme incassate dall’ente (e pagate dai litiganti) restano, in modo diretto o indiretto, all’interno dell’ente. Quindi, l’ente di mediazione, una volta ricevuta l’istanza di mediazione dai litiganti, affiderà gli incarichi di mediazione (avendo il potere discrezionale di scelta del mediatore) solo ai soci fondatori dell’ente (mediatori essi stessi), in modo che tutte le entrate restino all’ente o come incasso – guadagno dell’ente per l’attività svolta (messa a disposizione della struttura, pulizia della stessa, luce, acqua  ecc.) o come compenso al mediatore (socio fondatore dell’ente stesso) come suo onorario.

E i mediatori non soci fondatori, eventualmente, iscritti in un ente di mediazione, in tutto questo, che fine fanno? Quale è la loro funzione? Semplice: sono inconsapevoli meri pubblicitari dell’ente stesso, una sorta di porta-clienti inconsapevoli.

Tutto il procedimento sopra esposto potrebbe anche essere considerato una semplice distorsione del sistema ed essere accettabile, anche se il relativo costo è addossato al singolo cittadino, a patto, però, che quest’ultimo ottenga un servizio o un’utilità dalla mediazione. Ma fino ad ora, dubito che qualcuno abbia capito quale possa essere il compito reale o l’utilità fornita dal mediatore.

A tal fine, si può dire che la mediazione può essere suddivisa in due grandi aree: la mediazione facilitativa, che aiuta i litiganti a comprendersi ed è diretta a eliminare gli ostacoli derivanti da una errata interpretazione o comunicazione tra le parti; e una mediazione valutativa, in cui il mediatore dovrebbe effettuare una sorta di pre-valutazione della situazione litigiosa (soprattutto quando la questione è solo di puro diritto). In altri termini, la mediazione valutativa offrirebbe alle parti in lite una “indipendente” e “alternativa” valutazione della propria posizione giuridica, prima del processo, in modo da comprendere senza una sentenza la bontà o meno della propria pretesa o contestazione.

Da quanto detto, è evidente che affrontare il costo della mediazione (soprattutto in una situazione di crisi come quella attuale) solo per avere un supporto psicologico (facilitativo) o un supporto diretto consentire la mera “comunicazione” è un contro-senso abissale che non soddisfa le esigenze delle parti, le quali hanno “fame” di diritto, regole e certezze.

Quanto, invece, alla mediazione valutativa questa è osteggiata, poiché evidenzierebbe le incongruenze della normativa: Infatti, questo tipo di mediazione richiede mediatori iper-preparati (e, come si è già detto, un giovane laureato in scienze biologiche difficilmente potrà sciogliere la questione relativa alla partecipazione dell’usufruttuario o del nudo proprietario all’assemblea di condominio). Gli enti di mediazione sarebbero costretti a nominare (e pagare) i mediatori più preparati ed esperti in un determinato campo (e, certo, non potrebbero assegnare gli incarichi agli stessi soci fondatori dell’ente). Inoltre, la mediazione valutativa inficerebbe (evidenziando le incongruenze) della stessa legge sulla mediazione che presuppone quasi “l’ignoranza” giuridica del mediatore. Infatti, con la mediazione valutativa, è pacifico che la mediazione non potrebbe essere venduta come una nuova professione aperta a tutti. Infine, la mediazione valutativa non è applicabile a tutte le materie oggetto della mediazione (la quale spazia dalle cause ereditarie alla responsabilità medica).

Allora, risulta evidente che dovrebbero essere riviste le materie oggetto della mediazione, ma, in tal caso, si dovrebbe ammettere che non sussiste una funzione deflattiva del contenzioso operata dalla mediazione.

Ecco, dunque, che ora si comprende meglio perché la mediazione (che in potenza potrebbe servire a eliminare un certo numero di contenziosi) si sta trasformando in un mero rito burocratico, da eseguirsi, prima dell’inizio della lite ed utile, nel senso di economicamente produttivo, solo per gli enti di mediazione.

 

La situazione è aggravata anche dal fatto che, anche nei casi in cui si raggiunge un accordo durante la mediazione, il partecipante alla mediazione subisce un ulteriore danno dovuto alla perdita dei benefici fiscali previsti dalla normativa sulla mediazione: perdita dovuta alla mancata collaborazione di tutti i professionisti implicati nella vicenda. Quanto detto può essere chiarito se partiamo da un esempio concreto, come può essere un accordo di mediazione intervenuto su una divisione ereditaria avente ad oggetto beni immobili. In tale ipotesi, se le parti raggiungono un accordo e redigono un verbale di mediazione  è necessario che tale contratto sia trascritto ed è quindi necessaria la presenza (prevista dalla legge) del notaio (debitamente pagato). Si tratterebbe, quindi, di un documento scritto a sei mani (parti, notaio, mediatore), che andrebbe trascritto e che, sicuramente, otterrebbe i benefici fiscali previsti dalla normativa.

In realtà, accade che le parti e il mediatore chiudano la mediazione con un accordo e rinviino le parti dal notaio per la trascrizione. Ma non sempre gli accordi di mediazione in materia immobiliare rispettano tutta la normativa speciale richiesta in materia di trasferimenti immobiliari a pena di nullità. Di conseguenza, quando questi accordi arrivano sulla scrivania del notaio, quest’ultimo, nella migliore delle ipotesi, per cautelarsi, userà una tattica dilatoria e richiederà alle parti di ottenere l’omologazione da parte del Tribunale (omologazione che non potrà mai essere concessa ed esporrà l’ente di mediazione a responsabilità); nella peggiore delle ipotesi, indicherà alle parti i motivi di nullità del contratto stipulato in sede di mediazione e farà redigere ex novo alle parti un nuovo contratto (in questo modo si sottrae al controllo di omologazione del Tribunale), spiegando anche che le parti quasi sicuramente perderanno i benefici fiscali previsti dalla normativa, perché il nuovo contratto è stato stipulato fuori dalla mediazione (a mediazione ormai chiusa) e, quindi, dovrà essere tassato in modo autonomo e pieno.

Del resto, difficilmente si può sostenere che i contratti stipulati in “rinnovazione” di accordi di mediazione invalidi, possano godere dei benefici fiscali previsti dalla normativa sulla mediazione e questo per alcuni motivi: se non c’è controllo omologatorio del Tribunale si è fuori dalla mediazione (cioè la fase di mediazione è chiusa) e, quindi, non ci sono vantaggi fiscali (ammessi solo per gli accordi stipulati durante la mediazione, prima della chiusura della stessa). Ma, soprattutto, si potrebbe aprire la strada ad una serie di atti fiscalmente elusivi: infatti, tutti i trasferimenti immobiliari potrebbero godere dei benefici fiscali solo “creando”, ad arte, una fase di “mediazione” pregressa, con evidenti danni per l’erario e per il sistema Paese. In altri termini, i benefici fiscali limitati a pochi trasferimenti immobiliari (quelli su cui c’è un contenzioso) sarebbero estesi a ogni trasferimento immobiliare sul quale si è creata una situazione di apparente di litigiosità.

Avv. PAOLO GIULIANO, cappucciogiuliano@live.it

 

 

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