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Lo sai che? Si può aumentare la richiesta di risarcimento in causa

Lo sai che? Pubblicato il 25 luglio 2017

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> Lo sai che? Pubblicato il 25 luglio 2017

È possibile modificare la domanda introduttiva del giudizio con un aumento della somma richiesta con la citazione a titolo di risarcimento.

È lecito chiedere, in corso di causa, un risarcimento superiore e ulteriore rispetto a quello inizialmente quantificato con l’atto introduttivo del giudizio. Ciò infatti non costituisce violazione del divieto di introdurre nuove domande nel corso del processo civile. Il tutto a condizione che l’ulteriore somma non trovi ragione in fatti diversi da quelli inizialmente contestati alla controparte, ma costituisca una semplice “correzione” rispetto alla pretesa iniziale. Lo ha chiarito il Tribunale di Perugia con una recente sentenza [1].

Modificare in aumento la misura del risarcimento originariamente preteso è quindi lecito e possibile. L’ipotesi tipica è quella in cui il consulente nominato dal giudice abbia rilevato una misura maggiore dei danni rispetto a quella quantificata dal danneggiato; ma ben potrebbe essere il caso di chi, in causa, si accorge di ulteriori conseguenze che inizialmente non aveva valutato o di tutti quei casi in cui i danni si aggravino durante il corso del giudizio.

È dunque possibile aumentare la richiesta di risarcimento e quantificare una somma maggiore rispetto a quella indicata nell’atto introduttivo. Non si tratta di una domanda nuova non introducibile a causa ormai avviata. Secondo la sentenza in commento, la parte è libera di «procedere, in corso di causa (ed anche in grado di appello), alla diversa quantificazione o specificazione della pretesa tutte le volte in cui restino fermi i fatti costitutivi della domanda». In tal caso, si verifica una semplice modifica della pretesa per renderla più aderente alle proprie ragioni, e non una modifica della domanda che, invece, è vietata perché basata su questioni nuove [2].

Per poter aumentare in corso di causa la somma richiesta con la citazione è necessario che essa non trovi fondamento in fatti costitutivi diversi ed ulteriori rispetto a quelli sui quali si fonda la domanda originaria. Non bisogna aprire il campo di valutazione del giudice a nuovi fatti non contestati prima; i termini della controversia devono rimanere gli stessi e la difesa della controparte non deve essere impedita con la nuova richiesta. La modifica della misura del risarcimento dunque deve essere rivolta solo ad attualizzare la già svolta domanda iniziale come conseguenza dei fatti avvenuti in corso di causa.

note

[1] Trib. Perugia, sent. n. 1048/17 del 15.06.2017. È consentito alla parte di procedere in corso di causa (ed anche in grado di appello) alla diversa quantificazione o specificazione della pretesa tutte le volte che restino fermi i fatti costitutivi della domanda, poiché ciò non comporta – secondo l’opinione consolidata, qui aderita, della giurisprudenza di legittimità – prospettazione di una nuova causa petendi e, quindi, una mutatio libelli, integrando, invece, una mera emendatio libelli.

Si ha mutatio libelli quando si avanzi una pretesa obiettivamente diversa da quella originaria, introducendo nel processo un petitum diverso e più ampio oppure una causa petendi fondata su situazioni giuridiche non prospettate prima e particolarmente su un fatto costitutivo radicalmente differente, di modo che si ponga al giudice un nuovo tema d’indagine e si spostino i termini della controversia, con l’effetto di disorientare la difesa della controparte ed alterare il regolare svolgimento del processo; si ha, invece, semplice emendatio quando si incida sulla causa petendi in modo che risulti modificata soltanto l’interpretazione o qualificazione giuridica del fatto costitutivo del diritto, oppure sul petitum, nel senso di ampliarlo o limitarlo per renderlo più idoneo al concreto ed effettivo soddisfacimento della pretesa fatta valere (cfr., ex plurimis, Cass. n. 12621/12; Cass. n. 9266/10).

[2] Cass. sent. n. 12621/12. «Si ha “mutatio libelli” quando si avanzi una pretesa obiettivamente diversa da quella originaria, introducendo nel processo un “petitum” diverso e più ampio oppure una “causa petendi” fondata su situazioni giuridiche non prospettate prima e particolarmente su un fatto costitutivo radicalmente differente, di modo che si ponga al giudice un nuovo tema d’indagine e si spostino i termini della controversia, con l’effetto di disorientare la difesa della controparte ed alterare il regolare svolgimento del processo; si ha, invece, semplice emendatio quando si incida sulla “causa petendi”, in modo che risulti modificata soltanto l’interpretazione o qualificazione giuridica del fatto costitutivo del diritto, oppure sul “petitum”, nel senso di ampliarlo o limitarlo per renderlo più idoneo al concreto ed effettivo soddisfacimento della pretesa fatta valere. (Nella specie, in relazione alla tassazione di plusvalenze derivanti dalla cessione di azioni opzionate in favore di un dipendente, la società contribuente, applicata l’aliquota prevista per la tassazione dei redditi da lavoro ex art. 48 comma 2 lett. g bis t.u.i.r., aveva successivamente proposto istanza di rimborso d’imposta fondata sulla contestazione del regime fiscale della plusvalenza in concreto applicato, e successivamente aveva ridotto la richiesta in relazione a minor importo risultante dall’applicazione dell’aliquota prevista per la tassazione dei capital gains; la S.C., ritenendo ricorrere nel caso una mera “emendatio libelli”, in ragione della medesima “causa petendi” dei due atti, entrambi fondati sulla contestazione del regime fiscale applicabile alle plusvalenze, ha affermato il principio su esposto)».

Tribunale Perugia, Sezione 1 civile Sentenza 15 giugno 2017, n. 1048

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE DI PERUGIA – Sezione Prima Civile – in composizione monocratica, in persona del giudice dr.ssa Ilenia Miccichè, ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile di primo grado iscritta al n. 6519 del Ruolo Generale degli Affari Contenziosi Civili dell’anno 2009, promossa da:

Ge. S.p.A. con sede in Perugia alla via (…), in persona dell’Amministratore Delegato, elettivamente domiciliato in Perugia, Piazza (…), presso lo studio legale dell’avv. Ro.Va., che lo rappresenta e difende nel nome, unitamente e disgiuntamente all’avv. Av.Pr. e all’avv. Pi.Va., in forza di mandato apposto in calce alla comparsa per la riassunzione del procedimento depositata il 21.09.13;

Attrice Contro

A.T.O. (…), in liquidazione, cod. fisc. (…) con sede in Barcellona Pozzo di Gotto, via (…), in persona Liquidatore, legale rappresentante pro tempore, ing. Sa.Re., elettivamente domiciliato in Perugia, Piazza (…), presso lo studio dell’avv. An.Ba., recapito professionale degli avv.ti Cl.Ru. e Gi.Si. e Fr.Au., tutti del foro di Barcellona Pozzo di Gotto, che lo rappresentano e difendono, unitamente e disgiuntamente, giusta procura a margine

reiterata nella comparsa di costituzione e risposta a seguito di riassunzione del procedimento; Convenuta

E contro

Comune di Barcellona Pozzo di Gotto, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in Perugia, Piazza (…) n. 9 (studio avv. Ma.Ma.), presso il recapito professionale dell’avv. Me.Sc., che lo rappresenta e difende giusta procura a margine della comparsa di costituzione e risposta a seguito di riassunzione;

Convenuto E contro

Comune di Basicò, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. An.Ve., del foro di Barcellona Pozzo di Gotto, elettivamente domiciliato in Perugia, presso la Cancelleria del Tribunale Civile;

Convenuto E contro

Comune di Brolo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Na.Bo., elettivamente domiciliato in via (…), Perugia, presso lo studio dell’avv. Fr.De.;

Convenuto E contro

Comune di Castroreale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Pi.Fa. e domiciliato presso lo studio dell’avv. An.Ba., in Perugia, Piazza (…);

Convenuto E contro

Comune di Condrò, in persona del Sindaco legale rappresente pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Ro.Ra., elettivamente domiciliato in Assisi, via (…) (studio avv.ti Ka. e Fe.Ro.);

Convenuto

E contro

Comune di Falcone, in persona del Sindaco pro tempore, avv. Sa.Ci., domiciliato, ope legis, presso il Palazzo Municipale, sito in Falcone (Me), via (…), elettivamente domiciliato in Perugia, Piazza (…) n. 9, presso lo studio professionale dell’avv. Ma.Ma., recapito professionale dell’avv. Ma.Fo., che lo rappresenta e difende in virtù di procura a margine della comparsa di costituzione e risposta;

Convenuto E contro

Comune di Fondachelli Fantina, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in Perugia Piazza (…) n. 9 (studio avv. Ma.Ma.) presso il recapito professionale dell’avv. To.Ca., che lo rappresenta e difende giusta procura a margine della memoria di costituzione a seguito di riassunzione;

Convenuto E contro

Comune di Furnari, P. IVA (…) in persona del Sindaco pro tempore, avv. Ma.Fo., domiciliato, ope legis, presso il Palazzo Municipale, sito in Furnari (Me), Palazzo Federico II di Svevia, via (…), elettivamente domiciliato in Perugia, Piazza (…), presso lo studio professionale dell’avv. Ma.Ma., recapito professionale dell’avv. Le.Aq., che lo rappresenta e difende in virtù di procura a margine della comparsa di costituzione e risposta;

Convenuto E contro

Comune di Gioisa Marea, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Na.Bo. del foro di Messina, elettivamente domiciliato in via (…), Perugia, presso lo studio dell’avv. A.De.;

Convenuto

E contro

Comune di Gualtieri Sicaminò, in persona del Sindaco pro tempore;

Convenuto contumace

E contro

Comune di Librizzi, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. An.Ve., del foro di Barcellona Pozzo di Gotto, elettivamente domiciliato presso la Cancelleria del Tribunale Civile;

Convenuto E contro

Comune di Mazzarrà Sant’Andrea, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in Perugia, Piazza (…) n. 9 (studio avv. Ma.Ma.), presso il recapito professionale dell’avv. Da.Bo., che lo rappresenta e difende per mandato in atti;

Convenuto E contro

Comune di Merì, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in Perugia, Corso (…) (studio legale avv. Ca.Ro.), presso il recapito professionale dell’avv. Ca.Mo., che lo rappresenta e difende per procura a margine della comparsa di costituzione e risposta;

Convenuto E contro

Comune di Milazzo, in persona del Sindaco legale rappresente pro – tempore, rappresentato e difeso dall’avv. G.An. per procura a margine dell’atto di costituzione in atti, elettivamente domiciliato in Assisi, via (…) (studio degli avv.ti Ka. e Fe.Ro.);

Convenuto E contro

Comune di Monforte San Giorgio, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in Perugia, Piazza (…) n. 9 (studio avv. Ma.Ma.), presso il recapito professionale dell’avv. Da.Bo., che lo rappresenta e difende per mandato in atti;

Convenuto E contro

Comune di Montagnareale, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Ni.Ia. del foro di Messina, in virtù di procura alle liti in calce alla comparsa di costituzione, elettivamente domiciliato in Perugia, presso la Cancelleria Civile del Tribunale;

Convenuto E contro

Comune di Montalbano Elicona, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Ti.Qu. del foro di Barcellona Pozzo di Gotto, elettivamente domiciliato in Perugia, presso la Cancelleria Civile del Tribunale;

Convenuto

E contro

Comune di Novara di Sicilia, in persona del Sindaco pro tempore, dr. Gi.Be., domiciliato, ope legis, presso il Palazzo Municipale, sito in Novara di Sicilia, Piazza (…), elettivamente domiciliato in Perugia, Piazza (…) n. 9, presso lo studio dell’avv. Ma.Ma., recapito professionale dell’avv. Ma.Fo.,

che lo rappresenta e difende in virtù di procura a margine della comparsa di costituzione;

Convenuto

E contro

Comune di Oliveri, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in Perugia, Piazza (…) n. 9, presso il recapito profesisonale dell’avv. To.Ca., che lo rappresenta e difende giusta procura a margine della memoria di costituzione;

Convenuto E contro

Comune di Pace del Mela, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. An.Ve., del foro di Barcellona Pozzo di Gotto, elettivamente domiciliato presso la Cancelleria del Tribunale Civile;

Convenuto E contro

Comune di Patti, in persona del Sindaco pro tempore, domiciliato, ope legis, presso il Palazzo Municipale, sito in Patti, Piazza (…) 1, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Sa.Pi. del foro di Patti, che lo rappresenta e difende giusta procura alle liti depositata telematicamente il 23.01.17, in sostituzione del precedente difensore, domiciliato presso lo suo studio in Perugia, Piazza (…) n. 9 (recapito professionale avv. Ma.Ma.);

Convenuto E contro

Comune di Piraino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Na.Bo. del foro di Messina, elettivamente domiciliato in via (…), Perugia, presso lo studio dell’avv. A.De.;

Convenuto E contro

Comune di Roccavaldina, in persona del Sindaco legale rappresentante pro – tempore, rappresentato e difeso dall’avv. G.An.Pa. per procura a margine della memoria di costituzione, elettivamente domiciliato in Assisi, via (…) (studio degli avv.ti Ka. e Fe.Ro.);

Convenuto E contro

Comune di Rodi Milici, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in Perugia, Piazza (…) n. 9 (studio avv. Ma.Ma.), presso il recapito professionale dell’avv. Da.Bo., che lo rappresenta e difende per mandato in atti;

Convenuto E contro

Comune di Rometta, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Sa.Al. del foro di Messina, con studio in Villafranca Tirrena, via (…), giusta procura rilasciata a margine della comparsa di costituzione in conseguenza della riassunzione della causa;

Convenuto E contro

Comune di San Filippo del Mela, in persona del Sindaco pro-tempore, elettivamente domiciliato in Perugia, Piazza (…) n. 9 (studio avv. Ma.Ma.), recapito professionale dell’avv. Se.Ca., che lo rappresenta e difende giusta procura a margine della comparsa di costituzione e risposta a seguito di riassunzione;

Convenuto

E contro

Comune di San Pier Niceto, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. An.Ve., del foro di Barcellona Pozzo di Gotto,

elettivamente domiciliato presso la Cancelleria del Tribunale Civile;

Convenuto

E contro

Comune di San Piero Patti, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Na.Bo. del foro di Messina, elettivamente domiciliato in via (…), Perugia, presso lo studio dell’avv. A.De.;

Convenuto E contro

Comune di Santa Lucia del Mela, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in Perugia, Piazza (…) n. 9 (studio avv. Ma.Ma.), presso il recapito professionale dell’avv. Da.Bo., che lo rappresenta e difende per mandato in atti;

Convenuto E contro

Comune di Sant’Angelo di Brolo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. An.Ve., del foro di Barcellona Pozzo di Gotto, elettivamente domiciliato presso la Cancelleria del Tribunale Civile;

Convenuto E contro

Comune di Saponara, in persona del Sindaco p.t., elettivamente domiciliato in via (…) (c/o avv. Em.Ca.), recapito professionale dell’avv. Va.Ch., che lo rappresenta e difende giusta procura a margine della comparsa di costituzione e risposta;

Convenuto

E contro

Comune di Spadafora, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in Spadafora, via (…), presso lo studio dell’avv. Gi.Gr., che lo rappresenta e difende per mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Ro.Ca., sito in Perugia, Corso (…);

Convenuto E contro

Comune di Terme Vigliatore, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Fe.Re. del foro di Barcellona PG, giusta procura a margine della comparsa di costituzione e risposta a seguito di riassunzione, con questi elettivamente domiciliato presso la Cancelleria dell’intestato Tribunale;

Convenuto E contro

Comune di Torregrotta, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Ro.Co., elettivamente domiciliato in Assisi, via (…) (studio avv.ti Ka. e Fe.Ro.);

Convenuto E contro

Comune di Tripi, in persona del Sindaco e legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Se.El. del foro di Barcellona Pozzo di Gotto, elettivamente domiciliato in Perugia, via (…), presso il recapito professionale dell’avv. Ma.De.;

Convenuto

E contro

Comune di Valdina, in persona del Sindaco p.t., elettivamente domiciliato in Perugia, Piazza (…) (studio dell’avv. Ma.Ma.), presso il recapito professionale dell’avv. Bo., che lo rappresenta e difende per mandato in atti;

Convenuto

E contro

Comune di Venetico, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. An.Ve., del foro di Barcellona Pozzo di Gotto, elettivamente domiciliato presso la Cancelleria del Tribunale Civile;

Convenuto E contro

Comune di Villafranca Tirrena, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Do.Sa. del foro di Messina ed elettivamente domiciliato in Perugia, via (…), presso lo studio legale dell’avv. Gi.Zu., giusta procura a margine della comparsa di costituzione;

Convenuto

Avente ad oggetto: contratto di appalto.

Conclusioni: come da verbale di udienza del 24.01.17. MOTIVI DELLA DECISIONE

Con atto di citazione notificato il 6.11.09, GE. S.p.A., in qualità di appaltatrice del servizio di igiene ambientale nei Comuni compresi nell’Ambito Territoriale Ottimale (…), conveniva in giudizio ATO (…) ed i trentotto comuni associati per sentire dichiarare risolto per grave inadempimento il contratto di appalto stipulato il 15.03.2005 per il servizio di igiene ambientale a favore dei Comuni compresi nell’Ambito, con condanna della convenuta al pagamento dei corrispettivi non pagati e degli oneri aggiuntivi oltre che al risarcimento dei danni, e per sentire condannare i Comuni aderenti all’Ambito ad indennizzarla fino alla concorrenza dei crediti vantati nei confronti dell’ATO, in solido o pro quota, in proporzione delle rispettive dimensioni demografiche.

La Ge. deduceva, in sintesi, che dopo l’instaurazione nel 2006 di un primo giudizio nei confronti di ATO (…) e dei 38 Comuni associati era stata stipulata, il 17.04.08, una transazione per conciliare la controversia e ricondurre gli adempimenti del rapporto nel regime ordinario fissato nella convenzione originaria del 15.03.05, ma che a ciò non aveva fatto seguito alcun adeguamento del rapporto, né in ordine alla lamentate carenze strutturali né in ordine al pagamento dei corrispettivi ed al reperimento delle risorse necessarie.

Aggiungeva che i Comuni, pur avendo fruito dei servizi resi dall’appaltatrice in proporzione delle rispettive condizioni demografiche, non avevano attuato gli aumenti di capitale necessari a ripatrimonializzare la società d’ambito e rendere possibile l’accesso al fondo di rotazione che avrebbe potuto incrementare le risorse sociali ed avevano rifiutato di farsi carico degli oneri minimi per consentire la funzionalità della società d’ambito e l’assolvimento degli oneri connessi all’espletamento dei servizi; tale condotta, in difetto di vincolo negoziale diretto tra società appaltatrice e Comuni, integrerebbe gli estremi dell’ingiustificato arricchimento ex art. 2041 c.c.., dovendo pertanto i Comuni rispondere, in solido o pro quota, dell’indennizzo dovuto per aver fruito dei servizi senza sopportarne gli oneri.

Precisava di avere, dal 2007, puntualmente continuato ad adempire alla obbligazioni assunte, prestando i servizi di igiene ambientale in tutti i Comuni dell’ambito, affrontando e superando le difficoltà logistiche derivate dalle originarie e mai emendate carenze strutturali, e di avere dovuto sopportare più rilevanti oneri connessi alle percorrenze più estese e ai più intensi ritmi imposti causati dalla mancata realizzazione delle strutture di base; il tutto aggravato dal mancato pagamento dei canoni.

Si costituivano in giudizio ATO (…) S.p.A. ed i Comuni di Barcellona Pozzo di Gotto, Basicò, Brolo, Castroreale, Condrò, Fondachelli Fantina, Gioiosa Marea, Librizzi, Mazzarrà Sant’Andrea, Meri, Milazzo, Monforte San Giorgio, Montalbano Elicona, Oliveri, Pace del Mela, Piraino, Roccavaldina, Rodì Milici, Rometta, San Filippo del Mela, San Pier Niceto, San Piero Patti, Santa Lucia del Mela, Sant’Angelo di Brolo, Saponara, Spadafora, Terme Vigliatore, Torregrotta, Tripi, Valdina, Venetico e Villafranca, tutti sollevando preliminarmente eccezione di incompetenza territoriale dell’adito Tribunale, per essere competente in Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto, ed alcuni di essi sollevando anche eccezione di difetto di giurisdizione.

Con ordinanza del 20.12.2010 il Giudice istruttore, ritenuta la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario, dichiarava l’incompetenza dell’adito Tribunale con riferimento alle domande svolte da Ge. nei confronti di quindici Comuni convenuti.

In esito ad istanza di regolamento di competenza variamente proposta da alcuni Comuni interessati e dalla Ge., la Corte di Cassazione, con ordinanza del 21.05.13 dichiarava la competenza del Tribunale di Perugia.

Nelle more, con contratto del 31.05.12, GE. e ATO (…) stipulavano transazione parziale della controversia, relativamente all’an debeatur ed alla quantificazione di gran parte dei titoli relativi ai crediti vantati da Ge. in relazione ai resi servizi di appalto.

Ge. con comparsa depositata il 21.09.13 riassumeva il giudizio nei confronti di tutte le parti originarie, avanzando nei loro confronti le conclusioni sopra riportate e, dunque, insistendo per la condanna di ATO (…) al pagamento di quanto dovuto per i titoli di cui alle lettere A ed il dell’allegato B alla transazione nelle more stipulata e, nei confronti dei Comuni convenuti, per la condanna al pagamento dell’indennizzo nei termini di cui all’atto introduttivo del giudizio.

Si costituiva nel giudizio riassunto ATO (…) S.p.A. precisando che dall’accordo transattivo erano rimaste escluse, e pertanto rimesse alla decisione del Tribunale, le sole pretese in ordine ai titoli di cui alle lettere A) (“Indisponibilità trasferenza”) ed H) (“Raccolta differenziata secco”) della Tabella Sinottica conclusiva della relazione peritale redatta dall’ing. G. Ma., non accettata da ATO ME.

Con riguardo, in particolare, al punto A), relativo alla doglianza dell’attrice circa la mancata realizzazione delle stazioni di trasferenza nei territori di (…), deduceva che la carenza in argomento era ben nota all’appaltatrice già al momento della stipula del contratto di appalto, tanto che ATO aveva predisposto come soluzione contingente alternativa il conferimento dei rifiuti in altre località con conseguente aggravio di spese a proprio carico e che comunque i costi aggiuntivi indicati da Ge. erano sproporzionati ed inaccettabili, anche tenuto conto della non imputabilità ad essa convenuta della mancata realizzazione delle stazioni di trasferenza o dei centri di raccolta.

Quanto al punto H), relativo alla mancata esecuzione del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti secchi, deduceva che il detto servizio, sebbene previsto nel capitolato di appalto, non era mai stato reso dall’appaltatrice, che aveva ingiustificatamente continuato ad addebitare per intero i compensi pattuiti.

ATO (…) contestava, inoltre, le domande svolte in modo generico nei propri confronti dai Comuni convenuti e concludeva come sopra riportato.

I Comuni convenuti costituitisi in esito alla riassunzione, svolgevano difese in parte analoghe tra loro, sollevando una serie di eccezioni sostanzialmente coincidenti pure se diversamente argomentate.

In sintesi, reiteravano le già svolte difese in punto di inammissibilità del richiamo alla disciplina dettata in tema di ingiustificato arricchimento dall’art. 2041 c.c. per difetto dei presupposti, deducevano di aver subito danni dai disservizi e dalle violazioni contrattuali commesse dall’appaltatrice, ed eccepivano la inammissibilità delle domande nuove e diverse svolte dalla Ge. nei confronti dei Comuni in sede di riassunzione, richiedendo per non meglio precisati titoli una somma maggiore rispetto a quella chiesta con l’atto introduttivo del giudizio e chiedendo per la prima volta ai Comuni se intendessero aderire ex art. 1304 c.c. alla transazione. Ribadivano il proprio difetto di legittimazione passiva in quanto rimasti estranei alla transazione ed al rapporto contrattuale intercorso tra Ge. e ATO, soggetto dotata di autonoma personalità e responsabilità giuridica.

I Comuni convenuti, inoltre, sollevavano: con riferimento alle domande in tesi nuove svolte da Ge., eccezione di difetto di giurisdizione del giudice ordinario; eccezione di nullità dell’atto di riassunzione in quanto non notificato alla Gestione Liquidatoria Unitaria, unico soggetto legittimato, dopo l’estinzione delle ATO disposta con le L. R. 9 e 11 del 2010, alla gestione del patrimonio della cessata società d’ambito; eccezione di nullità dell’atto di transazione parziale nei confronti dei Comuni convenuti, perché stipulato in assenza di potere.

La causa è stata istruita a mezzo di c.t.u., in esito alla quale è stata rinviata per la precisazione delle conclusioni. All’udienza del 24.01.17 è stata trattenuta in decisione con concessione dei termini di rito per il deposito degli scritti difensivi finali.

Va preliminarmente evidenziato che dopo la riassunzione del procedimento si sono per la prima volta costituiti in giudizio i Comuni di Falcone, Furnari, Montagnareale, Novara di Sicilia e Patti, rimanendo contumace invece il solo Comune di Gualtieri Sicaminò. I detti Comuni, tardivamente costituiti, sono incorsi nelle decadenze di cui all’art. 167 c.p.c., relative alle eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio. Lo stesso è a dirsi per le eccezioni non rilevabili d’ufficio avanzate tardivamente da alcune delle parti convenute, (quale quella di incompetenza per materia sollevata, a termini di rito ampiamente scaduti, dal Comune di Brolo).

Sempre in via preliminare va evidenziato che non è integrato, in capo alla convenuta principale ATO (…), alcun difetto di legittimazione passiva, essendosi la stessa costituita in riassunzione quale società in liquidazione, in piena conformità alla previsione contenuta nell’art. 19 co. 1 L. R. 9/2010.

Ancora in via preliminare, va verificata la fondatezza dell’eccezione, sollevata da gran parte dei Comuni convenuti, di inammissibilità delle domande nuove svolte da Ge. in sede di riassunzione.

Con l’atto introduttivo del giudizio l’attrice aveva chiesto che si accertasse e dichiarasse l’obbligo dei Comuni convenuti, in solido o pro quota, di indennizzo fino alla concorrenza dei crediti maturati nei confronti dell’ATO, quantificati in Euro 42.367.509,74 (in base al richiamo ai punti E ed F delle conclusioni avanzate nei confronti della convenuta principale). Nell’atto di riassunzione è stata chiesta la condanna dei medesimi Comuni

all’indennizzo, in solido o pro quota, della somma di Euro 59.937.017,65, per i titoli di cui all’atto introduttivo, e di quanto dovuto a titolo di danni per la disinstallazione dei cantieri (nella somma da determinarsi in corso di causa).

In diritto, va ricordato che è consentito alla parte di procedere in corso di causa (ed anche in grado di appello) alla diversa quantificazione o specificazione della pretesa tutte le volte che restino fermi i fatti costitutivi della domanda, poiché ciò non comporta – secondo l’opinione consolidata, qui aderita, della giurisprudenza di legittimità – prospettazione di una nuova causa petendi e, quindi, una mutatio libelli, integrando, invece, una mera emendatio libelli.

Si ha mutatio libelli quando si avanzi una pretesa obiettivamente diversa da quella originaria, introducendo nel processo un petitum diverso e più ampio oppure una causa petendi fondata su situazioni giuridiche non prospettate prima e particolarmente su un fatto costitutivo radicalmente differente, di modo che si ponga al giudice un nuovo tema d’indagine e si spostino i termini della controversia, con l’effetto di disorientare la difesa della controparte ed alterare il regolare svolgimento del processo; si ha, invece, semplice emendatio quando si incida sulla causa petendi in modo che risulti modificata soltanto l’interpretazione o qualificazione giuridica del fatto costitutivo del diritto, oppure sul petitum, nel senso di ampliarlo o limitarlo per renderlo più idoneo al concreto ed effettivo soddisfacimento della pretesa fatta valere (cfr., ex plurimis, Cass. n. 12621/12; Cass. n. 9266/10).

Applicando gli esposti principi alla fattispecie non può che osservarsi come l’aumento della somma chiesta in pagamento ai Comuni non trovi causa in fatti costitutivi diversi ed ulteriori rispetto a quelli sui quali si fondava la domanda originaria; lo stesso è a dirsi rispetto al pagamento della somma spesa per la disinstallazione dei cantieri, che trova fondamento nella medesima causa petendi già invocata dall’inizio del processo ed interviene “semplicemente” ad attualizzare la già svolta domanda di indennizzo, in coerenza agli accadimenti avvenuti in corso di causa.

Nessuna domanda nuova dunque è stata avanzata da Ge. in sede di riassunzione, con la conseguenza che nemmeno può validamente sollevarsi una nuova eccezione di difetto di giurisdizione, già superata – con riguardo alla domanda originaria – dal contenuto dell’ordinanza data 20.12.10, al quale sul punto integralmente si rimanda.

Al fine delimitare il thema decidendum, va evidenziato come nelle conclusioni formulate all’udienza del 24.01.17 Ge. abbia insistito per la condanna di ATO al pagamento della somma dovuta per i titoli di cui alle lettere A) ed H) dell’allegato B) della transazione parziale stipulata il 31.05.12, con la conseguenza che tutte le altre domande articolate nell’atto introduttivo, in quanto non riproposte, sono da intendersi rinunciate o comunque assorbite dalla citata transazione (“la definizione degli ulteriori crediti vantati da Ge. (…) resta affidata alla decisione del Tribunale di Perugia (…), con l’intesa che la controversia stessa è circoscritta, per quanto riguarda la lite tra Ge. e la ATO (…), ai titoli di cui ai capitoli A ed il della Tabella Sinottica 11.3 della relazione peritale”; cfr. atto di transazione inter partes datato 31.05.12).

Preliminarmente, deve dunque darsi atto della intervenuta cessazione della materia del contendere nel rapporto tra Ge. ed ATO Me con riguardo alle questioni oggetto della transazione parziale stipulata in data 31.05.12, con la quale le parti hanno concordemente quantificato il valore dei servizi resi in appalto dal 1.01.07 al 31.03.10 in Euro 54.000.000,00. Deve pure darsi atto che, nel corso del giudizio – secondo quanto riferito dalla difesa di parte attrice – è stata versata da ATO ME alla Ge. la somma di Euro 35.174.184,89.

Tanto precisato, si ritiene di dover procedere alla valutazione delle contrapposte posizioni nel rapporto tra Ge. e ATO – relative, come detto, alla indisponibilità delle stazioni di trasferenza ed alla raccolta differenziata secco – alla luce delle risultanze di cui alla relazione peritale in atti, a firma degli ingg. Si.Ca. e Ma.Ma., che offrono esauriente, ragionata e motivata risposta ai quesiti posti dalla scrivente ed alle osservazioni provenienti dalle parti; non pare nemmeno superfluo evidenziare fin d’ora come in piena conformità al tenore del quesito affidato i cc.tt.uu. abbiano proceduto a verificare l’esatta consistenza del rapporto tra le parti anche tenendo conto degli accertamenti contenuti nella relazione peritale che aveva portato alla transazione parziale della controversia tra le parti “principali” del procedimento (cd. relazione “Ma.”).

È pure il caso di rilevare – tenuto conto delle censure mosse a tal proposito da diversi Comuni convenuti – come non vi sia stata alcuna irritualità nel modus procedendi seguito dai cc.tt.uu., che hanno esaminato la sola documentazione già ritualmente prodotta in atti (a nulla in contrario rilevando la trasmissione, a titolo di cortesia, di copia delle stessa in via telematica da parte di alcuni difensori, tenuto conto della corposità della documentazione cartacea), che hanno chiesto ed ottenuto dal giudice l’autorizzazione alla consultazione dei bilanci Ge. (di certo conoscibili anche se non prodotti in atti, alla luce delle ragioni ampiamente esposte nell’ordinanza datata 9.11.15, cui si rimanda) e che hanno garantito il pieno contraddittorio tra tutte le parti costituite nel corso delle operazioni peritali (come già evidenziato nell’ordinanza datata 6.04.16, cui pure si rimanda).

Nel merito.

Quanto al punto A), lamenta parte attrice come il Piano d’Ambito prevedesse la disponibilità di due stazioni di trasferenza e come la constatata indisponibilità di tali stazioni l’abbia costretta a procedere alla collocazione di tutti rifiuti in altra discarica, con conseguente notevole aggravio di spese.

Ebbene, i cc.tt.uu. hanno confermato che la mancata realizzazione da parte di ATO delle stazioni di trasferenza di (…) (bacino 1) e (…) (bacino 2) e a messa a disposizione di stazioni diverse da quelle previste nel capitolato d’appalto (Mazzarà S. Andrea, Contrada (…) e, per un breve periodo, Motta Santa Anastasia) hanno comportato maggiori oneri alla società appaltatrice, che – come già evidenziato nella perizia cd. Ma. – ha dovuto utilizzare mezzi e personale aggiuntivi.

Calcolate le maggiori distanze chilometriche che è stato necessario percorrere per conferire i rifiuti nelle sole stazioni messe a disposizione (diverse da quelle contemplate nel capitolato d’appalto), i cc.tt.uu. hanno quantificato i maggiori costi per il periodo dal 2007 al 2009 in Euro 5.635.578,00, meglio dettagliandoli nelle tabelle di percorrenza facenti parte integrante della relazione, alle quali per il dettaglio si rimanda.

ATO (…) deve essere dunque condannata a versare tale somma, maggiorata di IVA e di interessi moratori ex d. lgs. 231/02, in favore di Ge.

Per quanto riguarda invece il punto H), relativo alla quantificazione dei minori servizi resi da Ge. nella raccolta differenziata del “secco”, le risultanze processuali sono decisamente confuse, non univoche e di non facile interpretazione.

In particolare.

ATO ha dedotto, nella propria comparsa di costituzione, che Ge. avrebbe continuato ad addebitarle i compensi pattuiti nel capitolato d’appalto pur non avendo mai svolto il servizio in questione né le attività ad esso collegate (quali la campagna di informazione e la gestione delle isole ecologiche), ed ha formulato domanda riconvenzionale tesa alla condanna al pagamento. A sostegno di tale deduzione si è però limitata a produrre una serie di segnalazioni di disservizi e richieste di intervento variamente provenienti dai Comuni aderenti all’ambito.

Vi è però che tali segnalazioni, di numero obiettivamente limitato se si pensi che il servizio di smaltimento rifiuti appaltato all’attrice aveva un estesissimo ambito di attività e geografico, non offrono (né potrebbero) alcun elemento certo circa l’entità dell’inadempimento in cui sarebbe incorsa l’attrice, né alcun indizio circa l’incidenza economica dei servizi in parte non resi, si che difettano dati concreti che consentano di procedere a una esatta quantificazione.

A quanto detto in ordine alla estrema genericità della deduzione svolta da ATO ed al difetto di specifiche deduzioni in punto di incidenza economica dei lamentati disservizi si aggiunga che la relazione peritale a firma degli ingg. Ca. e Ma. sembrerebbe smentire la specifica doglianza, nella parte in cui riferisce che Ge., per la durata del rapporto, ha svolto tutti i servizi oggetto del contratto di appalto, compreso dunque quello relativo alla raccolta del “secco” e con la sola esclusione di quello relativo alla raccolta dell'”umido” (che non è oggetto dell’odierno contendere) (cfr. relazione peritale, pagina 38, punto 3.4).

Ciò non di meno, i cc.tt.uu. effettuano una quantificazione dei servizi non resi che – non potendo fondarsi su un accertamento quantitativo ancorato a dati certi – è il risultato della esatta media tra le rispettive posizioni.

Ritiene però la scrivente che, proprio alla luce di quanto detto – e, segnatamente del difetto di elementi obiettivi che consentano una quantificazione aderente al reale andamento del rapporto tra le parti – le uniche somme che possono essere riconosciute alla convenuta a titolo di non reso servizio di raccolta “secco” sono quelle che Ge. – prima durante la perizia cd. Ma. e poi durante lo svolgimento delle operazioni di c.t.u. – ha ammesso fossero da decurtare dal corrispettivo, per un totale di Euro 3.924.695,28 (che risulta dalla sommatoria della percentuale del 30% in auto – decurtazione ammessa da Ge. in riferimento alla “raccolta differenziata secco” per gli anni dal 2007 al 2010).

In conclusione, per ottenere la somma finale che ATO ME deve versare a Ge. a saldo del contratto di appalto occorrerà sommare ad Euro 5.635.578,00 l’IVA vigente negli anni considerati e gli interessi moratori ai sensi del d. lgs. 231/02 e sottrarre alla somma così ottenuta Euro 3.924.695,28. In difetto di deduzione sulla percentuale d’IVA applicabile alla voce di cui al punto A), non può procedersi a compensazione giudiziale delle somme, e dovranno prevedersi in dispositivo due capi di decisione separati.

Quanto alle altre domande.

Ge. ha insistito, nei confronti del Comuni convenuti, per la condanna all’indennizzo in solido o pro quota fino alla concorrenza del credito vantato nei confronti di ATO, quantificato in sede di precisazione delle conclusioni, in Euro 27.563.243,57 (risultante dalla detrazione di quanto nelle more del giudizio versato da ATO ME alla somma originariamente chiesta), e ne ha chiesto la condanna anche al pagamento di quanto speso per disinstallazione dei cantieri, degli impianti e dei mezzi.

In diritto, è il caso di evidenziare che la società d’ambito, destinata alla gestione unitaria dei rifiuti nell’ambito territoriale di riferimento, è organismo avente propria personalità giuridica, costituito per effetto obbligatorio di norme di legge e provvedimenti commissariali adottati in regime di emergenza di protezione civile tra enti pubblici locali territoriali ed è deputata, come noto, alla cura di predominanti interessi pubblici. La società d’ambito ha in sostanza la responsabilità della gestione, ed esprime compiti istituzionalmente di competenza degli enti locali (al cui sistema, in assenza di contrarie previsioni, va ricondotta).

Non è ultroneo evidenziare come le disposizioni istitutive delle società d’ambito abbiano inteso realizzare un vero e proprio trasferimento di

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funzioni con relativo mutamento nella titolarità del potere, che dai Comuni interessati “trasla”, in via amministrativa, in capo all’ente pubblico appositamente costituito; il singolo Comune non ha la possibilità giuridica di sottrarsi alla società d’ambito e tornare a gestire in proprio il servizio e non ha più nemmeno la titolarità dei poteri coattivi di imposizione e riscossione della tariffa.

Alla luce di quanto detto la domanda di condanna al pagamento dell’indennizzo avanzata nei confronti dei singoli Comuni aderenti alla società d’ambito non può trovare accoglimento, per una molteplicità di ragioni; prima fra tutte, quella secondo cui ogni obbligazione derivante dal rapporto contrattuale intercorso con ATO, stante la stessa natura giuridica della società d’ambito, può e deve essere fatta valere nei soli suoi confronti, in quanto soggetto unicamente responsabile della gestione dei rifiuti e titolare di tutti i poteri organizzativi, dispositivi, negoziali e di riscossione ad essa connessi ed integralmente sottratti ai Comuni facenti parte dell’ambito.

A ciò si aggiunga che l’accoglimento della domanda di indennizzo darebbe luogo (almeno con riguardo alla richiesta di indennizzo) ad una ingiustificata duplicazione di titoli in favore della società attrice, per le stesse somme e per i medesimi titoli nei confronti di una pluralità di soggetti distinti.

Infine, ma solo ad abundantiam, deve pure osservarsi come – ferma la certa astratta ammissibilità dell’azione di ingiustificato arricchimento ai danni della p.a. anche a prescindere dal presupposto, tradizionalmente ritenuto necessario, della utilitas (cfr., sul punto, SS.UU. Cass. n. 10798/15) – dell’azione di ingiustificato arricchimento difetti nella fattispecie ed in tutta evidenza il requisito della sussidiarietà, che è da escludersi quando esista altra azione esperibile non solo contro (l’asserito) arricchito ma anche verso altro soggetto (nella specie, la convenuta principale) (cfr., da ultimo, Cass. n. 80/17).

Le domande avanzate nei confronti dei Comuni convenuti sono, dunque, da rigettare.

In punto di spese processuali deve provvedersi in coerenza con il principio della soccombenza, cui non vi è ragione di derogare. La parziale fondatezza delle contrapposte domande svolte da attrice e convenuta principale induce alla compensazione nel rapporto tra loro.

L’attrice dovrà invece rifonderle ai Comuni costituiti, nella misura che si indica in dispositivo, calcolata secondo il valore effettivo della causa, ossia in proporzione al decisum (cfr., ex plurimis, Cass. n. 19014/07).

P.Q.M.

Il Tribunale di Perugia, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando nella

domanda in epigrafe, ogni altra istanza, eccezione e deduzione disattesa, così provvede:

1)- Dichiara cessata la materia del contendere tra Ge. S.p.A. e ATO (…) S.p.A. in liquidazione, con riferimento alle questioni oggetto della transazione stipulata tra le parti in data 31.05.2012.

2)- Dichiara tenuta e condanna ATO (…) in liquidazione S.p.A. a versare a Ge. S.p.A., per i titoli di cui alla lettera A) dell’allegato B alla transazione inter partes datata 31.05.02, la somma di Euro 5.635.578,00, oltre IVA come per legge ed oltre interessi di mora ex d. lgs. 231/02.

3)- Dichiara tenuta e condanna Ge. S.p.a. a versare ad ATO (…) in liquidazione S.p.A., per i titoli di cui alla lettera H) dell’allegato B alla transazione inter partes datata 31.05.02, la somma di Euro 3.924.695,28, oltre interessi al tasso legale dalla data della domanda al saldo.

4)- Rigetta le domande svolte da Ge. S.p.A. nei confronti dei Comuni convenuti.

5)- Compensa le spese di lite nel rapporto tra Ge. S.p.A. e ATO (…) in liquidazione S.p.A.

6)- Condanna Ge. S.p.A. a rifondere ai Comuni costituiti le spese di lite, che liquida per ciascuno di essi in complessivi Euro 23.306,00 per compensi professionali, comprese le spese ed oltre ed oltre il rimborso spese generali, I.V.A. e C.P.A. come per legge.

Così deciso in Perugia il 12 giugno 2017. Depositata in Cancelleria il 15 giugno 2017.


Cassazione civile, sez. trib., 20/07/2012, (ud. 13/12/2011, dep.20/07/2012), n. 12621

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza 8.6.2006 n. 74 la CTR del Lazio sez. 28 Roma ha rigettato l’appello proposto dall’Ufficio Roma (OMISSIS) della Agenzia delle Entrate e confermato la sentenza di prime cure con la quale era stato riconosciuto il diritto del contribuente al rimborso della eccedenza di imposta ritenuta a titolo IRPEF dalla società datrice di lavoro nell’anno 2000 in occasione dell’esercizio del diritto di opzione sull’acquisto di azioni della Casa madre IBM Corporation, nella misura corrispondente alla differenza tra l’importo calcolato in applicazione della aliquota progressiva ordinaria prevista per la tassazione dei redditi di lavoro dipendente e quello che avrebbe dovuto essere correttamente liquidato in base alla applicazione dell’aliquota del 12,50% prevista (anteriormente alla introduzione della disciplina dettata DAL D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 48, comma 2, lett. g-bis TUIR ad opera del D.Lgs. 23 dicembre 1999, n. 505, art. 13, comma 1, lett. b) per i redditi diversi (nella specie capital gains) dal D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 81 TUIR. I Giudici territoriali, rigettata la eccezione di ultrapetizione formulata con i motivi di gravame dall’Ufficio finanziario, ritenevano inapplicabile la disciplina normativa (che assoggettava a tassazione IRPEF sui redditi di lavoro dipendente “la differenza tra il valore delle azioni al momento dell’assegnazione e l’ammontare corrisposto dal dipendente” non ricorrendo nel caso di specie la “condizione che il predetto ammontare sia almeno pari al valore delle azioni stesse alla data dell’offerta”) sopravvenuta tra il momento della assegnazione dei diritti di opzione (1997) e quello di esercizio dei diritti stessi (2000), accertando il credito di rimborso del contribuente nella misura predetta.

Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione la Agenzia delle Entrate deducendo due motivi.

Ha resistito con controricorso l’intimato eccependo la inammissibilità e chiedendo il rigetto del ricorso ed illustrando ulteriormente le proprie difese con deposito di memoria ex art. 378 c.p.c..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

I Giudici di appello hanno rigettato il gravame proposto dall’Ufficio finanziario rilevando che i diritti relativi ad azioni o quote della società IBM Italia s.p.a. erano stati assegnati al dipendente nell’anno 1997 con esercizio differito all’anno 2000, con la conseguenza che non poteva trovare applicazione la norma del D.Lgs. 23 dicembre 1999, n. 505, art. 13 che aveva disciplinato il trattamento fiscale delle stock-options riconducendo la plusvalenza realizzata dal dipendente con la vendita di tali diritti tra i redditi da lavoro, dovendo invece applicarsi il regime di tassazione previgente previsto per i capital gains (aliquota di imposta calcolata sulla differenza tra costo di acquisto e corrispettivo conseguito dalla vendita dei medesimi titoli).

La Agenzia delle Entrate ha impugnato la sentenza deducendo vizio motivazionale, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5) (primo motivo), nonchè violazione dell’art. 112 c.p.c. e del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 24 in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) (secondo motivo), sostenendo che tra i motivi di gravame dell’Ufficio era stata dedotta anche la eccezione di ultrapetizione in cui sarebbe incorso il primo giudice decidendo sul regime fiscale applicabile (art. 81 anzichè D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 48, comma 2, lett. g/bis TUIR) e che i Giudici di appello si erano limitati erroneamente a rigettare il motivo statuendo la assenza di violazioni del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, non avvedendosi che il thema controversum era stato immutato nel corso del giudizio dal contribuente avendo questi originariamente contestato la determinazione della base imponibile (valore della plusvalenza realizzata dalla vendita delle azioni) e solo con successiva memoria richiesto il rimborso della differenza tra l’imposta versata (a tassazione ordinaria sui redditi da lavoro) e quella che avrebbe dovuto invece essere corrisposta ove fosse stata applicata l’aliquota forfetaria prevista per i redditi diversi (capital gain).

Il resistente ha eccepito la inammissibilità del ricorso per tardività; la inammissibilità ed infondatezza del primo motivo; la infondatezza del secondo motivo.

La eccezione di inammissibilità del ricorso per decorrenza del termine lungo ex art. 327 c.p.c. è infondata. La sentenza della CTR è stata depositata in data 8.6.2006 e non è stata notificata.

Il termine per la impugnazione veniva pertanto a scadere il 24.7.2007.

L’assunto del resistente secondo cui la notifica del ricorso perfezionatasi nei confronti del destinatario con la ricezione dell’atto avvenuta in data 30.7.2007 è palesemente in contrasto con la consolidata giurisprudenza del Giudice delle Leggi che ha ripetutamente affermato il principio – rispettoso delle diverse esigenze di difesa delle parti processuali – secondo cui il momento in cui la notifica deve considerarsi perfezionata per il notificante (quindi in funzione della verifica della osservanza di termini perentori o di decadenza) deve distinguersi da quello in cui essa si perfeziona per il destinatario (cfr. Corte cost. n. 477/2002; Corte cost. n. 28/2004; Corte cost. ord. n. 97/2004, con riferimento all’art. 149 c.p.c. ed alla notificazione a mezzo posta).

Ne consegue che occorre avere riguardo, al fine della verifica della tempestività della notifica del ricorso, al momento in cui la parte notificante ha esaurito tutte le attività di impulso del procedimento notificatorio alla stessa richiesta e che si esauriscono con la consegna delle copie del ricorso all’organo competente ad eseguire la notifica (Ufficiale giudiziario), rimanendo estranee alla sfera di controllo del notificante le attività – ed i conseguenti tempi ed eventuali errori commessi – attribuite alla competenza esclusiva a detto organo.

Nella specie dall’esame delle relazioni di notifica sottoscritte dall’Ufficiale giudiziario risulta dal timbro datario – protocollo UNEP Roma, che la copia del ricorso è stata consegnata per la notifica in data 24.7.2007 e quindi notificata in pari data, ai sensi dell’art. 140 c.p.c., presso il domicilio del contribuente nonchè in data 25.7.2007 spedita a mezzo posta ex art. 149 c.p.c., presso i difensori del contribuente nel domicilio eletto.

Il ricorso, pertanto, deve ritenersi tempestivamente proposto.

Fondata è invece la eccezione di inammissibilità del primo motivo concernente vizio motivazionale della sentenza, sia in relazione alla mancanza di una autonoma indicazione del fatto controverso, come richiesto dall’art. 366 bis c.p.c. -norma applicabile “ratione temporis” e che richiede per ciascun motivo di ricorso la formulazione di uno specifico quesito di diritto ovvero della sintesi espositiva del fatto in ordine al quale viene contestato il vizio logico della sentenza impugnata – essendosi limitata la ricorrente ad unificare entrambi i motivi di ricorso in un unico quesito di diritto (cfr. relativamente al c.d. “momento di sintesi” richiesto per il vizio motivazionale: Corte cass. SU 1.10.2007 n. 20603, id. 3 sez. 7.4.2008 n. 8897); sia in considerazione della oggettiva ed inammissibile sovrapposizione – che emerge dalla esposizione dei fatti e delle ragioni di diritto a sostegno del ricorso – della censura motivazionale e di quella concernente l'”error juris” in quanto entrambe rivolte a contestare la medesima statuizione con la quale la CTR laziale ha ritenuto esente la decisione di prime cure dal vizio di ultrapetizione (cfr.

sulla ontologica distinzione ed irriducibilità dell’error Juris all’error facti: (cfr. Corte cass. 1 sez. 11.8.2004 n. 15499; id.

sez. lav. 16.7.2010 n. 16698; Corte cass. 2 sez. 29.4.2002 n. 6224, id. 3 sez. 18.5.2005 n. 10385, id. 5 sez. 21.4.2011 n. 9185 sulla inammissibilità del ricorso con cui si denuncia violazione di norma di diritto deducendo nella esposizione del motivo argomenti a fondamento del vizio motivazionale della sentenza; id. 3 sez. 7.5.2007 n. 10295 sulla antinomia tra “error in judicando” e vizio di motivazione).

Il primo motivo di ricorso deve, pertanto, essere dichiarato inammissibile.

Venendo all’esame del secondo motivo con il quale si censura la sentenza appello per violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 24 (che nel processo tributario subordina la integrazione dei motivi di ricorso al deposito di nuovi documenti) occorre premettere che, come emerge dagli atti difensivi e dalla sentenza impugnata, la IBM Italia s.p.a. ha assegnato nel 1997, in base ad un piano di stock options, al proprio dirigente P. il diritto di opzione su 700 azioni, emesse dalla stessa società, che il dipendente ha esercitato nell’anno 2000 realizzando contestualmente una plusvalenza derivante alla cessione delle azioni opzionate. Su tale plusvalenza la società emittente ha operato una ritenuta IRPEF applicando l’aliquota prevista per la tassazione dei redditi di lavoro, secondo le disposizioni di cui al D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 48, comma 2 lett. g/bis TUIR, come modificato dal D.Lgs. 23 dicembre 1999, n. 505, art. 13. Il contribuente ha quindi chiesto il rimborso della somma indebitamente versata impugnando quindi il silenzio- rifiuto opposto dalla Amministrazione finanziaria.

Tanto premesso l’assunto della Agenzia dell’Entrate secondo cui i Giudici di merito, riconoscendo applicabile nella fattispecie il regime fiscale del “capital gain” in luogo della tassazione progressiva sui redditi di lavoro, avrebbero pronunciato ultrapetita, rimane smentito dalla stessa esposizione dei fatti svolta nel ricorso per cassazione. Ed infatti l’Agenzia, da un lato, afferma che la contestazione del contribuente si esauriva nella diversa determinazione del valore della plusvalenza realizzata con la vendita dei diritti (liquidato dall’Ufficio in base alla media aritmetica dei prezzi del titolo rilevata nell’ultimo mese – D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, ex art. 9, comma 4, lett. a TUIR – anzichè secondo il criterio del “fair value market” – media tra il prezzo più alto e più basso delle azioni registrato in borsa alla data della offerta), sicchè secondo la ricorrente presenterebbe carattere di novità il mutamento della domanda introduttiva, avendo solo successivamente il contribuente richiesto il rimborso della somma versata, nella misura pari alla differenza tra la imposta applicata dalla società – tassazione prevista per i redditi di lavoro – e quella invece che doveva essere applicata con aliquota forfetaria sul capital gain;

dall’altro la stessa Agenzia riferisce che il contribuente già “con l’istanza di rimborso ed il successivo ricorso” aveva rilevato la sostanziale coincidenza del valore imponibile calcolato dall’Ufficio finanziario (media aritmetica) e di quello determinato con il criterio del “fair value”, e quindi il mutamento della domanda veniva a consistere nell’avere il contribuente, dapprima richiesto “il rimborso della intera imposta pagata e, con la successiva memoria…il rimborso della sola differenza” (riducendo pertanto la originaria richiesta di rimborso alla sola differenza tra la imposta versata a tassazione ordinaria e quella che invece era dovuta con applicazione della aliquota del 12,5% prevista per le plusvalenze).

Orbene, in disparte la evidente lacunosità del motivo essendo stata omessa la integrale trascrizione del contenuto del ricorso introduttivo del contribuente, non essendo consentito in tal modo di verificare in limine la congruità della censura mossa al sentenza di appello – tanto più in presenza di espressa contestazione sul punto da parte del controricorrente, il motivo si palesa manifestamente infondato.

Se infatti – secondo quanto riportato nel ricorso per cassazione – l’asserita violazione del divieto di modifica del “thema controversum” pare risolversi nella mera riduzione del petitum, d’altro lato la tesi della ricorrente viene ad essere smentita dal contenuto del ricorso introduttivo del contribuente -parzialmente trascritto alle pag. 4 e 5, 15 e 16 del controricorso – da cui emerge che la questione relativa alla applicazione sulla plusvalenza dell’aliquota prevista per i “redditi diversi” D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, ex art. 81 TUIR era stata dedotta già con l’atto introduttivo del giudizio avanti la CTP, avendo invocato il contribuente a fondamento del diritto al rimborso la risposta fornita il 12.12.2000, in relazione a specifico quesito concernente il caso di specie, dalla Direzione regionale delle Entrate del Piemonte (“è certamente da escludere l’applicabilità del D.Lgs. n. 314 del 1997…le regole introdotte dal D.Lgs. n. 314 del 1997 valgono a partire da 1.1.98; in ogni caso le disposizioni riguardavano le stock option su azioni di nuova emissione”) che aveva concluso esplicitamente per l’applicazione alla plusvalenza del regime di tassazione previsto per il “capital gain”.

Ne consegue che il rilievo formulato dalla Agenzia secondo cui il contribuente aveva impugnato il silenzio-rifiuto formatosi sulla istanza di rimborso chiedendo la restituzione – a quanto è dato comprendere – dell’importo di L. 45.672.338 (pari alle ritenute IRPEF operate dalla IBM Italia s.p.a. ai sensi del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 48, comma 2, lett. g/bis TUIR) e solo successivamente, con memoria depositata in corso di causa, aveva ridotto tale richiesta nel minore importo di L. 33.124.993 (pari al differenziale tra le due imposte), appare del tutto inidoneo a fondare il vizio di legittimità denunciato, evidenziando tale modifica relativa la quantum soltanto una “emendatio” dell’originario petitum, consentita fino alla udienza di trattazione, e non anche un “nuovo” – inammissibile – motivo di impugnazione del silenzio-rifiuto, essendo rimasta immutata la “causa petendi” del rimborso d’imposta fondata sulla contestazione del regime fiscale della plusvalenza in concreto applicato.

Si ha, infatti, “mutatio libelli” quando si avanzi una pretesa obiettivamente diversa da quella originaria, introducendo nel processo un “petitum” diverso e più ampio oppure una “causa petendi” fondata su situazioni giuridiche non prospettate prima e particolarmente su un fatto costitutivo radicalmente differente, di modo che si ponga al giudice un nuovo tema d’indagine e si spostino i termini della controversia, con l’effetto di disorientare la difesa della controparte ed alterare il regolare svolgimento del processo; si ha, invece, semplice “emendatio” quando si incida sulla “causa petendi”, in modo che risulti modificata soltanto l’interpretazione o qualificazione giuridica del fatto costitutivo del diritto, oppure sul “petitum”, nel senso di ampliarlo o limitarlo per renderlo più idoneo al concreto ed effettivo soddisfacimento della pretesa fatta valere (cfr. Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 7524 del 12/04/2005; id. Sez. L, Sentenza n. 17457 del 27/07/2009; id. Sez. 3, Sentenza n. 9266 del 19/04/2010).

In conclusione il ricorso deve essere rigettato e l’Agenzia delle Entrate condannata alla rifusione del spese del presente giudizio che si liquidano in dispositivo.

PQM

La Corte:

– rigetta il ricorso e condanna la Agenzia delle Entrate alla rifusione delle spese del presente giudizio che liquida in Euro 3.000,00 per onorari, Euro 100,00 per esborsi, oltre rimborso forfetario spese generali ed accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 13 dicembre 2011.

Depositato in Cancelleria il 20 luglio 2012


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