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Lo sai che? Promotore finanziario: quando la banca è responsabile

Lo sai che? Pubblicato il 27 luglio 2017

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> Lo sai che? Pubblicato il 27 luglio 2017

Cattivo investimento: la banca risarcisce i danni all’investitore se il promotore finanziario nasconde le perdite della gestione dei titoli.

Buone notizie per i consumatori che, inesperti del mercato azionario, acquistano titoli e poi si affidano alle mani esperte di un promotore finanziario, confidando nella sua sapiente – e trasparente – gestione del portafoglio. Una sentenza di ieri della Cassazione [1] offre una tutela a 360 gradi nei confronti di chi abbia subìto delle perdite da un cattivo investimento senza essere stato informato prontamente e, quindi, essere messo in condizione di poter vendere azioni e obbligazioni “spazzatura”.

In buona sostanza, in base alla pronuncia dei giudici supremi, da oggi in poi se dopo aver acquistato un pacchetto titoli ti accorgi che il promotore finanziario della banca a cui ti sei affidato ti ha nascosto le perdite relative all’andamento dell’investimento hai diritto ad essere risarcito direttamente dall’istituto di credito. Ma procediamo con ordine e vediamo in quali casi la banca è responsabile per le condotte del proprio promotore finanziario.

Per comprendere il principio elaborato dalla Suprema Corte facciamo un esempio. Immaginiamo che una persona, inesperta di borsa, azioni e investimenti, avendo un gruzzoletto da parte e volendo farlo fruttare, si rivolga alla propria banca. Gli viene assegnato un promotore finanziario il quale suggerisce una serie di strategie di investimento per salvaguardare i risparmi dall’inflazione e poter contare, alla pensione, su una somma liquida. L’uomo dà pieno mandato al professionista. Senonché, per una crisi improvvisa sul mercato finanziario, alcune azioni cominciano a cadere vertiginosamente. Il promotore finanziario, accortosi di aver sbagliato l’investimento, fa carte false per nascondere le perdite al cliente. Per recuperare, tenta operazioni sempre più avventate fino a quando non è più possibile nascondere l’azzeramento del capitale nella gestione affidatagli. Che può fare il consumatore che si trova d’un tratto più povero di prima? Può la banca esimersi da responsabilità addossando le colpe sull’imprevedibilità dell’economia e sul fatto che il cliente ha firmato i moduli informativi accettando ogni rischio connesso all’investimento?

Secondo la Cassazione, la banca deve risarcire i danni insieme al promotore finanziario (ossia in solido) se quest’ultimo nasconde dolosamente l’andamento negativo della gestione patrimoniale. In tale situazione, infatti, si può presumere l’esistenza di un nesso tra l’illecito e il danno subìto dall’investitore, consistito nella perdita totale o parziale del capitale. A carico del cliente si configura quindi un danno patrimoniale e morale per la cattiva gestione dell’investimento.

Il cliente deve provare il danno patito e la dipendenza di tale danno con l’illecito del promotore finanziario, ma non anche che quest’ultimo non ha seguito le linee di gestione pattuite. Inoltre se il promotore nasconde le perdite, magari truccando i prospetti, può essere querelato per truffa.

Banca e promotore finanziario si possono esonerare da ogni colpa ed evitare di pagare il risarcimento del danno se riescono a dimostrare di aver rispettato il «profilo di rischio» autorizzato dal cliente con il contratto e che le perdite si sarebbero comunque verificate, in misura pari o diversa, anche senza l’illecito del promotore. La banca e il promotore sono tenuti inoltre a dimostrare che il cliente non avrebbe disinvestito neppure se fosse stato messo al corrente dell’andamento negativo.

A quanto ammonta il risarcimento del danno che si può chiedere alla banca? Secondo la Corte la somma coincide quanto meno con la perdita del capitale investito essendo questo il rischio che il risparmiatore ben informato non si sarebbe addossato.

note

[1] Cass. sent. n. 18363/17 del 26.07.2017.

Autore immagine: Pixabay.com

Corte di Cassazione, sez. III Civile, sentenza 7 dicembre 2016 – 26 luglio 2017, n. 18363
Presidente Chiarini – Relatore Barreca

Fatti di causa

1. A seguito di ordinanza, pubblicata il 15 luglio 2014 e comunicata il 28 luglio 2014, con la quale la Corte di Appello di Milano ha dichiarato inammissibile l’appello ai sensi degli artt. 348 bis e 348 ter cod. proc. civ., viene impugnata la sentenza di primo grado.
2. Con quest’ultima, pubblicata il 20 dicembre 2013, il Tribunale di Milano aveva rigettato la domanda avanzata da S.F. e Sm.Ra. nei confronti di B.M. e del Credit Suisse (Italy) S.p.A., per ottenerne la condanna al risarcimento dei danni patiti per l’affidamento di due gestioni patrimoniali all’istituto di credito per il tramite del promotore finanziario B. .
3. Il Tribunale ha ritenuto che nessuna prova fosse stata fornita dagli attori in relazione all’assunto che il B. avesse effettuato investimenti rischiosi, in contrasto con la linea di gestione richiesta dai risparmiatori e non coerenti con il profilo di rischio concordato.
Ha altresì ritenuto assodata – in quanto accertata in sede penale e oggetto di specifica confessione del B. nel corso delle indagini preliminari – la condotta adottata dal promotore nei confronti della clientela “diretta sostanzialmente a dissimulare i reali andamenti delle gestioni a lui affidate” (come si legge in sentenza pag. 4). Tuttavia, ha escluso che ad essa risultasse collegato “da adeguato nesso di causalità” il danno di cui gli attori avevano invocato il risarcimento.
Ha perciò, come detto, rigettato la domanda, compensando le spese di lite.
4. Contro questa sentenza è proposto ricorso, ai sensi dell’art. 348 ter cod. proc. civ., da S.F. e Sm.Ra. con cinque motivi, illustrati da memoria.
Resiste con controricorso Credit Suisse (Italy) S.p.A. L’intimato B.M. non svolge attività difensiva.

Ragioni della decisione

1. Preliminarmente, va dato atto dell’ammissibilità dell’impugnazione, ai sensi dell’art. 348 ter cod. proc. civ..
Infatti, risultano rispettati i termini imposti da questa norma (l’ordinanza è stata comunicata il 28 luglio 2014 ed il ricorso è stato notificato il 10 novembre 2014) ed il ricorso è correttamente rivolto avverso la sentenza di primo grado ed è completo dei requisiti indispensabili di contenuto – forma, in particolare della specifica indicazione dei motivi di appello e della riproduzione integrale dell’ordinanza pronunciata dalla Corte d’appello.
2. I primi tre motivi riguardano la ricostruzione del nesso causale tra fatto illecito del promotore finanziario (e correlata responsabilità solidale della banca preponente) e danni lamentati dai clienti, nonché i criteri di riparto dell’onere della prova relativa, in un caso, quale quello di specie, in cui la condotta del primo sia stata oggetto di giudizio penale siccome integrante il reato di truffa aggravata continuata nei confronti degli stessi clienti, commesso con l’artifizio di cui si dirà.
2.1. Col primo motivo si denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 cod.
proc. civ., violazione di legge del combinato disposto degli artt. 1223 cod. civ., 40 e 41 cod. pen. e 2697 cod. civ. “relativi alla esatta applicazione dei criteri determinativi della sussistenza del nesso di causa con metodo controfattuale, sulla scorta del principio dell’id quod plerumque accidit, e del parametro del risparmiatore medio e della corretta ripartizione dell’onere della prova“.
I ricorrenti censurano le affermazioni del giudice di merito secondo cui, pur essendo accertata la condotta dissimulatoria del promotore finanziario, essa non sarebbe idonea fonte dei danni lamentati dagli attori, in quanto il nesso eziologico sarebbe stato riscontrabile soltanto se questi ultimi avessero allegato e provato di avere confidato sul patrimonio inesistente, assumendo impegni di carattere finanziario risultati poi insostenibili a causa di tale esistenza soltanto presunta, ovvero se avessero prospettato che “qualora fossero stati resi edotti sin da subito del differente andamento degli investimenti, essi avrebbero posto termine alle gestioni, investendo differentemente il capitale” (pag. 5 della sentenza).
I ricorrenti assumono che tale prova sarebbe in re ipsa, dato che non necessita di allegazione né di prova la circostanza che un risparmiatore ingannato ritenga che i suoi risparmi siano ben gestiti e producano i frutti che gli vengono (ingannevolmente) rappresentati, come nella specie contestato in sede penale e accertato in sede civile.
Deducono quindi che la ricostruzione del nesso causale si sarebbe dovuta effettuare secondo il metodo controfattuale e secondo la logica dell’id quod plerumque accidit ovvero in base al principio, tipico della causalità civilistica, del “più probabile che non”, assumendo quale postulato il parametro della condotta che avrebbe tenuto un risparmiatore medio se avesse saputo del reale andamento degli investimenti operati dall’intermediario con i suoi risparmi. A sostegno del fatto che la conclusione presunta non sarebbe potuta essere altra che quella del disinvestimento dei risparmi, citano la giurisprudenza di legittimità in materia di responsabilità dell’intermediario finanziario per violazione delle obbligazioni su di lui gravanti per la normativa primaria e secondaria (in specie Cass. n. 29864/11).
2.2. Col secondo motivo si denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 cod. proc. civ., falsa applicazione di legge con riferimento agli artt. 1223 cod. civ., 40 e 41 cod. pen. e 2697 cod. civ., nonché 1176 e 1375 cod. civ., artt. 107/108 Reg. Intermediari e art. 31 TUF per responsabilità oggettiva di Credit Suisse: “per omessa ricostruzione del nesso di causa con metodo contro fattuale, sulla scorta del principio dell’id quod plerumque accidit, e del parametro del risparmiatore medio con omessa valutazione degli obblighi di condotta gravanti sul promotore, contrattuali e non“.
I ricorrenti censurano la sentenza nella parte in cui ha ritenuto mancante la prova della mala gestio del promotore finanziario, affermando, in particolare, che solo se gli attori avessero dimostrato che le perdite erano state determinate da investimenti effettuati in contrasto con le linee di gestione pattuite, si sarebbe potuto prospettare un nesso di causalità tra il danno lamentato e la condotta illecita imputabile al promotore finanziario. I ricorrenti criticano il rigetto della domanda, dovuto, in sostanza, al fatto che non sarebbe stato da loro provato “nessun discostamento dalla linea di gestione prescelta“: osservano che, così decidendo, il Tribunale di Milano, violando le norme indicate in rubrica, ha addossato erroneamente alle vittime delle scellerate condotte del promotore finanziario l’omessa dimostrazione di fatti che non erano tenuti a provare, ovvero andavano ampiamente ritenuti acclarati.
2.3. Col terzo motivo si denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 cod. proc. civ., falsa applicazione di legge in riferimento al combinato disposto degli artt. 2697 cod. civ. e 108 Reg. Consob “in relazione alla contestata omessa prova da parte dei Sig.ri S. del compimento di atti di mala gestio da parte del B. (e in particolare di operazioni extra-rischio) ed ex art. 31 TUF per responsabilità oggettiva della banca“.
I ricorrenti censurano la stessa parte della sentenza di cui al secondo motivo, in riferimento però al diverso profilo del riparto dell’onere della prova in base al contenuto dell’art. 108, comma terzo, Reg. Consob adottato con delibera n. 16190/2007. Sostengono che, se la norma regolamentare pone a carico del promotore finanziario il preciso obbligo di assicurarsi che il cliente abbia compreso le caratteristiche essenziali dell’operazione proposta, ne deriva che debba essere lo stesso promotore a dimostrare di aver agito conformemente al dettato normativo (nel caso di specie, provando che le operazioni compiute in nome e per conto dei coniugi S. erano conformi all’incarico ricevuto), e non il cliente a dimostrare il contrario. Concludono osservando che, pur prescindendo dai falsi commessi dal B. (idonei, di per sé, a definire la questione, come da secondo motivo), la mala gestio del promotore si sarebbe dovuta dichiarare sussistente (con conseguente accoglimento della domanda) anche per l’omessa prova da parte dello stesso B. dell’adempimento degli obblighi predetti.
3. Gli ultimi due motivi riguardano i danni risarcibili, sia patrimoniali – dei quali il Tribunale si è occupato escludendo che i danneggiati ne abbiano fatto corretta allegazione – che non patrimoniali – dei quali il Tribunale non si è occupato.
3.1. Col quarto motivo, denunciando falsa applicazione di legge-norme di diritto e precisamente degli artt. 1223 e 1226 cod. civ., nonché ex art. 31 TUF per responsabilità oggettiva della banca, i ricorrenti deducono che i danni patrimoniali altri non sarebbero potuti essere che la perdita causata al capitale inizialmente investito (danno emergente) e il mancato guadagno dell’aspettativa minima ottenibile nel caso in cui gli importi gestiti fossero stati avviati – nel rispetto delle istruzioni impartite – ad investimenti sicuri (lucro cessante). Diversamente opinando, il giudice – che si è basato invece sul riferimento fatto dagli attori in primo grado alla situazione patrimoniale presentata dal B. , che non era quella reale – avrebbe violato, secondo i ricorrenti, l’art. 1223 cod. civ..
3.2. Col quinto motivo, denunciando nullità della sentenza per error in procedendo, omessa pronuncia ex art. 112 cod. proc. civ. sulla liquidazione del danno morale da reato ex artt. 2059 cod. civ. e 185 cod. pen., i ricorrenti lamentano che il Tribunale non si sia affatto pronunciato su questa domanda – a loro dire, formulata nel primo grado di giudizio- malgrado nel caso di specie non si sia solo in presenza di un fatto astrattamente preveduto come reato, ma di una fattispecie in cui la responsabilità penale è stata riconosciuta con procedimento penale concluso con sentenza di patteggiamento ai sensi dell’art. 444 cod. proc. pen..
4. I primi quattro motivi, da esaminarsi congiuntamente per ragioni di connessione, sono fondati e vanno accolti, con assorbimento dell’ultimo.
La domanda risarcitoria originariamente formulata dagli odierni ricorrenti si fonda sulla condotta del promotore finanziario B.M. – consistita, secondo le allegazioni dei danneggiati, come riportate anche nella sentenza impugnata – nell’avere contravvenuto alle disposizioni dirette a consentire esclusivamente investimenti a basso rischio e nell’avere dissimulato il reale (negativo) andamento delle gestioni a lui affidate, sottoponendo ai clienti prospetti artefatti (che non trovavano corrispondenza nella situazione patrimoniale reale) e tentando di recuperare le perdite ponendo in essere operazioni ad alto contenuto di rischio (così provocando ulteriori dissesti, sempre dissimulati).
4.1. Risulta accertato in punto di fatto, e non è oggetto di contestazione: – che il B. svolgeva l’attività di promotore finanziario nell’interesse della banca Credit Suisse (Italy) S.p.A., con la quale intratteneva rapporto di agenzia, e che presso questo istituto aveva collocato le gestioni patrimoniali intestate l’una, congiuntamente, ai coniugi S.F. e Sm.Ra. , l’altra alla sola Sm. ; – che il B. è stato radiato dall’Albo dei Promotori Finanziari con provvedimento adottato dalla Consob con delibera del 12 ottobre 2010, in ragione dei fatti per cui è processo; – che per questi stessi fatti ne è stata disposta la citazione diretta a giudizio in sede penale per il reato di truffa aggravata continuata commesso quale promotore finanziario “(…) (quindi con abuso di prestazione d’opera), con l’artifizio di presentare ai clienti, oltre al rendiconto ufficiale dei propri investimenti, un rendiconto falso, nel quale non risultavano le minusvalenze degli investimenti, (inducendo) i clienti in errore, i quali per tale motivo, si convincevano della convenienza e bontà dei propri investimenti e li mantenevano in essere (…)” e provocando le perdite del capitale investito, per ciascuno indicate nel capo di imputazione; – che il B. ha confessato la condotta ascrittagli in sede penale, volta a dissimulare i reali andamenti delle gestioni a lui affidate (cfr. pag. 4 della sentenza impugnata); – che, per detto reato, il B. ha patteggiato la pena ai sensi dell’art. 444 cod. proc. pen., applicata con sentenza del Tribunale di Varese depositata in data 7 maggio 2011.
4.2. Date queste risultanze, occorre delibare le affermazioni del giudice a quo in tema di riparto dell’onere della prova, censurate con i primi tre motivi di ricorso.
Esse si risolvono nei seguenti tre assunti (esposti secondo ordine logico-giuridico, piuttosto che secondo quello seguito nella sentenza impugnata):
1) i clienti, investitori danneggiati, avrebbero dovuto fornire la prova della mala gestio del promotore finanziario, in particolare la prova che questi effettuò investimenti rischiosi, in contrasto con la linea di gestione richiesta o pattuita o comunque non coerenti con il profilo di rischio concordato;
2) i clienti, investitori danneggiati, avrebbero dovuto fornire la prova del nesso causale tra questa mala gestio e il danno da risarcire, previa allegazione (e quindi dimostrazione) che le perdite effettivamente riportate nei rispettivi patrimoni a causa del reale andamento delle gestioni affidate al Credit Suisse erano state determinate appunto da investimenti in contrasto con le linee di gestione pattuite;
3) i clienti, investitori danneggiati, avrebbero dovuto fornire la prova del nesso causale tra la condotta dissimulatoria del promotore finanziario come sopra contestata in sede penale e ritenuta provata anche dal giudice civile ed il danno da risarcire, previa allegazione (e quindi dimostrazione) che, se fossero stati resi edotti del reale andamento degli investimenti, avrebbero disinvestito; ancora, previa allegazione (e quindi dimostrazione) che, confidando “su una differente e più rosea situazione patrimoniale“, sarebbero stati indotti ad assumere “impegni di carattere finanziario risultati poi insostenibili“.
Tutte e tre le affermazioni sono errate in diritto e correttamente censurate con i motivi in esame, per le ragioni di cui appresso.
5. Il Tribunale ha errato nell’attribuire agli attori l’onere della prova dell’effettuazione, da parte del promotore finanziario, di investimenti in contrasto con le linee di gestione pattuite ed ha errato quando, nel valutare la prova – certamente gravante sui clienti – del nesso di causalità tra l’illecito del promotore finanziario e i danni lamentati, non ha attribuito valenza presuntiva sia alla violazione, da parte del promotore finanziario, degli specifici obblighi di diligenza e di informazione previsti dagli artt. 107 e 108 Regolamento “Intermediari”, sia alla contestazione del reato di truffa come commesso con le modalità sopra specificate e ritenute accertate pure dal giudice civile.
5.1. Se è vero, infatti, che grava sugli investitori l’onere della prova del danno sofferto per il fatto illecito del promotore e del nesso di causalità tra l’illecito ed il danno (cfr., tra le altre, Cass. n. 6708/10, in motivazione), è pur indubitabile che, nel caso di specie, sia la condotta ascritta al promotore finanziario in sede penale che la correlata violazione da parte sua degli obblighi di diligenza e di informazione – particolarmente stringenti – imposti dalla normativa di settore costituiscono elementi gravi precisi e concordanti, su cui fondare la prova presuntiva della sussistenza di conseguenze pregiudizievoli per il patrimonio degli investitori e della derivazione causale di queste conseguenze dagli illeciti attribuiti al promotore finanziario.
D’altronde, come notano i ricorrenti, si è già ripetutamente affermato da questa Corte che la violazione di specifici obblighi di informazione, volti a consentire al risparmiatore il compimento di scelte oculate e la prevenzione dei rischi connessi all’investimento, lascia presumere che questi rischi non sarebbero stati corsi se vi fosse stata un’adeguata informazione (cfr. Cass. n. 14056/10 e n. 29864/11, nonché di recente Cass. n. 12544/17, secondo cui dall’inadempimento degli obblighi di informazione che gravano sull’intermediario “consegue in via presuntiva l’accertamento del nesso di causalità del danno subito dall’investitore“). Più specificamente, facendo applicazione anche per questo aspetto dei principi generali in tema di nesso di causalità in ambito civile (per i quali l’affermazione della sua sussistenza ben può essere basata su una prova che lo renda probabile, a nulla rilevando che tale prova non sia idonea a garantire una assoluta certezza al di là di ogni ragionevole dubbio: cfr. già Cass. S.U. n. 576/08 e la giurisprudenza successiva), si è affermato che la prova del nesso di causalità tra l’inadempimento dell’intermediario finanziario e i danni lamentati dall’investitore può essere anche presunta (cfr., tra le altre, Cass. n. 3773/09, n. 29864/11 e n. 5089/16 cit.).
5.2. Tenendo conto di quanto accertato in punto di fatto già dal giudice a quo, consegue che:
– gli attori, oggi ricorrenti, hanno allegato e dimostrato l’affidamento del mandato per le gestioni patrimoniali alla banca Credit Suisse per il tramite del promotore finanziario B. ; hanno altresì allegato il mancato rispetto da parte di quest’ultimo del profilo di rischio concordato (c.d. mala gestio) oltre che la violazione degli obblighi su di lui gravanti per legge e per regolamento, e l’aver agito, non solo con negligenza, bensì col dolo proprio del reato di truffa;
– il delitto è stato contestato in sede penale come commesso con le modalità sopra specificate e, sebbene il giudizio penale si sia concluso con sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti, ai sensi degli artt. 444 e 445 cod. proc. pen. (che, in effetti, non ha, nel giudizio civile, l’efficacia di una sentenza di condanna, ma impone al giudice civile di decidere autonomamente, tuttavia accertando i fatti illeciti e le relative responsabilità, valutando, unitamente alle altre risultanze, anche la sentenza di c.d. patteggiamento: cfr. Cass. n. 23025/11, ord. n. 26263/11, ord. n. 13034/17, tra le altre), il giudice a quo ne ha tenuto conto e, correttamente operando, ha espressamente riconosciuto come accertato, anche per la confessione dell’indagato, il compimento delle condotte volte a dissimulare il reale andamento degli investimenti, contestate in sede penale;
– queste condotte, per le modalità consistite negli artifici che hanno dato luogo a truffa, comportano, di per sé, la violazione degli obblighi di cui agli artt. 107 e 108 del Regolamento “Intermediari”, senza che sul punto sia necessario aggiungere alcunché a quanto esposto col secondo e terzo motivo di ricorso, salvo a precisare che non risulta affatto che la questione sia nuova (come sostiene la controricorrente), atteso che l’illecito del promotore finanziario e la violazione di detti obblighi è causa petendi della domanda iniziale;
– in sede penale è stata altresì contestata l’esistenza di perdite del capitale investito (pari a C 9.290,78 per la Sm. e ad Euro 35.199,56 per i coniugi S. ), senza che il giudice si sia occupato di quantificare queste perdite autonomamente in sede civile, pur se ne ha dato conto in sentenza e le stesse (a prescindere dall’esatto ammontare) non risultano essere state contestate dall’istituto di credito.
Fatto salvo quanto si dirà in tema di danno risarcibile, il giudice, dato il quadro probatorio anzidetto, avrebbe dovuto far gravare sul promotore finanziario (e sull’istituto di credito responsabile del suo operato ai sensi dell’art. 31, comma terzo, TUF) l’onere di provare che, malgrado tutto, il profilo di rischio dei clienti era stato rispettato; ovvero che le perdite patrimoniali erano state determinate da cause indipendenti dall’operato del promotore finanziario; e/o che si sarebbero prodotte anche se il profilo di rischio dei clienti fosse stato assecondato o se il promotore finanziario non avesse operato con modalità truffaldine (cfr. Cass. 29864/11 e 28810/13, le quali, in riferimento alla presunzione del disinvestimento da parte del cliente, quando sia stato privato delle informazioni essenziali per fatto imputabile alla controparte, precisano che l’obbligo risarcitorio è escluso o limitato qualora “(…) risulti che, dopo l’acquisto, ma già prima della proposizione di detta domanda, il cliente, avendo avuto la possibilità con l’uso dell’ordinaria diligenza di rendersi autonomamente conto della rischiosità dei titoli acquistati, né sussistendo impedimenti giuridici o di fatto al disinvestimento, li abbia, tuttavia, conservati nel proprio patrimonio (…)”, dovendosi porre a carico dell’intermediario finanziario l’onere di provare siffatte circostanze impeditive).
Con la precisazione, nel caso di specie, che tutto quanto dedotto dalla controricorrente riguardo alle proprie produzioni documentali (ed all’idoneità di queste a fornire la prova della propensione al rischio dei coniugi S. -Sm. e del rispetto da parte della banca di siffatta propensione, nonché la prova del loro livello di autoconsapevolezza del rischio e/o l’eventuale concorso di colpa) attiene al merito e resta estraneo al presente giudizio di legittimità per il semplice fatto che il giudice non ha esaminato dette produzioni, erroneamente esonerando l’istituto di credito dalla prova relativa.
6. Ulteriore errore nel quale è incorso il giudice di merito seguendo la (errata) prospettiva su cui si fondano gli argomenti difensivi della controricorrente – è quello di avere confuso l’onere di allegazione e di prova del nesso di causalità con l’onere di allegazione e di prova dei danni risarcibili, tenuto conto del petitum della domanda risarcitoria, così come formulata con l’atto introduttivo.
Non vi è dubbio che spetti ai danneggiati l’onere di provare i danni dei quali è chiesto il risarcimento e che solo rispetto ai danni che siano stati oggetto di domanda risarcitoria debba essere compiuto il giudizio di derivazione causale dall’illecito.
6.1. Questa regola vale ovviamente anche per l’individuazione ed i criteri di liquidazione dei danni risarcibili in caso di responsabilità per fatto illecito del promotore finanziario.
Rispetto a questi si impongono tuttavia le precisazioni che seguono.
Quanto al danno patrimoniale, le “perdite effettivamente riportate nei rispettivi patrimoni per effetto del reale andamento delle gestioni affidate al Credit Suisse“, secondo quanto si legge in sentenza (pag. 5), costituiscono, di per sé, una voce di danno astrattamente risarcibile, in tutto o in parte, nel caso in cui la gestione patrimoniale sia stata effettuata dal promotore finanziario tenendo una condotta truffaldina quale quella descritta nel capo di imputazione su riportato.
Resta sempre salva la prova, da parte dei convenuti, promotore finanziario e preponente, che quelle perdite si sarebbero verificate nella stessa od in altra misura, anche se si fosse seguito il profilo di rischio concordato ovvero la prova che gli investitori, anche qualora fossero stati consapevoli del rischio via via assunto (o fossero stati in grado di esserne consapevoli usando l’ordinaria diligenza), non avrebbero comunque disinvestito.
La sentenza non dice – come sembra presupporre la controricorrente – che la domanda risarcitoria dei coniugi S. -Sm. non avesse ad oggetto la differenza patrimoniale tra il capitale investito ed il capitale residuato dopo la scoperta dei fatti costituenti il reato ascritto al B. .
Ed in ogni caso, una siffatta interpretazione della domanda sarebbe illogica, sol che si consideri che il danno è di regola dedotto come corrispondente quanto meno alla perdita (totale o parziale) del capitale investito, essendo questo il rischio che il cliente ben informato assume che non si sarebbe addossato (soprattutto se assume altresì – come nella specie – che il rischio concordato prevedeva la conservazione, in tutto o in parte, del capitale investito) o che si sarebbe addossato in misura ridotta rispetto alle perdite effettivamente poi verificatesi, fatta sempre salva la prova del contrario di cui sopra.
Né si può diversamente ritenere nel caso di specie, solo perché il petitum complessivo della domanda introduttiva era di importo superiore all’ammontare delle perdite (contestate in sede penale), e parametrato alle (ben più consistenti) aspettative indotte dalla condotta truffaldina del promotore finanziario. Con questa quantificazione non è incompatibile il riferimento alla perdita effettiva del capitale, che il petitum come sopra formulato presuppone e contiene.
6.2. È corretto invece, sempre a proposito del danno patrimoniale, quanto affermato nella sentenza circa il fatto che la situazione patrimoniale falsamente rappresentata dal promotore finanziario non possa essere presa, di per sé, “quale punto di riferimento per una quantificazione di un danno di carattere patrimoniale“.
In effetti – detto quanto sopra in merito alla quantificazione del danno emergente – la sussistenza di ogni altra voce di danno patrimoniale va allegata e provata dai danneggiati, in particolare quanto al mancato realizzo dei guadagni che si sarebbero conseguiti o si sarebbero potuti conseguire se l’operato del promotore finanziario fosse stato corretto.
Si tratta all’evidenza di un danno apprezzabile in proiezione futura e, di regola, probabilistica, sia come danno da perdita di chance (perdita della possibilità di investimenti alternativi) sia – ma con prova più difficile, pur non impossibile ex post – come danno da lucro cessante (perdita di guadagni altamente probabili, se si fossero effettuati determinati investimenti, che si dimostri essere stati richiesti dai clienti ed aver avuto, in concreto, risultati positivi per altri investitori).
Tale voce di danno può essere dimostrata soltanto sulla base di ipotesi controfattuali e liquidata necessariamente in via equitativa.
Spetta ai danneggiati, non solo specificamente allegare la tipologia di danno patrimoniale del quale chiedono il risarcimento, in particolare sotto il profilo da ultimo evidenziato, ma anche dedurre e fornire in giudizio gli elementi di fatto, da cui desumerne l’esistenza, sia pure in termini di elevata probabilità, ed a cui fare riferimento per la relativa liquidazione equitativa.
6.3. Analogamente è a dirsi per il risarcimento dei danni non patrimoniali. Anche qualora questi danni si deducano come conseguenza del compimento di reati ascrivibili al promotore finanziario, le relative voci, come è la regola, vanno allegate, richieste e provate dal danneggiato e liquidate necessariamente in via equitativa.
Su ciascuna di dette voci di danno, patrimoniale e non patrimoniale, si dovrà pronunciare il giudice di rinvio, previa verifica dell’assolvimento, da parte degli originari attori, degli oneri di richiesta, di allegazione e di prova (anche presuntiva), come sopra specificati.
In conclusione, vanno accolti i primi quattro motivi di ricorso e va dichiarato assorbito il quinto motivo, relativo alla domanda di risarcimento del danno non patrimoniale sulla quale il giudice non si è pronunciato affatto.
La sentenza impugnata va cassata e le parti vanno rimesse dinanzi alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione, per nuovo esame dei fatti di causa, con l’osservanza dei principi di diritto sopra richiamati ed enunciati, che vanno riassunti nei seguenti termini:
In tema di responsabilità del soggetto preponente per i danni arrecati a terzi dal promotore finanziario, ai sensi dell’art. 31, comma terzo, T.U.F., il compimento da parte di quest’ultimo di condotte dolosamente volte a dissimulare il reale negativo andamento delle gestioni patrimoniali a lui affidate – accertato dal giudice, autonomamente valutando in sede civile la sentenza di applicazione della pena ai sensi degli artt. 444 e 445 cod. proc. civ. per il reato di truffa – fa presumere il nesso di causalità tra detto illecito del promotore finanziario ed il danno subito dall’investitore consistito nella perdita, parziale o totale, del capitale investito. È fatta salva la prova contraria, spettante al promotore finanziario od al soggetto preponente, che il profilo di rischio del cliente è stato rispettato ovvero che le perdite si sarebbero ugualmente verificate, in pari o diversa misura, anche se il profilo di rischio del cliente fosse stato rispettato o se l’illecito del promotore finanziario non vi fosse stato, ovvero che il cliente non avrebbe disinvestito pure se fosse stato reso edotto del reale negativo andamento della gestione patrimoniale“.
Si rimette al giudice del rinvio anche la decisione sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie i primi quattro motivi di ricorso, assorbito il quinto; cassa la sentenza impugnata; rinvia alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.


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