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Come non pagare il mutuo

30 luglio 2017


Come non pagare il mutuo

> Diritto e Fisco Pubblicato il 30 luglio 2017



Il cliente è tenuto a versare solo il capitale se la misura degli interessi di mora supera il tasso dell’usura. Il debito si può azzerare se manca la firma sul contratto o ridurre se c’è sovraindebitamento.

Per chi non ce la fa a pagare il mutuo non c’è solo la tutela della famosa (e poco sfruttata) legge salvasuicidi, che consente di rivolgersi al giudice e ottenere un taglio sostanzioso del debito (anche se creditore è un solo soggetto come la banca o l’Agenzia delle Entrate). Con alcune recenti sentenze la giurisprudenza ha indicato due strade per non pagare il mutuo o quantomeno liberarsi dagli interessi usurari. Resta poi sempre la “terza via”, quella di richiedere una perizia che verifichi se c’è stato «anatocismo bancario» ossia se il calcolo degli interessi è avvenuto mediante applicazione del tasso non solo al capitale scaduto ma anche ai precedenti interessi non corrisposti (comportamento non sempre lecito). Grazie a questi rimedi sono in molti i correntisti ad aver ottenuto una riduzione del debito con la banca; ovviamente si tratta di vie pienamente legali proprio perché trovano, come presupposto, un comportamento illegittimo da parte dell’istituto di credito. Ma procediamo con ordine e cerchiamo di spiegare, dunque, come non pagare il mutuo.

Mutuo gratis se gli interessi di mora superano l’usura

Se gli interessi sul mutuo hanno superato la soglia dell’usura il correntista è tenuto a restituire alla banca solo il capitale. Secondo il Tribunale di Viterbo ciò vale anche se ad essere usurari sono i soli interessi di mora e non anche quelli corrispettivi in quanto la legge sull’usura non fa alcuna distinzione tra varie forme d’interessi.

Per comprendere questo concetto dobbiamo fornire due chiarimenti: «qual è la differenza tra interessi corrispettivi e moratori?» e «quando gli interessi si considerano superiori all’usura?».

La differenza tra interessi moratori e corrispettivi

Iniziamo dalla prima questione. Gli interessi corrispettivi sono quelli che il cliente della banca versa – come “prezzo” del mutuo – durante la normale esecuzione del contratto, quando cioè è in regola con il pagamento; in pratica si tratta degli interessi esigibili mensilmente insieme alla parte del capitale restituito. Gli interessi moratori sono invece quelli – di norma superiori ai corrispettivi – che scattano quando il correntista salta la rata ed è quindi “moroso”; sono pertanto un aggravio ulteriore dovuto a titolo di risarcimento del danno per il ritardo nel versamento del dovuto.

Quando gli interessi sono usurari?

Tanto gli interessi corrispettivi quanto quelli moratori non devono superare il limite dell’usura. Ma quando gli interessi sono superiori all’usura? la legge sull’usura stabilisce che sono usurari gli interessi che superano del 50% il tasso medio, determinato con decreto del Ministero del Tesoro ogni tre mesi (rilevazione pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale). Il tasso varia a seconda del tipo di operazione con la quale viene concesso il credito. Dunque, non esiste un unico tasso usurario per tutte le operazioni di prestito, ma esistono diversi tassi a seconda delle modalità con cui il finanziamento viene concesso. Ad esempio, il tasso medio dal 1° ottobre fino al 31 dicembre 2002, per un credito personale, ammontava al 10,45%; dunque, per tale tipo di operazione e nel periodo anzidetto, il tasso usurario era quello superiore al 15,67%.

Poiché però a determinare il costo di un mutuo non sono solo gli interessi ma tutte le ulteriori spese che il cliente è tenuto in qualche modo a sostenere, nel calcolo dell’usura bisogna tenere conto di quanto viene chiesto al mutuatario a titolo, ad esempio, di commissioni per apertura o chiusura della pratica, assicurazione, costi di gestione, ecc. (escluse solo le imposte). Insomma, per l’usura vanno calcolati tutti i costi del finanziamento.

Come non pagare gli interessi sul mutuo?

Alla luce dei chiarimenti appena espressi possiamo comprendere con più facilità la sentenza citata in apertura del Tribunale di Viterbo che ha dichiarato l’integrale gratuità del mutuo, cioè la restituzione da parte del cliente del solo capitale preso a prestito, senza però nessuna maggiorazione a titolo di interessi corrispettivi o di mora che siano.

Come sostenuto dalla Cassazione [2] e dalla Corte costituzionale [3], anche se ad essere superiori all’usura sono i soli interessi di mora e non anche quelli corrispettivi, il mutuo è illegittimo e il correntista è tenuto a restituire solo il capitale. Tale conseguenza scatta anche quando gli interessi moratori – ossia quelli dovuti per il ritardato pagamento – non sono mai stati versati dal cliente per essere questi in regola con le rate del mutuo: il solo fatto che il contratto astrattamente prevede degli interessi di mora esorbitanti rispetto all’usura gli consente di rivolgersi in tribunale e non pagare più neanche gli interessi corrispettivi.

Attenzione però: non si deve cadere in errore – come molti giudici in passato hanno fatto – nel ritenere che per verificare il superamento del tasso dell’usura si debbano sommare gli interessi corrispettivi a quelli moratori: poiché il correntista è tenuto a pagare o gli uni (quando è in regola con le rate) o gli altri (quando non è in regola), il superamento dell’usura si deve verificare solo con riferimento ai soli interessi corrispettivi o a quelli moratori.

Per calcolare l’eventuale usurarietà del mutuo (o meglio: degli interessi moratori o corrispettivi, sommati a tutti gli altri costi del finanziamento) il giudice si affida a un consulente tecnico la cui parcella va anticipata da chi inizia la causa, di norma il correntista. Una volta accertata l’usurarietà del tasso di mora o corrispettivo, il giudice deve stabilire che l’intero mutuo diventa gratuito nel senso che il cliente non dovrà più restituire non soltanto gli interessi di mora ma anche quelli corrispettivi (anche se leciti perché sotto soglia), alla luce del fatto che la legge sull’usura non fa distinzione tra interessi in base alla loro funzione.

Nello stesso solco la recente sentenza del Tribunale di Catanzaro [4] secondo cui in tema di interessi, il contratto di mutuo è da considerarsi usurario solo perché contempla la pattuizione di interessi moratori usurari e non è necessario attendere che la fase patologica si concretizzi, né che la mora venga pagata, essendo sufficiente solo verificare che per tale fase il mutuatario abbia promesso di pagare alla banca un costo usurario. Così anche il tribunale di Milano [5].

Come non pagare tutto il mutuo

Il secondo suggerimento su come non pagare il mutuo viene da una recente sentenza del tribunale di Cuneo riportata dal giornale «La Stampa» dello scorso 21 luglio 2017 che ha dichiarato nullo il contratto di mutuo e di fideiussione, con riferimento a uno solo dei due cointestatari (marito e moglie) perché non riportava la firma di quest’ultimo. In buona sostanza, il mutuo – così come tutti i contratti stipulati con la banca – deve essere obbligatoriamente scritto. Ovviamente la forma scritta non ha senso se, insieme ad essa, non ci sono anche le firme delle parti. Ora, se anche la giurisprudenza ha ritenuto che la firma della banca non sia necessaria se è quest’ultima a produrre il contratto in causa (difatti, il comportamento di chi esibisce la scrittura privata è sintomatico della volontà di volersene avvantaggiare e, pertanto, costituisce una sorta di “firma postuma”), della firma del mutuatario invece non se ne può fare assolutamente a meno. Alla mancanza di firma corrisponde anche una firma differente da quella dell’interessato. Se un’eventuale perizia grafologica – commissionata dal giudice su richiesta del debitore – dovesse rivelare la contraffazione della sottoscrizione, tutto il contratto di mutuo sarebbe nullo e il cliente non dovrebbe restituire né il capitale, né gli interessi. In verità gran parte dei contratti bancari, fino al 2010 sono carenti di firma o della banca o del correntista. E, in quest’ultimo caso, mutuo o fideiussione sono nulli.

L’anatocismo bancario

Dulcis in fundo, veniamo ora al cavallo di battaglia più gradito dai mutuatari. L’anatocismo ossia il calcolo (illegittimo) di interessi non solo sul capitale (così come dovrebbe essere) ma sul capitale sommato agli interessi scaduti. Questa pratica fa lievitare – e di molto – la misura dei successivi interessi rispetto ai primi, perché questa dipende appunto dall’entità della morosità pregressa. Inverità sull’anatocismo è intervenuta una recente riforma legislativa che ha modificato la disciplina. Sul punto leggi Anatocismo bancario: cosa cambia con il Decreto Salva Banche e Interessi bancari e anatocismo: la riforma.

Ora, in virtù delle nuove regole si prevede in generale il divieto per gli interessi debitori già maturati di produrre altri interessi. Solo gli interessi moratori possono essere applicati con calcolo anatocistico, ma a condizione che:

  • il calcolo avvenga con frequenza non superiore di una volta all’anno
  • l’anatocismo valga non solo per gli interessi passivi (dovuti dal cliente) ma anche per quelli attivi (vantati dal cliente). Non ci può essere quindi alcuna asimmetria tra banca e cliente.

Prima che gli interessi maturati diventino esigibili, al cliente deve essere riconosciuto un periodo di almeno trenta giorni (da quando egli abbia avuto effettiva conoscenza dell’ammontare degli interessi stessi) per pagare il debito da interessi senza risultare inadempiente. Tale periodo di 30 giorni è modificabile ma solo a favore del cliente stesso. Gli interessi debitori sono esigibili solo dal 1º marzo dell’anno successivo a quello in cui sono maturati.

Se il giudice dovesse rilevare l’applicazione di un anatocismo bancario non in linea con le nuove regole dovrebbe liberare il debito del cliente dal pagamento degli interessi sul mutuo.

La legge salvasuicidi

Chiude il cerchio la legge Salvasuicidi o «procedura di sovraindebitamento», azionabile anche se il creditore è uno solo, come la banca. Tutto ciò che deve fare il debitore è:

  • dimostrare al tribunale di essere in condizione di non pagare tutto il debito alla luce del reddito e del patrimonio disponibile (quindi, la presenza di appartamenti esclude tale possibilità);
  • dimostrare di non essersi indebitato per propria colpa;
  • rivolgersi a un organismo di composizione della crisi: ve ne sono diversi, ma può essere anche un professionista come il proprio avvocato o il commercialista;
  • se i debiti sono di natura «privata» si deve presentare il programma di pagamento al giudice, chiedendo appunto uno sconto sul debito totale (si può arrivare anche all’805);
  • se i debiti derivano invece dall’attività commerciale o professionale è necessario il consenso del 60% dei creditori;
  • il giudice “omologa” il programma e tutti i pignoramenti cessano. Il debitore chiude così con un «saldo e stralcio» e viene definitivamente liberato da tutta la passività.

La banca che ha già l’ipoteca sulla casa difficilmente accorderà il consenso alla procedura di sovraindebitamento, a menoche la vendita all’asta sia particolarmente difficoltosa.

note

[1] Trib. Viterbo, sent. del 14.06.2017.

[2] Cass. sent. n. 350/2013, n. 14899/2000 e n. 5324/2003.

[3] C. Cost. sent. n. 29/2002.

[4] Trib. Catanzaro, sent. del 19.12.2016.

[5] Trib. Milano sent. n. 1906 del 16.02.2017: « Gli interessi moratori, al pari di quelli corrispettivi, devono sottostare ai limiti derivanti dalla disciplina in materia di usura e sono, quindi, suscettibili di essere pattuiti in misura usuraria, sebbene in riferimento ad essi diventa problematico l’accertamento in concreto del carattere usurario. Posto, invero, che il tasso soglia è stato determinato attraverso la rilevazione del Tasso Effettivo Globale Medio (TEGM) praticato nel periodo per la specifica tipologia di contratto e, quindi, operando su di esso la maggiorazione prevista, effettuate trimestralmente dalla Banca d’Italia secondo le indicazioni e le prescrizioni impartite dal Ministero delle Finanze, dette rilevazioni vengono condotte con riferimento esclusivamente ai tassi corrispettivi, verosimilmente alla luce della maggiore omogeneità delle condizioni concordate sul mercato con riferimento a tali interessi, in considerazione della loro natura e funzione di retribuzione del denaro e, quindi, di prezzo corrisposto in relazione all’erogazione del credito. Di talché fino a quando non verrà commissionata dal Ministero delle Finanze una rilevazione di un TEGM specifico per gli interessi di mora, per questi ultimi non risulta possibile procedere a una qualificazione in termini oggettivi dell’interesse usurario, ferma restando la possibilità che tali interessi possano essere riconosciuti comunque come usurari in chiave soggettiva, ossia là dove, richiamando quanto dettato dall’art. 644 c.p., si dimostri che detti interessi siano stati pattuiti in termini tali da creare una sproporzione delle prestazioni, con approfittamento delle condizioni di difficoltà economiche e finanziarie del debitore (ipotesi neppure dedotta da parte attrice)».

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