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Ipoteca: si può cancellare con il testamento?

14 Agosto 2017 | Autore:


> Diritto e Fisco Pubblicato il 14 Agosto 2017



Il testamento non è un atto idoneo alla costituzione dell’ipoteca e, per analogia, non lo è neanche per la sua cancellazione

Per rispondere al quesito se sia ammissibile o meno cancellare l’ipoteca con il testamento, bisogna compiere un passo indietro e verificare, innanzitutto, cos’è l’ipoteca e come si costituisce.

Cos’è l’ipoteca?

L’ipoteca è una forma di garanzia per il creditore. Si tratta, infatti, di un diritto costituito in favore del creditore su beni immobili o beni mobili registrati del debitore, di modo che, se il credito non viene soddisfatto, il creditore può procedere alla vendita forzata dei beni ipotecati e trattenerne il ricavato. Pensiamo ad esempio al caso del mutuo contratto con la banca. Questa, prima di concedere in prestito la somma di denaro, richiede che sia iscritta una ipoteca in suo favore su determinati beni, così che possa tutelarsi in caso di mancato pagamento delle rate del mutuo.

Come si costituisce l’ipoteca?

L’ipoteca può essere costituita mediante contratto (pensiamo al caso del mutuo in banca) oppure mediante atto unilaterale da parte del concedente in favore del beneficiario dell’ipoteca stessa [1].

Sia il contratto che l’atto unilaterale, poi, devono essere formalizzati in un atto pubblico o con una scrittura privata autenticata e presentati al conservatore per l’iscrizione nei registri immobiliari.

Bisogna precisare, però, che sebbene sia possibile costituire l’ipoteca mediante atto unilaterale, non è possibile farlo mediante il testamento [1]. Infatti, si deve trattare di un atto unilaterale tra vivi e non, come avviene per il testamento, a causa di morte.

Cosa comporta la cancellazione dell’ipoteca?

Se quelle anzidette sono le regole in tema di costituzione di ipoteca, bisogna verificare quali sono quelle in tema di cancellazione ed in particolare se l’ipoteca si può cancellare con il testamento.

Ebbene, cancellazione dell’ipoteca vuol dire eliminazione definitiva della stessa dai registri immobiliari e, da un punto di vista pratico, comporta la fine del diritto di garanzia del creditore. Proprio per questo motivo, affinché si possa cancellare un’ipoteca è necessario il previo consenso del creditore. Nel caso del mutuo, ad esempio, il notaio accerta il consenso della banca – una volta che il mutuo sia stato pagato – alla cancellazione di ipoteca e procede a cancellare l’ipoteca dai registri immobiliari.

Si può cancellare l’ipoteca con il testamento?

Come anticipato, affinché si possa procedere a cancellare l’ipoteca, è necessario che vi sia il consenso del creditore in favore del quale l’ipoteca è stata iscritta. Tale consenso, tuttavia, non può essere contenuto nel testamento.

Ed infatti, la norma in tema di cancellazione dell’ipoteca [2] impone il rispetto della forma prevista per la costituzione della medesima. Come detto sopra, tale norma prevede che l’ipoteca non possa essere costituita mediante testamento: se, dunque, il testamento non è un atto idoneo al fine di costituire un’ipoteca, allora non lo è neppure per cancellarla.

Alla luce di ciò, deve darsi risposta negativa al quesito che ci siamo posti ad incipit del presente articolo e concludere che non è possibile cancellare l’ipoteca con il testamento.

Il testatore, dunque, non può procedere direttamente alla cancellazione dell’ipoteca mediante il testamento. Tuttavia, secondo parte della dottrina, il testatore ben potrebbe inserire nel testamento una previsione con cui obblighi il suo erede a provvedere in tal senso. In questo modo il testatore raggiungerebbe la sua finalità di cancellare l’ipoteca e lo farebbe attraverso un atto valido (l’atto di assenso alla cancellazione dell’ipoteca compiuto dal suo erede) e tale da comportare il superamento sostanziale del divieto di cancellare l’ipoteca a mezzo del testamento.

 

note

[1] Ci si riferisce, in particolare, all’ipoteca c.d. volontaria. L’ipoteca, tuttavia, può essere anche legale o giudiziale.

[2] Art. 2821 Cod. Civ.

[3] Art. 2882 Cod. Civ.


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