Professionisti Le società partecipate

Professionisti Pubblicato il 12 agosto 2017

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Normativa dell’Unione europea: novità in tema di in house providing. D.Lgs. 50/2016 e D.Lgs. 175/2016. Il D.Lgs. 175/2016 “Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica” e la sentenza della Corte costituzionale 251/2016. D.Lgs. 175/2016: novità e coordinamento con il D.Lgs. 50/2016.

Indice

Premessa

Il quadro normativo relativo alle società partecipate è destinato ad essere significativamente inciso, sia a livello di fonti europee, con la avvenuta approvazione delle direttive UE 23, 24 e 25/2014, recanti la nuova disciplina in tema di appalti nei settori ordinari e speciali ed in tema di concessioni, sia a livello di fonti interne, da un lato con il D.Lgs. 50/2016, recante l’attuazione delle predette direttive e la conseguente abrogazione del previgente codice dei contratti, D.Lgs. 163/2006, dall’altro, con il D.Lgs. 175/2016 recante il Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica.

L’analisi, al fine di rendere maggiormente intellegibile l’impatto sulla disciplina vigente, verrà condotta attraverso la lettura combinata delle norme di cui ai testi legislativi appena richiamati.

Normativa dell’Unione europea: novità in tema di in house providing

Una prima novità di indubbio rilievo è rappresentata dalla espressa normazione, da parte di tutte le richiamate direttive, del fenomeno dell’in house providing, con introduzione, peraltro, rispetto all’acquis communautaire, di profili di disciplina assolutamente inediti caratterizzati dall’ampliamento del relativo ambito applicativo. Circostanza, quest’ultima, che, alla luce delle peculiari caratteristiche dell’in house providing, quale eccezione alle regole della libera concorrenza, assume un rilievo ancor maggiore.

Mette conto in proposito ancora una volta ribadire che le direttive in parola hanno tutte precisato la libertà degli Stati di definire, in conformità con il diritto dell’Unione, quali siano i servizi di interesse economico generale, il relativo ambito e le caratteristiche del servizio da prestare al fine di perseguire i loro obiettivi di interesse pubblico (Cfr. Considerando 7 ed art. 1, comma 4, della direttiva 24/2014; considerando 6 e art. 2 e 4 della direttiva 23/2014). La predetta libertà degli Stati membri deve essere, altresì, coordinata con quella ulteriore, parimenti ribadita con le richiamate direttive (cfr. considerando 5 della direttiva 24/2014, considerando 5 della direttiva n. 23/2014; direttiva 2006/123/CE: art. 1, comma 3, 2 cpv) di provvedere attraverso la propria organizzazione interna (cd. autoproduzione) all’espletamento dei compiti e delle prestazioni di interesse pubblico, non imponendosi, quindi, l’obbligo della esternalizzazione [1].

Soffermando l’attenzione, più in particolare, sui servizi pubblici, la tematica dell’in house rileva nei casi in cui gli Stati membri, nel legittimo esercizio delle richiamate libertà e nel rispetto dell’iter procedimentale più sopra descritto, ritengano di classificare una data attività come servizio di interesse economico generale, disponendo, poi, di non liberalizzarla e sottrarla, in tal modo, al libero mercato [2]. Ed è in tale specifico caso che, al ricorrere dei presupposti enucleati dalle direttive in parola, potrà verificarsi il fenomeno dell’in house providing, quale succedaneo della forma di gestione diretta del servizio pubblico da parte della medesima amministrazione. Analogo discorso concerne, più in generale, la materia degli appalti aventi ad oggetto le forniture di beni e servizi ed i lavori pubblici, potendo gli Stati liberamente decidere di autoprodurli oppure andare sul mercato.

Direttive UE 23, 24 e 25/2014: positivizzazione dell’in house providing ed elementi di novità

Con particolare riferimento all’in house providing, come si diceva, il legislatore europeo, pur confermando i requisiti e le condizioni enucleate dalla giurisprudenza della CGUE, ha introdotto rilevanti elementi di novità.

Giova subito precisare che le tre direttive, la 23/2014 con l’articolo 17, la 24/2014 con l’articolo 12 e la 25/2014 con l’articolo 28, recano, in proposito, una disciplina di identico tenore, mai utilizzando il termine “in house” e riferendosi, invece, ad appalti e/o concessioni “tra enti nell’ambito del settore pubblico” ai quali, in presenza di determinati requisiti, non si applica la disciplina di cui alle direttive stesse.

Un primo elemento di significativo interesse è rappresentato dall’ampliamento dell’ambito soggettivo, risultando codificata la possibilità di configurare la relazione dell’in house providing nei confronti di “persone giuridiche” pubbliche o private (cfr. art. 12 direttiva 24/2014; art. 17 direttiva 23/2014). La circostanza che nella realtà giuridica del nostro ordinamento tale fenomeno ha riguardato, nella quasi totalità dei casi, persone giuridiche private costituite in forma di società, non ha quasi mai posto la questione relativa al se potesse configurarsi anche nei confronti di differenti tipologie di soggetti [3]. Un primo accenno problematico in tale direzione si era cominciato a porre con riferimento alle aziende speciali. La questione è, ora, positivamente risolta con l’espressa disposizione di cui alle richiamate direttive [4].

Quanto agli ulteriori requisiti necessari perché possa ritenersi configurato l’in house providing, si è confermato, come si diceva, l’impianto delineato dalla giurisprudenza della CGUE, del quale si è già dato conto sopra al capitolo II, § 2.2, con la introduzione delle ulteriori seguenti novità.

In merito al requisito del “controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi”, confermatane la configurabilità allorquando si eserciti una influenza determinante, sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata, se ne è esteso l’ambito applicativo [5]. Se ne è prevista, infatti, la configurabilità anche in via indiretta, potendo essere esercitato “da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dalla amministrazione aggiudicatrice” (art. 12, par. 1, direttiva 24/2014). Si è in tal modo codificata la configurabilità del controllo analogo pur attraverso partecipazioni di secondo grado, laddove, nonostante la intermediazione di un passaggio, la “catena del controllo” non risulti comunque alterata, permanendo di intensità tale da potere essere ritenuta “analoga” al controllo esercitato su proprie articolazioni organizzative. Si è, altresì, codificato anche il controllo analogo congiunto, già ammesso in precedenza dalla giurisprudenza della CGUE [6].

Prevalente svolgimento dell’attività in favore dell’ente controllante: 80%

Quanto al requisito del prevalente svolgimento dell’attività in favore dell’ente controllante [7], si sono risolte parte delle problematiche interpretative sorte con riferimento alla esatta perimetrazione di un tale elemento, espressamente quantificando il concetto di “prevalente”. Si è, infatti, disposto che oltre l’80% delle attività della persona giuridica controllata deve essere effettuata nei compiti ad essa affidati dalla amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dalla amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi [8].

Totale partecipazione pubblica e possibile partecipazione di capitali privati

Quanto, infine, al requisito della totale partecipazione pubblica si è introdotta una novità di rilevantissimo impatto. Nel confermare, infatti, la necessità della totale partecipazione pubblica se ne è ammessa la configurabilità anche nel caso eccezionale di “partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata”.

Per la verità, già prima della adozione delle nuove direttive in commento, la giurisprudenza della CGUE aveva formulato una prima apertura rispetto alle rigorose interpretazioni in passato consolidatesi in riferimento a tale requisito. Si è ritenuto, infatti, che la relazione in house providing sia configurabile anche nelle ipotesi in cui, pur essendovi la totale partecipazione finanziaria pubblica, sia prevista nello statuto la mera possibilità di aprirsi all’ingresso di capitali privati. Sul punto, così si pronuncia il Giudice europeo: “certamente, non può escludersi che le quote di una società vengano vendute a terzi in qualunque momento. Tuttavia, il fatto di ammettere che questa mera possibilità possa sospendere indefinitamente la valutazione sul carattere pubblico o meno del capitale di una società aggiudicataria di un appalto pubblico non sarebbe conforme al principio di certezza del diritto.

50 – Se il capitale di una società è interamente detenuto dall’amministrazione aggiudicatrice, da sola o con altre autorità pubbliche, al momento in cui l’appalto in oggetto è assegnato a tale società, l’apertura del capitale di quest’ultima ad investitori privati può essere presa in considerazione solo se in quel momento esiste una prospettiva concreta e a breve termine di una siffatta apertura.

51 – Ne risulta che in una situazione come quella di cui trattasi nella causa principale, in cui il capitale della società aggiudicataria è interamente pubblico e in cui non vi è alcun indizio concreto di una futura apertura del capitale di tale società ad investitori privati, la mera possibilità per i privati di partecipare al capitale di detta società non è sufficiente per concludere che la condizione relativa al controllo dell’autorità pubblica non è soddisfatta” (Corte di Giustizia sentenza c-573/07).

Ancor più esplicita in tal senso è anche la sentenza della Corte di Giustizia, C-371/2005, secondo la quale “…Per quanto riguarda il secondo argomento esposto dalla Commis sione, si deve rilevare che la possibilità per i privati di partecipare al capitale della so cietà aggiudicataria, in considerazione in particolare della forma societaria di quest’ul tima, non è sufficiente, in assenza di una loro effettiva partecipazione al momento della stipula di una convenzione come quella di cui trattasi nella presente causa, per concludere che la prima condizione, relativa al controllo dell’autorità pubblica, non sia soddisfatta. Infatti, per ragioni di certezza del diritto, l’eventuale obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di procedere ad una gara d’appalto dev’essere valutato, in via di principio, alla luce delle condizioni esistenti alla data dell’aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi (v., in tal senso, sentenza 10 novembre 2005, causa C 29/04, Commissione/Austria, Racc. pag. I 9705, punto 38)”.

La mera previsione, in statuto, della futura ed ipotetica possibilità di un ingresso di capitali privati, non vale, dunque, secondo l’attuale orientamento della Corte di Giustizia, a fare venire meno il controllo analogo, finché, tale possibilità, non venga, poi, effettivamente concretizzata [9].

Con le direttive in commento si è fatto un ulteriore passo in avanti, consentendosi la configurabilità dell’in house anche in presenza di una partecipazione di capitali privati a condizione, però, che si tratti di una partecipazione: 1) prescritta dalle disposizioni legislative nazionali; 2) che sia in conformità dei trattati; 3) che non comporti controllo o potere di veto; 4) che non consenta di esercitare un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

La apparente portata innovativa della predetta disposizione è stata però fortemente attenuata in sede interpretativa. Ed invero, come era da attendersi, tale peculiare previsione ha subito dato adito a notevoli controversie interpretative, fin dalla pubblicazione in GUCE delle direttive in parola. Ed infatti, l’effetto dirompente di siffatta estensione dell’ambito applicativo dell’in house, ha posto anche l’ulteriore e differente questione in merito al se tali previsioni potessero ritenersi fin da subito applicabili all’interno degli ordinamenti degli Stati membri in via diretta ed immediata, prima ancora, cioè, della scadenza del termine del recepimento delle direttive stesse. Ci si è domandato, in pratica, se le predette direttive fossero o meno self executing.

Efficacia diretta delle nuove direttive UE: self executing?

Nonostante il termine sia ormai scaduto ed il recepimento nel nostro ordinamento è sta to regolarmente effettuato con il richiamato D.Lgs. 50/2016, esigenze di completezza del la presente trattazione impongono di riportare, in sintesi, i termini della questione, per poi affrontare, nello specifico, alla luce della predetta normativa interna di recepimento, la problematica relativa alla esatta portata della suddetta previsione in tema di configurabilità dell’in house, pur in presenza di una concreta partecipazione di capitali privati. I maggio ri dubbi interpretativi, come si vedrà, si sono appuntati sulla esatta portata del riferimento alla necessità che la predetta partecipazione sia “prescritta” da disposizioni legislative na zionali.

Ed invero, la novità, rispetto all’acquis communautaire, di questa come anche di altre previsioni di cui alle suddette direttive ha subito fatto discutere in merito alla immediata e di retta efficacia o meno delle stesse nell’ambito degli ordinamenti degli stati membri, a prescindere dalla scadenza dei termini di recepimento.

In proposito si sono schierati due orientamenti opposti, l’uno affermativo l’altro negativo, quest’ultimo maggioritario.

A) Orientamento favorevole alla efficacia diretta delle direttive UE del 2014: parere C.d.S. n. 298/2015 in merito alla questione CiNECa che la predetta partecipazione sia “prescritta” da disposizioni legislative nazionali.

Il primo, quello, cioè, affermativo, è stato sostenuto in un parere reso dal Consiglio di Stato (n. 298/2015) in riscontro ad un quesito relativo alla possibilità di affidamento in house di prestazioni di servizio nel campo della informatica per il sistema universitario della ricerca e scolastico da parte del Ministero della istruzione della università e della ricerca in via diretta al CINECA consorzio interuniversitario. I dubbi interpretativi nascevano proprio in ragione della possibilità, autorizzata con norma dello statuto del CINECA, di una apertura all’ingresso di capitali privati e conseguente acquisizione, da parte dell’ente, di una vocazione commerciale. La soluzione positiva accolta dal suddetto parere è stata motivata proprio in ragione della diretta ed immediata efficacia nel nostro ordinamento della norma di cui all’art. 12 della direttiva UE 2014/24, nonostante non fosse, all’epoca, scaduto il termine per il relativo recepimento. Più in particolare si è sostenuto che, pur volendo negare un’applicazione immediata del tipo “self-executing”, comunque non potesse in ogni caso “non tenersi conto di quanto disposto dal legislatore europeo, secondo una dettagliata disciplina in materia, introdotta per la prima volta con diritto scritto e destinata a regolare a brevissimo la concorrenza nei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nell’U.E.”.

Ed infatti, secondo l’interpretazione accolta dal Consiglio di Stato, la prevista partecipazione dei capitali privati in quel caso, sebbene ispirata dal lodevole intento di attuare sinergie quanto mai opportune nelle attività istituzionali del consorzio, era, comunque, inidonea ad influenzare ed alterare “il carattere pubblicistico delle attività consortili, che oltretutto si realizzano dichiaratamente “senza fini di lucro” (art.1, comma 3° dello Statuto)”. Ciò ha consentito di ritenere che la fattispecie potesse essere inquadrata nel modello ormai codificato dalle suddette direttive e pienamente efficace “della cooperazione pubblico-pubblico istituzionalizzata di tipo verticale (“in house” secondo il par. 1 dell’art.12 cit.), creato nella giurisprudenza comunitaria, con taluni caratteri però di quello della cooperazione pubblico-pubblico non istituzionalizzata di tipo orizzontale di cui all’art. 12 cit., paragrafo 4” [10]

B) Orientamento contrario alla efficacia diretta delle direttive UE del 2014: sentenza C.d.S. n. 2660/2015 in merito alla medesima questione CiNECa

L’orientamento maggioritario si è schierato, invece, come si diceva, per la tesi nega tiva, secondo la quale, cioè, le direttive in parola erano da ritenersi prive di ogni efficacia diretta prima della scadenza del termine per il relativo recepimento. È interessante notare come le contrapposte opinioni si siano consumate non solo all’interno dello stesso Consi glio di Stato ma, addirittura, in ordine alla medesima questione relativa alla configurabilità o meno dei requisiti dell’in house providing in capo al predetto CINECA.

Ed invero, con sentenza 2660/2015, il C.d.S. è addivenuto, al suddetto proposito, ad una soluzione ermeneutica opposta a quella cui era pervenuto in sede consultiva con il riportato parere 298/2015, negando, in sostanza, che le direttive fossero self executing. Più in particolare si è negato che le direttive UE, seppure dettagliate, pos sano ritenersi self executing fino a quando il termine per il recepimento è ancora in corso. Si è, altresì, precisato che, comunque, con riferimento alla peculiare fattispecie dell’in house providing, non si trattava di interpretare una norma nazionale ambigua, suscettibile di più interpretazioni, delle quali almeno una conforme al contenuto di una direttiva europea sopravvenuta [11]. Si trattava, invero, di una disposizione assolutamente innovativa rispetto ad un consolidato orientamento della medesima giurispruden za della CGUE. Non era, quindi, questione di interpretare il diritto nazionale in manie ra conforme al diritto eurounitario sopravvenuto, ma, al contrario, di disapplicare o cor reggere l’interpretazione fornita dalla giurisprudenza della Corte di giustizia per assicu rarne la conformità ad una direttiva per la quale, all’epoca, non erano ancora scaduti i termini per il recepimento. Orientamento, questo, avallato anche dalla adunanza ple naria del C.d.S., n. 16/2014, oltrechè dalla giurisprudenza dei TAR [12] evidenzian dosi, tra l’altro, anche la possibilità che, in sede di recepimento, il legislatore, facendo legittimo ricorso al margine di apprezzamento discrezionale riconosciutogli in proposi to dalle suddette direttive, avrebbe potuto decidere di non accogliere tale peculiare apertura. Ciò avrebbe provocato una inammissibile differenza di regime tra la fase ante recepimento e quella post. Il predetto margine di apprezzamento discrezionale, poi, ha escluso ogni possibile apertura ad una applicabilità diretta delle direttive in questione, pur una volta scaduto il termine per il recepimento delle stesse. Perché possa aversi, infatti, “effetto diretto” occorre anche che le norme abbiano contenuti chiari, precisi ed incondizionati, tali da elidere, scaduto il termine per il recepimento, ogni discrezionali tà attuativa del legislatore interno [13].

In house providing: apertura ai privati

Una volta superata la suddetta questione, essendosi formalmente recepite le direttive in parola, accogliendosi, tra l’altro, con specifico riferimento all’in house providing, anche la estensione di regime in esame, si è posta la problematica interpretativa, cui si faceva sopra cenno, in merito alla esatta portata della locuzione “prescritte dalle disposizioni legislative nazionali”.

In sede di recepimento della predetta disposizione, con la norma di cui all’art. 5, D.Lgs. 50/2016, si è fatto ricorso ad una formulazione identica alla traduzione in italiano del det tato di cui alle direttive in parola (art. 17 direttiva 23/2014; art. 12, direttiva 24/2014; art. 28 direttiva 25/2014), facendo riferimento, al comma 1, lett c), a “forme di partecipazione di capitali privati previste dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata”.

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Normativa

Si riporta, per comodità di lettura, sia la formulazione di cui all’art. 12 della direttiva 24/2014, sia la formulazione di cui all’art. 5 del D.Lgs. 50/2016. Si precisa che il disposto di cui alle ulteriori direttive UE 23 e 25/2014 è identico a quello di cui al suddetto art. 12. La parte della norma dedicata al vero e proprio in house providing è quella di cui ai paragrafi 1,2,3 e 5, in quanto il par. 4 è dedicato al c.d. partenariato pubblico-pubblico orizzontale:

DIRETTIVA UE 24/2014

Articolo 12 – Appalti pubblici tra enti nell’ambito del settore pubblico

1 Un appalto pubblico aggiudicato da un’amministrazione aggiudicatrice a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato non rientra nell’ambito di applicazione della presente direttiva quando siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

  • l’amministrazione aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi;
  • oltre l’80 % delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi; e
  • nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

Si ritiene che un’amministrazione aggiudicatrice eserciti su una persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi ai sensi della lettera a) qualora essa eserciti un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata. Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall’amministrazione aggiudicatrice.

2. Il paragrafo 1 si applica anche quando una persona giuridica controllata che è un’amministrazione aggiudicatrice ag giudica un appalto alla propria amministrazione aggiudicatrice controllante o ad un altro soggetto giuridico controllato dalla stessa amministrazione aggiudicatrice, a condizione che nella persona giuridica alla quale viene aggiudicato l’appalto pubblico non vi sia alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di ca pitali privati che non comportano controllo o potere di veto prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

3. Un’amministrazione aggiudicatrice che non eserciti su una persona giuridica di diritto privato o pubblico un controllo ai sensi del paragrafo 1 può nondimeno aggiudicare un appalto pubblico a tale persona giuridica senza applicare la presente direttiva quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

  • l’amministrazione aggiudicatrice esercita congiuntamente con altre amministrazioni aggiudicatrici un controllo sulla persona giuridica di cui trattasi analogo a quello da esse esercitato sui propri servizi;
  • oltre l’80 % delle attività di tale persona giuridica sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici controllanti o da altre persone giuridiche controllate dalle amministrazioni aggiudicatrici di cui trattasi; e
  • nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto prescritte dalle disposizioni le gislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridi ca controllata.

Ai fini del primo comma, lettera a), le amministrazioni aggiudicatrici esercitano su una persona giuridica un controllo congiunto quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

  • gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministra zioni aggiudicatrici partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni ag giudicatrici partecipanti;
  • tali amministrazioni aggiudicatrici sono in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica; e
  • la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici controllanti

4. Un contratto concluso esclusivamente tra due o più amministrazioni aggiudicatrici non rientra nell’ambito di applicazione della presente direttiva, quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

  • il contratto stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti, finalizza ta a garantire che i servizi pubblici che esse sono tenute a svolgere siano prestati nell’ottica di conseguire gli obiettivi che esse hanno in comune;
  • l’attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico; e
  • le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 % delle attività interessate dalla cooperazione.

5. Per determinare la percentuale delle attività di cui al paragrafo 1, primo comma, lettera b), al paragrafo 3, primo comma, lettera b), e al paragrafo 4, lettera c), si prende in considerazione il fatturato totale medio, o una idonea misura alternativa basata sull’attività, quali i costi sostenuti dalla persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice in questione nei campi dei servizi, delle forniture e dei lavori per i tre anni precedenti l’aggiudicazione dell’appalto.

Se, a causa della data di costituzione o di inizio dell’attività della persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice in questione, ovvero a causa della riorganizzazione delle sue attività, il fatturato, o la misura alternativa basata sull’attività, quali i costi, non è disponibile per i tre anni precedenti o non è più pertinente, è sufficiente dimostrare, segnata mente in base a proiezioni dell’attività, che la misura dell’attività è credibile.

D.Lgs. 50/2016

Art. 5 Principi comuni in materia di esclusione per concessioni, appalti pubblici e accordi tra enti e amministrazioni ag giudicatrici nell’ambito del settore pubblico

1. Una concessione o un appalto pubblico, nei settori ordinari o speciali, aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato, non rientra nell’ambi to di applicazione del presente codice quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

  • l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un control lo analogo a quello esercitato sui propri servizi;
  • oltre l’80 per cento delle attività della persona giuridica controllata è effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore di cui trattasi;
  • nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati previste dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

2. Un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore esercita su una persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi ai sensi del comma 1, lettera a), qualora essa eserciti un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata. Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore.

3. Il presente codice non si applica anche quando una persona giuridica controllata che è un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore, aggiudica un appalto o una concessione alla propria amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore controllante o ad un altro soggetto giuridico controllato dalla stessa amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore, a condizione che nella persona giuridica alla quale viene aggiudicato l’appalto pubblico non vi sia alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto prescritte dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

4. Un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore può aggiudicare un appalto pubblico o una concessione sen za applicare il presente codice qualora ricorrano le condizioni di cui al comma 1, anche in caso di controllo congiunto.

Le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori esercitano su una persona giuridica un controllo congiunto quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

  • gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministra zioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti;
  • tali amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori sono in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica;
  • la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici o de gli enti aggiudicatori controllanti.

6. Un accordo concluso esclusivamente tra due o più amministrazioni aggiudicataci non rientra nell’ambito di applica zione del presente codice, quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

  • l’accordo stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori par tecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che essi sono tenuti a svolgere siano prestati nell’ottica di conseguire gli obiettivi che essi hanno in comune;
  • l’attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico;
  • le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 per cento delle attività interessate dalla cooperazione.

7. Per determinare la percentuale delle attività di cui al comma 1, lettera b), e al comma 6, lettera c), si prende in con siderazione il fatturato totale medio, o una idonea misura alternativa basata sull’attività, quale i costi sostenuti dalla persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore nei settori dei servizi, delle forniture e dei la vori per i tre anni precedenti l’aggiudicazione dell’appalto o della concessione.

8. Se, a causa della data di costituzione o di inizio dell’attività della persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore, ovvero a causa della riorganizzazione delle sue attività, il fatturato o la misura alternativa basata sull’attività, quali i costi, non è disponibile per i tre anni precedenti o non è più pertinente, è sufficiente dimostra re, segnatamente in base a proiezioni dell’attività, che la misura dell’attività è credibile.

9. Nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di società miste per la realizzazione e gestione di un’opera pubblica o per l’organizzazione e la gestione di un servizio di interesse generale, la scelta del socio privato avviene con procedure di evidenza pubblica.

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Ebbene, dalla lettura del disposto normativo interno emerge che perché possa configurar si una relazione in house providing anche nel caso cui vi siano forme di partecipazione di capitali privati nella persona giuridica controllata, occorre, innanzitutto, che le stesse abbiano titolo (siano cioè previste) in una specifica disposizione normativa che risulti, comun que, conforme ai trattati. Analoga disposizione è riportata nella norma di cui all’art. 16, comma 1, D.Lgs. 175/2016, secondo la quale: “Le società in house ricevono affida menti diretti di contratti pubblici dalle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo o da ciascuna delle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo congiunto solo se non vi sia partecipazione di capitali privati, ad ecce zione di quella prescritta da norme di legge e che avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, né l’esercizio di un’influenza determinante sulla società controllata” [14]. Rimane, dunque, da definire se sia sufficiente una mera previsione legislativa, in senso, cioè, autorizzativo di una partecipazione privata oppure occorra che la predetta partecipazione di capitali privati sia addirittura imposta.

Necessità di una previsione legislativa che imponga la partecipazione dei privati

Le poche pronunce giurisprudenziali intervenute in proposito, propendono per la necessaria natura impositiva, ritenendosi che, al fine di garantire la condizione della conformità ai trattati, occorre siano rispettati i principi di necessità (in relazione al perseguimento di motivi imperativi di interesse generale), proporzionalità e trasparenza. Interpretazione, questa, che sembrerebbe essere confermata anche alla luce di una lettura storico sistematica delle disposizioni di cui alle direttive in questione. Ed infatti, il considerando n. 32 delle direttiva 24/2014 ed il 46 della direttiva 23/2014 si esprimono nel senso che la partecipazione di capitali privati deve essere resa obbligatoria da una disposizione legislativa nazionale ” [15]. Tale interpretazione si pone, peraltro, in linea di continuità con l’orientamento della CGUE storicamente consolidatosi in proposito, proteso ad affermare con vigore la assoluta eccezionalità dell’in house providing e la necessità della partecipazione pubblica totalitaria ” [16]. Quanto sopra comporta anche che, ovviamente, la partecipazione privata, allorquando prevista ed imposta da una norma di legge, debba comunque essere selezionata nel rispetto della normativa della evidenza pubblica.

In definitiva, perché possa ritenersi sussistente una relazione in house providing anche in presenza di una partecipazione di capitali privati nella persona giuridica controllata da una amministrazione aggiudicatrice, occorre che quella partecipazione sia imposta (resa necessaria) da una disposizione di legge nazionale e non meramente possibile. Interpretazione, questa, che sembra anche maggiormente conciliarsi con la rigorosità del pregresso acquis communautaire, la cui deroga, ovviamente, potrà ritenersi possibile solo ove sia imposta da una norma di legge ” [17].

In assenza, prevarrà la regola generale, di cui all’attuale art. 5 D.Lgs. 50/2016, secondo la quale l’in house providing e la conseguente sottrazione alle disposizioni di cui alle direttive, potrà ritenersi configurabile nel solo caso di partecipazione pubblica totalitaria.

Occorre, altresì, che la predetta partecipazione non consenta, al privato, di esercitare una “influenza determinante”. La concreta quantificazione, quindi, dei limiti di partecipazione del capitale privato, idonei a consentire, ove normativamente imposti, la configurabilità dell’in house, non è stata definita dal legislatore europeo, né da quello nazionale, limitandosi a fornire quale criterio indiretto quello della assenza di una influenza determinante, da valutare in concreto di volta in volta.

Apertura alla partecipazione di capitali privati

Giova a tal punto ribadire che, pur in assenza di una norma di legge che imponga la partecipazione di capitali privati, l’in house providing, alla luce degli orientamenti della CGUE sopra riportati, sarà configurabile anche nel caso in cui la possibile apertura alla partecipazione di capitali privati sia solo prevista in sede di statuto, ma non concretamente attuata.

Occorre, tuttavia, porre in evidenza a tal specifico proposito che la giurisprudenza della Cassazione a Sezioni unite continua a sostenere, in contrasto con il sopra richiamato orientamento del giudice europeo, che anche la mera previsione nello statuto della possibilità di apertura all’ingresso di capitali privati, pur se alla stessa non venga dato effettivo seguito, basti ad impedire il configurarsi della relazione dell’in house providing (Cfr. ex multis: Cass. SS.UU. 3677/2015; 11385/2016). Non è chi non veda come in tal caso si consenta di “scegliere”, sia il regime giuridico, sia il giudice munito di giurisdizione in base ad una previsione nello statuto di una mera clausola di stile.

Un’ultima notazione concerne la precisazione contenuta solo nei “considerando” sopra citati e non recepita, poi, né nell’articolato delle direttive in esame, né dal legislatore interno. Si precisa, infatti, nei “considerando” in parola (n. 32 della direttiva 24/2014 e n. 46 della direttiva 23/2014) che: “si dovrebbe inoltre chiarire che l’unico elemento determinante è la partecipazione privata diretta al capitale della persona giuridica controllata. Perciò, in caso di partecipazione di capitali privati nell’amministrazione aggiudicatrice controllante o nelle amministrazioni aggiudicatrici controllanti, ciò non preclude l’aggiudicazione di appalti pubblici alla persona giuridica controllata, senza applicare le procedure previste dalla presente direttiva in quanto tali partecipazioni non incidono negativamente sulla concorrenza tra operatori economici privati”. In pratica si afferma che irrilevante, ai fini della configurabilità dell’in house, è la eventuale partecipazione di capitali privati nella amministrazione aggiudicatrice controllante [18].

L’in house nel D.lgs. 152/2006 (testo unico ambiente)

Un esempio delle concrete ricadute dei rilevanti elementi di novità contenuti nella disciplina in tema di in house, nel rispetto della interpretazione prospettata, può subito offrirsi con riferimento all’art. 149 bis del Testo Unico Ambientale, D.Lgs. 152/2006.

Tale norma, infatti, con specifico riferimento al servizio idrico integrato, ammette la deroga alla regola generale della evidenza pubblica nel solo caso di società interamente pubbliche, disponendo, al comma 1, quanto segue: “L’ente di governo dell’ambito, nel rispetto del piano d’ambito di cui all’articolo 149 e del principio di unicità della gestione per ciascun ambito territoriale ottimale, delibera la forma di gestione fra quelle previste dall’ordinamento europeo provvedendo, conseguentemente, all’affidamento del servizio nel rispetto della normativa nazionale in materia di organizzazione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica. L’affidamento diretto può avvenire a favore di società interamente pubbliche, in possesso dei requisiti prescritti dall’ordinamento europeo per la gestione in house, comunque partecipate dagli enti locali ricadenti nell’ambito territoriale ottimale” [19].

Rileva, peraltro, il riferimento esplicito alle sole “società” interamente pubbliche e non più, in generale, alle persone giuridiche pubbliche o private, in possesso dei requisiti per la configurabilità dell’in house providing come ormai previsto sia dalle predette direttive UE, sia dall’art. 5 del D.Lgs. 50/2016 [20].

A) Obbligo di interpretazione conforme e disapplicazione normativa?

Una prima questione problematica a tal proposito concerne il se sussista o meno un obbligo di interpretazione conforme della normativa previgente e conseguente disapplicazione della stessa nella parte in cui non si consenta, eventualmente, la possibilità di un affidamento diretto anche in favore di persone giuridiche, non costituite in forma societarie, ma che siano comunque in possesso dei requisiti dell’in house prescritti dalle fonti comunitarie.

Un margine di discrezionalità è, infatti, consentito ai legislatori nazionali, come già visto, in merito alla possibilità di imporre o meno, con legge, la partecipazione ininfluente di capitali privati. Non, invece, quanto, più in generale, all’ambito di configurabilità dell’in house sotto il profilo soggettivo. Deve, di contro, anche rilevarsi, però, che la Corte costituzionale, con la sopra richiamata sentenza 325/10, ha chiarito che, in tema di in house providing, la normativa comunitaria rappresenta il minimo inderogabile, con possibilità per il legislatore interno di introdurre disposizioni pro–concorrenziali. Tale potrebbe intendersi la disposizione in commento laddove limita l’affidamento in via diretta ed in deroga alla libera concorrenza alle sole società in house providing e non anche ad altre tipologia di persone giuridiche, pur connotate come tali.

Si tenga presente che, come già ribadito supra (cfr. nota 3), il legislatore interno non ha tenuto conto, ad esempio, dei rilievi sollevati dal parere del C.d.S. reso in merito al testo di cui al D.Lgs. 50/2016, nella parte in cui suggeriva di sostituire al termine “società” in house, il termine “persona giuridica”, facendo sorgere il dubbio che abbia voluto, in tal modo, mantenere, in taluni casi, delle differenze di regime. Deve, però, ulteriormente ribattersi che, una volta ammesso il ricorso all’in house providing, sia necessario rispettare la normativa europea con riferimento ai requisiti costitutivi, pur sotto il profilo dell’ambito soggettivo di configurabilità, specie ove ne sia operato un espresso richiamo, come appunto con la norma in esame. Il problema, come si diceva, rimane, pertanto, allo stato, irrisolto ed in attesa di pronunce giurisprudenziali [21]. Quanto, invece, alla possibilità o meno di ammettere, in tale specifico ambito, l’in house anche nel caso in cui vi sia partecipazione, ininfluente, di capitali privati nella società affidataria, la soluzione interpretativa, alla luce di quanto appena sopra riportato, è, ovviamente negativa, in assenza, allo stato, di una norma di legge che preveda ed imponga la stessa. La disposizione di cui all’art. 149bis TUA, dunque, non potrà disapplicarsi al fine di consentire l’affidamento in via diretta anche in favore di società mista, con partecipazione di capitali privati ininfluente. A tal ultimo proposito, infatti, sarà necessaria una disposizione di legge apposita, che al momento, come si diceva, non esiste [22]

B) In house inverso

Altra novità codificata, infine, con le direttive UE in esame è la ammissibilità del cd. in house inverso. Si è disposto, infatti, che la predetta relazione interorganica consente l’affidamento in via diretta, con sottrazione alla normativa delle direttive, anche degli appalti da parte della amministrazione controllata in favore della controllante.

Normativa interna di recepimento: D.lgs. 50/2016 e D.lgs.175/2016

La normativa di recepimento delle direttive UE è rappresentata, come più volte ribadito, dal D.Lgs. 50/2016, che, in sostituzione del previgente D.Lgs. 163/2006, reca: “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”. Con specifico riferimento, invece, alla tematica delle società pubbliche e, più in particolare, dell’ in house providing è recentemente intervenuto il D.Lgs. 175/2016, recante “Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica”, da coordinarsi con la normativa vigente in materia di servizi pubblici locali di interesse economico generale oltre che con il predetto D.Lgs. 50/2016, per la parte dedicata all’impiego delle società partecipate ed in house providing per la realizzazione degli appalti pubblici.

Giova, a tal ultimo proposito, ribadire, anche al fine di rendere maggiormente intellegibile  e sistematicamente più ordinata la presente esposizione, che il legislatore europeo, con le più volte richiamate direttive UE, ha disciplinato il fenomeno delle società pubbliche e, più in particolare, quello dell’in house providing nello specifico ambito degli “appalti pubblici” (settore ordinario e speciale) e delle “concessioni di servizio pubblico”, prevedendone la configurabilità nei confronti, più in generale, di persone giuridiche pubbliche o private e non esclusivamente nei confronti delle società.

Il legislatore nazionale, dunque, da un lato, ha recepito quelle direttive, disciplinando ex novo, rispetto al previgente D.Lgs. 163/2006, il regime degli appalti pubblici, aderendo, seppure con le evidenziate problematiche interpretative, all’ampliamento, dal punto di vista soggettivo, delle figure nei cui confronti è configurabile la relazione dell’in house (Cfr. D.Lgs. 50/2016, art. 5, 177, 192). Dall’altro, con il richiamato D.Lgs. 175/2016, ha disciplinato, con l’espresso intento di razionalizzare e semplificare la normativa di riferimento, il fenomeno delle società partecipate da enti pubblici, regimentando, in tale specifico ambito, anche il fenomeno dell’in house, nel rispetto ovviamente della sopravvenuta normativa europea.

Precisato quanto sopra, può passarsi alla disamina della normativa in tema di società partecipate, curandone, ove necessario, il coordinamento rispetto, sia alle predette direttive, sia alla disciplina interna in tema di appalti pubblici ed in tema di servizi pubblici locali di interesse economico generale.

Il D.lgs. 175/2016 “testo unico in materia di società a partecipazione pubblica” e la sentenza della Corte costituzionale 251/2016

Prima di procedere alla concreta disamina della disciplina di cui al D.Lgs. 175/2016, è utile ribadire la necessità di effettuarne una lettura alla luce dei moniti di cui alla richiamata sentenza della Corte costituzionale 251/2016, sotto lo specifico profilo della legittimità costituzionale delle relative previsioni rispetto al parametro rappresentato dall’art. 117 Cost.

In verità, nello specifico caso della disciplina delle società partecipate da enti pubblici e degli aspetti trattati dal D.Lgs. in commento, i casi di inestricabile intreccio di materie afferenti diverse sfere di competenza legislativa, con conseguente impossibilità di individuare quella materia prevalente, potrebbero non essere moltissimi. Ed infatti, l’unico caso in cui il legislatore ha espressamente previsto il ricorso al sistema della Conferenza unificata è quello di cui all’art. 11, in materia di organi amministrativi e di controllo delle società a controllo pubblico, con specifico riferimento alla definizione degli indicatori dimensionali quantitativi e qualitativi per la individuazione di un massimo di cinque fasce per la classificazione delle suddette società al fine della individuazione del limite dei compensi massimi al quale gli organi di dette società devono fare riferimento in sede di determinazione del trattamento economico annuo onnicomprensivo da corrispondere agli amministratori, ai titolari e componenti degli organi di controllo, ai dirigenti e ai dipendenti.

Materia prevalente: ordinamento civile

Per il resto, la materia trattata, concernendo sostanzialmente i profili relativi alla gestione della società stessa, inquadrata come di diritto privato, alla relativa attività contrattuale, alla gestione del relativo personale ed alla responsabilità di organi e personale, sembrerebbe essere afferente, per la gran parte, alla materia dell’ordinamento civile, ascritto alla competenza legislativa esclusiva dello Stato. Le modalità di organizzazione e gestione dei servizi pubblici economicamente rilevanti eventualmente affidati in titolarità alle suddette società, materia, quest’ultima, da ascrivere, invece, alla “organizzazione amministrativa regionale”, afferente alla competenza legislativa residuale delle Regioni, era stata rimessa, sostanzialmente, ad un differente decreto legislativo.

Il problema potrebbe, tuttavia, concretamente porsi laddove la disciplina del predetto decreto 175/2016 comporti una preclusione, per le Regioni, della relativa libertà di scegliere le modalità organizzative di svolgimento delle attività di produzione di beni o servizi, incidendosi in tal modo nell’ambito materiale della organizzazione della amministrazione regionale, afferente la competenza legislativa residuale delle regioni.

Fattispecie, questa, da tenere distinta dai limiti imposti, invece, ab externo, alla attività delle medesime società partecipate, ascrivibile, come già chiarito con la sentenza della Corte costituzionale n. 326/2008, alla materia dell’ordinamento civile.

Razionalizzazione e conseguente liquidazione delle società partecipate

Analogamente non sembrerebbe possano appuntarsi dubbi di legittimità costituzionale con riferimento alla disciplina in tema di razionalizzazione e conseguente liquidazione delle società partecipate che si trovino in una delle condizioni di cui all’art. 20, comma 2, lettere da a) a g), alla luce di quanto già scrutinato in proposito con la recente sentenza della Corte costituzionale 144/2016. La questione di legittimità costituzionale era stata posta con riferimento alla disciplina di cui all’art. 1, commi 611 e 612, della legge 23 dicembre 2014, n. 190 [23], in gran parte mutuata e messa a regime con il predetto art. 20 del D.Lgs. 175/2016, lamentandosi il presunto sconfinamento del legislatore nazionale in sfere di competenza legislativa regionale, motivato in ragione del carattere «puntuale e dettagliato […] ma indifferenziato» dei criteri, modalità e tempi del processo di razionalizzazione delle società e delle partecipazioni societarie possedute da Regioni ed enti locali.

Nel confermarne la legittimità costituzionale, si è precisato che “l’obiettivo, che tali disposizioni si prefiggono, di «riduzione» delle società, e delle partecipazioni societarie, direttamente o indirettamente possedute (tra l’altro) dalle Regioni, si basa su un “piano di razionalizzazione”, che non emargina, ma coinvolge le stesse Regioni….un piano da realizzare, infatti, «anche» — e, cioè, “non solo” — in base ai criteri direttivi statali”. Misure riconducibili, dunque, nel loro complesso e su di un piano generale “alle prevalenti finalità, che con esse si intende conseguire, ossia quelle di razionalizzazione e contenimento della spesa pubblica — di cui alla materia del «coordinamento della finanza pubblica» ex art. 117, terzo comma, Cost. — recando una disciplina di principio, che lascia ampio margine di manovra all’autonomia regionale». Ciascuno dei “criteri” di valutazione, di cui al previgente comma 611 dell’art. 1, L. 190/2014, è stato valutato costituzionalmente legittimo, intersecando materie afferenti ambiti, sia di competenza legislativa esclusiva dello Stato, sia concorrente (coordinamento della finanza pubblica), in quest’ultimo caso assicurando, comunque, un necessario margine di autonoma valutazione in capo alle Regioni.

Più in particolare, con riferimento al criterio sub a) di cui al predetto comma 611 (eliminazione delle società e delle partecipazioni societarie non indispensabili al perseguimento delle proprie finalità istituzionali, anche mediante messa in liquidazione o cessione), si è posto in evidenza che “si raccorda, completandole e rafforzandole, alle disposizioni di cui ai commi 27 e 29 dell’art. 3 della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (oggi confluite nell’art. 4 comma 1 D.Lgs. 175/2016), e risponde alla stessa finalità di evitare abusi del “tipo” societario e/o delle partecipazioni societarie: finalità che secondo la sentenza n. 148 del 2009 (con la quale è stata esclusa la fondatezza di censure analoghe rivolte, sempre dalla Regione Veneto, ai predetti due commi dell’art. 3 della legge n. 244 del 2007) «va ricondotta alla materia “tutela della concorrenza”, attribuita alla competenza legislativa esclusiva dello Stato (art. 117, secondo comma, lettera e Cost.), anziché […] alla materia dell’organizzazione e del funzionamento della Regione, ai sensi dell’art. 117, quarto comma Cost. (sentenza n. 159 del 2008)»”.

Medesima valutazione è stata effettuata anche per il criterio sub c) (eliminazione delle partecipazioni detenute in società che svolgono attività analoghe o similari a quelle svolte da altre società partecipate o da enti pubblici strumentali, anche mediante operazioni di fusione o di internalizzazione delle funzioni), essendosi specificato che “la “parcellizzazione” dello strumento (la partecipazione in società) per il perseguimento delle medesime finalità istituzionali della Regione è suscettibile di produrre effetti distorsivi sulla concorrenza. E, comunque, l’auspicata «eliminazione delle partecipazioni detenute in società che svolgono attività analoghe o similari a quelle svolte da altre società partecipate […]» – funzionale a scopi di risparmio di spesa – non prescinde, a sua volta, da un coinvolgimento delle Regioni, alle quali è lasciato un significativo margine di manovra, per le opzioni, ad esse rimesse, relativamente «anche» ad eventuali «operazioni di fusione o di internalizzazione delle funzioni»”.

Quanto al criterio sub d), finalizzato alla aggregazione e riferito, in particolare, a società di servizi pubblici locali di rilevanza economica (aggregazione di società di servizi pubblici locali di rilevanza economica), si è precisato che “è volto a conseguire anche un evidente risparmio di spesa, tramite l’indicazione di una misura (aggregazione) che, in assenza di specificazioni modali, consente di ascriverla al novero dei principi fondamentali della materia «coordinamento della finanza pubblica».

Analogamente per il criterio sub b) (soppressione delle società che risultino composte da soli amministratori o da un numero di amministratori superiore a quello dei dipendenti) che, delineando un “modello di società pubblica” e prefigurando (sia pure indirettamente con il disegnarne la configurazione non consentita) la struttura della stessa, “incide a monte sul modulo organizzativo e sul relativo statuto in forza del quale svolgere l’attività “produttiva” e non già sulla scelta, a valle, della Regione su “come” organizzarsi per lo svolgimento dei servizi strumentali al perseguimento delle proprie finalità istituzionali. Pertanto essa è riconducibile alla materia dell’«ordinamento civile», oltre ad esibire, pure essa, uno scopo (ulteriore) di risparmio finanziario”.

Con riferimento, infine, al criterio sub e), evocando chiaramente la materia del «coordinamento della finanza pubblica» (contenimento dei costi di funzionamento, anche mediante riorganizzazione degli organi amministrativi e di controllo e delle strutture aziendali, nonché attraverso la riduzione delle relative remunerazioni) “si pone come “principio fondamentale”, in quanto lascia spazio alle Regioni in ordine alla scelta delle modalità di conseguimento dell’obiettivo, che si propone, di un risparmio tramite la riduzione dei costi di funzionamento degli organi sociali e delle remunerazioni dei componenti”.

I predetti criteri sono stati, poi, riprodotti, seppure con qualche aggiunta, con la suddetta norma di cui all’art. 20, comma 2, lettere dalla a) alla g), D.Lgs. 175/2016.

Obbligo di scioglimento società con fatturato medio non superiore al milione di euro

Ed invero, a parere di chi scrive, qualche dubbio di legittimità costituzionale potrebbe, invece, appuntarsi con riferimento ad uno criteri introdotto con il suddetto art. 20, precisamente quello sub lettera d), relativo alle partecipazioni in società che abbiano conseguito, nel triennio precedente, un fatturato medio non superiore al milione di euro (cfr. infra §4.9). È suscettibile, infatti, di ridondare in una violazione della residua competenza legislativa regionale in materia di organizzazione e funzionamento della Regione, comprimendo, in pratica, la libertà di scelta di una delle possibili modalità di svolgimento dei servizi di competenza (cfr. in proposito Corte costituzionale sentenza, n. 229/2013). Tuttavia, trattandosi di materia afferente alla competenza legislativa concorrente di Stato e Regioni, in quanto espressione di “coordinamento della finanza pubblica”, e rilevando, comunque, un coinvolgimento delle Regioni, alle quali è lasciato un margine di manovra per le opzioni, ad esse rimesse, relativamente alla “razionalizzazione, fusione o soppressione, anche mediante messa in liquidazione o cessione”, potrebbe anche ritenersi costituzionalmente legittima. Resta, in pratica, da definire, in sede interpretativa, se quel predetto margine di manovra sia o meno sufficiente a garantire un idoneo spazio deliberativo in capo alle Regioni oppure se lo stesso, imponendosi, comunque, la cessazione della società, risulti essere eccessivamente compresso.

Analoga valutazione investe anche la disposizione di cui all’art. 14, comma 5, D.Lgs. 175/2016, che riproduce sostanzialmente quella di cui al previgente art. 6, comma 19, D.L. 78/2010, con la quale è disposto il divieto, in capo alle amministrazioni socie, di effettuare “aumenti di capitale, trasferimenti straordinari, aperture di credito, né rilasciare garanzie a favore delle società partecipate, con esclusione delle società quotate e degli istituti di credito, che abbiano registrato, per tre esercizi consecutivi, perdite di esercizio ovvero che abbiano utilizzato riserve disponibili per il ripianamento di perdite anche infrannuali”.

Divieto di soccorso finanziario: sent. Cortecost. 139/2012

La disposizione in esame è stata già oggetto di scrutinio da parte della Corte costituzionale, sotto lo specifico profilo del presunto sconfinamento da parte del legislatore statale in sfere di competenza legislativa regionale. Con sentenza 139/2012, ricondotta nell’ambito della materia del coordinamento della finanza pubblica, ascritto alla competenza legislativa concorrente di Stato e Regioni, se ne è dichiarata la legittimità costituzionale, ma in ragione del contesto normativo nel quale era incardinata. Il comma 20 del suddetto art. 6 del D.L. 78/2010, precisa, infatti, che le disposizioni di cui al medesimo articolo «non si applicano in via diretta alle Regioni, alle Province autonome e agli enti del Servizio sanitario nazionale, per i quali costituiscono disposizioni di principio ai fini del coordinamento della finanza pubblica». Il limite di cui al predetto art. 6 comma 19 era espressamente posto nei confronti delle Regioni e degli enti locali a livello di mero principio, lasciando alle stesse piena autonomia ai fini della concreta applicazione. Precisazione che, invece, non è ribadita con il vigente art. 14, comma 5, del D.Lgs. in esame, ponendosi, quindi, fondati dubbi di legittimità costituzionale della stessa per violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost.

D.lgs. 175/2016: novità e coordinamento con il D.lgs. 50/2016

Inquadramento nel genus delle società di diritto privato

Prendendo posizione sulla vexata quaestio, di cui si è ampiamente dato conto sopra, relativa all’inquadramento sistematico delle società partecipate da enti pubblici, il D.Lgs. 175/2016 opta per l’inquadramento delle stesse nel genus delle società di diritto privato, prevedendo, quindi, l’applicabilità del regime di cui al codice civile ed eventuali leggi speciali per tutto quanto non derogato dalle disposizioni di cui al medesimo Testo unico (cfr. art. 1, comma 3). Si conferma, in pratica, quanto già era stato disposto con la norma di cui all’art. 4, comma 13, D.L. 95/12, abrogata con la norma di cui all’art. 28 del predetto Testo unico, nel contempo perseguendo anche l’intento di riunire in unico testo normativo i profili di specialità connotanti il regime delle società in questione.

Tipologia di società e differente regime giuridico

Con la norma di cui all’art. 2, recante in rubrica “definizioni”, si elencano le tipologie di società partecipate annoverate dal Testo unico. Si differenzia tra: “società a controllo pubblico”, nelle quali una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile o anche quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo; “società a partecipazione pubblica”, in cui vengono fatte rientrare sia le società a controllo pubblico, sia tutte le altre società partecipate direttamente da amministrazioni pubbliche o da società a controllo pubblico; “società in house”, sulle quali un’amministrazione esercita il controllo analogo o più amministrazioni esercitano il controllo analogo congiunto; “società quotate”, rappresentate dalle società a partecipazione pubblica che emettono azioni quotate in mercati regolamentati; dalle società che hanno emesso, alla data del 31 dicembre 2015, strumenti finanziari, diversi dalle azioni, quotati in mercati regolamentati; dalle società partecipate dalle une o dalle altre, salvo che le stesse siano anche controllate o partecipate da amministrazioni pubbliche.

Tale ripartizione, come vedremo più innanzi, non ha una valenza meramente definitoria, comportando anche notevoli differenze di regime, come quelle che connotano, più in particolare, le società in house, rispetto a tutte le altre tipologie di organismi partecipati e, addirittura, nell’ambito delle stesse società partecipate, tra quelle a controllo pubblico e quelle, invece, meramente partecipate (come ad es. in tema di ambiti di applicazione della disciplina dell’anticorruzione, cfr. infra §4.7, oppure in tema di limiti di assunzione del personale cfr. § 4.5.21).

Funzionalizzazione delle società partecipate

Si conferma, altresì, inglobando il disposto di cui all’art. 3, comma 27 e s.s. della L. 244/2007 e sancendone la abrogazione espressa, il principio della funzionalizzazione della capacità negoziale della amministrazione pubblica a tal specifico proposito. Si consente, infatti, la costituzione di società solo ed esclusivamente per l’attività di produzione di beni e servizi che siano strettamente necessari per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali [24] (cfr. art. 4), limitando, peraltro, la accessibilità al solo “tipo” rappresentato dalla società per azione (s.p.a.) e dalla società a responsabilità limitata (s.r.l.), anche in forma cooperativa.

Ambito applicativo delle società a partecipazione pubblica: valenza esemplificativa dell’elenco di cui all’art. 4, D.lgs. 175/2016

Previsione, invece, innovativa rispetto al regime previgente è la puntuale perimetrazione della attività che possono essere svolte dalle società partecipate, elencate al comma 2 del predetto art. 4. La assenza di ogni precisazione, nell’ambito del testo ad oggi in discussione, in merito alla natura di tale elencazione, se, cioè, tassativa o meramente esemplificativa, è suscettibile di comportare numerosi problemi di ordine pratico in sede di concreta applicazione. Per la verità, la lettura della relazione di accompagnamento alla proposta di Testo unico licenziata dal governo, sembra confermare la tesi che si tratti di una elencazione esemplificativa e non tassativa, rimanendo, quindi, affidata alla valutazione del caso per caso la effettiva riconducibilità dell’attività svolta dalla società costituita o partecipata alle finalità istituzionali dell’ente costituente o partecipante, nelle ipotesi in cui si tratti di oggetti diversi da quelli di cui all’elenco in parola [25].

 

note

[1] Concetto, questo dell’autoproduzione, già acquisito dalla giurisprudenza della Corte di giustizia. Si richiama, tra le altre, la sentenza della CGUE 26/03 STADT HALLE, secondo la quale “Un’autorità pubblica, che sia un’amministrazione aggiudicatrice, ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi”.

[2] Ove, infatti, si decida di liberalizzare, non sarà più compito della amministrazione il definire le modalità di gestione del servizio stesso, restando affidato integralmente al libero mercato.

[3] Anche il Consiglio di Stato, nel parere n. 855/2016, reso con riferimento alla bozza di quello che è stato poi approvato come D.Lgs. 50/2016, nella disamina degli art. 177 e 192 ha invitato il legislatore a non utilizzare più il termine “società”, allorquando si riferiva all’in house, proprio in considerazione del fatto che non deve più necessariamente rivestire la veste societaria, potendo trattarsi di una persona giuridica pubblica o privata. Più in particolare, in sede di commento dell’art. 192, ha precisato che: “la figura soggettiva di diritto pubblico dell’in house, ha uno schema organizzativo aperto, duttile, multiforme, che consiglia di sostituire alla parola “proprie società”, usata nell’art. 192, l’espressione “propri soggetti in house di cui all’articolo 5”, conformemente, del resto, alla generale previsione dell’art. 5, che appunto prevede e disciplina detti soggetti. Questa dizione appare preferibile perché non ingenera dubbi sul fatto che i soggetti, presi in considerazione dall’art. 192, siano i medesimi dell’art. 5 e non altri, restituendo maggior coerenza e chiarezza, in questo modo, al dettato normativo. Si aggiunge che lo stesso art. 5 dello schema non utilizza l’espressione in house, sicché si pone la necessità di armonizzare e uniformare il linguaggio legislativo, eventualmente introducendo, anche nel dettato normativo dell’art. 5, l’espressione in house che, del resto, ricorre espressamente nella lett. eee) della legge delega”. Concetto ribadito anche in sede di commento dell’art. 177: “L’art. 177, al comma 1, usa la locuzione “società in house”; la locuzione in house non compare tra le definizioni dell’art. 3; le c.d. società in house sono i soggetti menzionati e regolati dall’art. 5. Occorre, perciò, nel presente articolo chiarire che le società in house sono i soggetti di cui all’art. 5, e non entità ulteriori. Non è corretto, neppure, usare il termine “società” in quanto il soggetto in house non deve necessariamente rivestire la veste societaria. È preferibile sostituire, pertanto, l’espressione “società in house” con l’espressione “soggetti in house alle condizioni di cui all’articolo 5”.

Il legislatore non ha accolto i predetti suggerimenti, lasciando il riferimento espresso alle “società” in house, così creando un evidente disallineamento con la norma di cui all’art. 5, peraltro espressamente richiamato dall’art. 192. Potrebbe avanzarsi anche il dubbio che la mancata correzione, nei termini suggeriti dal C.d.S. sia stata volontaria. Ne deriverebbe, infatti, che l’elenco istituito presso l’ANAC, riguarderebbe solo le amministrazioni che operano mediante affidamenti diretti in favore di proprie società in house di cui al predetto art. 5 e non anche quelle che operano mediante affidamento diretto in favore delle altre e differenti persone giuridiche in house.

[4] Cfr. in tal senso Carmine VOLPE “L’affidamento in house di servizi pubblici locali e strumentali: origine ed evoluzione più recente dell’istituto alla luce della normativa e della giurisprudenza europea e nazionale” in www. giustizia_amministrativa.it.

[5] Giova a tal punto precisare la differenza intercorrente tra il suddetto requisito del controllo analogo, caratterizzante il fenomeno dell’in house providing, ed il differente requisito della influenza pubblica dominante, connotante, invece, l’organismo di diritto pubblico. Nel caso infatti del controllo analogo, diversamente dalla influenza pubblica dominante desumibile anche da un finanziamento maggioritario alla attività, si versa in presenza di un controllo strutturale, che, connotato dalla partecipazione totalitaria (non solo maggioritaria) dell’ente pubblico e dalla assenza di partecipazione di fondi privati, sia tale da fare ritenere il controllato una mera longa manus del controllante. Tenere ben distinte tali figure è fondamentale, in quanto, l’ascrizione all’una o all’altra categoria ha rilevanti ricadute in tema di regime applicabile, sia in sede di affidamento agli stessi di eventuali commesse pubbliche sia in sede di attività contrattuale dagli stessi posta in es sere, oltre che, ovviamente, sotto il profilo del riparto di giurisdizione. Ed infatti, l’organismo di diritto pubblico vale ad individuare i soggetti che sono obbligati, a prescindere dalla natura pubblica o privata della forma giuridica rivestita, a ricorrere alla disciplina comunitaria in tema di evidenza pubblica nel solo campo degli appalti dagli stessi indetti, ove riferibili alle attività di diritto pubblico esercitate (organismo pubblico in parte qua). Analogamente, anche l’affidamento agli stessi di appalti da parte di una amministrazione aggiudicatrice dovrà avvenire nel rigoroso rispetto delle regole della concorrenza, trattandosi comunque, rispetto ad essa, di soggetti diversi ed estranei. Diversamente, nel caso delle persone giuridiche “in house providing”, configurandosi quale mera articolazione organizzativa (longa manus) del la amministrazione appaltante, gli appalti potranno essere loro affidati in via diretta. L’attività contrattuale dagli stessi svolta sarà, invece, sottoposta integralmente al regime della evidenza pubblica e non solo nella parte riferibile alle funzioni pubbliche svolte, come nel caso dell’organismo di diritto pubblico. Alla luce di quanto precisato acquisisce, allora, una rilevante portata sistematica la ulteriore novità apportata dalle direttive UE in commento al regime dell’in house, ove si è estesa la configurabilità dello stesso anche nel caso sia prevista una partecipazione di fondi privati, ove sia prescritta dalla legislazione nazionale e sia comunque ininfluente. In disparte le dispute interpretative già sorte in merito al requisito della “prescrizione” da parte della legislazione nazionale, appare evidente che si è resa quantomeno più difficoltosa la differenziazione tra l’in house, da un lato, e le società miste e, più in generale, gli organismi di diritto pubblico dall’altro.

[6] Cfr. tra le tante CGUE 324/07 CODITEL BRABANT.

[7] Cfr. in proposito, tra le tante, CGUE 430/04 CARBOTERMO.

[8] Con riferimento al requisito del prevalente svolgimento dell’attività in favore dell’ente controllante è intervenuta la sentenza della CGUE 553/2015, chiamata a pronunciarsi sulle seguenti questioni pregiudiziali:

Se, nel computare l’attività prevalente svolta dall’ente controllato, debba farsi anche riferimento all’attività imposta da un’amministrazione pubblica non socia a favore di enti pubblici non soci;

Se, nel computare l’attività prevalente svolta dall’ente controllato, debba farsi anche riferimento agli affidamenti nei confronti degli enti pubblici soci prima che divenisse effettivo il requisito del cd. controllo analogo».

Con riferimento alla prima delle suddette questioni, la Corte ha innanzitutto precisato che: “è indispensabile che l’attività dell’ente affidatario sia rivolta principalmente all’ente o agli enti che lo controllano, mentre ogni altra attività può avere solo carattere marginale. Per verificare se la situazione sia in questi termini, il giudice competente deve prendere in considerazione tutte le circostanze del caso di specie, sia qualitative sia quantitative. A tal riguardo, il fatturato rilevante è rappresentato da quello che tale ente realizza in virtù delle decisioni di affidamento adottate dall’ente o dagli enti locali controllanti (v., in tal senso, sentenze dell’11 maggio 2006, Carbotermo e Consorzio Alisei, C-340/04, EU: C:2006:308, punti 63 e 65, nonché del 17 luglio 2008, Commissione/Italia, C-371/05, non pubblicata, EU:C:2008:410, punto 31). Il requisito che il soggetto di cui trattasi svolga l’attività prevalente con l’ente o con gli enti locali che lo controllano è finalizzato a garantire che la direttiva 2004/18 trovi applicazione anche nel caso in cui un’impresa controllata da uno o più enti sia attiva sul mercato e possa pertanto entrare in concorrenza con altre imprese. Infatti, un’impresa non è necessariamente privata della libertà di azione per il mero fatto che le decisioni che la riguardano sono prese dall’ente o dagli enti locali che la controllano, se essa può svolgere ancora una parte importante della sua attività economica presso altri operatori…. . (ne deriva quindi che) qualsiasi attività dell’ente affidatario che sia rivolta a persone diverse da quelle che lo controllano, ossia a persone che non hanno alcuna relazione di controllo con tale ente, quand’anche si trattasse di amministrazioni pubbliche, deve essere considerata come svolta a favore di terzi”. Ha, in conclusione, affermato che: “nell’ambito dell’applicazione della giurisprudenza della Corte in materia di affidamenti diretti degli appalti pubblici detti «in house», al fine di stabilire se l’ente affidatario svolga l’attività prevalente per l’amministrazione aggiudicatrice, segnatamente per gli enti territoriali che siano suoi soci e che lo controllino, non si deve ricomprendere in tale attività quella imposta a detto ente da un’amministrazione pubblica, non sua socia, a favore di enti territoriali a loro volta non soci di detto ente e che non esercitino su di esso alcun controllo. Tale ultima attività deve essere considerata come un’attività svolta a favore di terzi”.

Con riferimento alla seconda questione pregiudiziale ha confermato che: “al fine di stabilire se l’ente affidatario svolga l’attività prevalente per gli enti territoriali che siano suoi soci e che esercitino su di esso, congiuntamente, un controllo analogo a quello esercitato sui loro stessi servizi, occorre tener conto di tutte le circostanze del caso di specie, tra le quali, all’occorrenza, l’attività che il medesimo ente affidatario abbia svolto per detti enti territoriali prima che divenisse effettivo tale controllo congiunto”.

[9] Con sentenza CGUE 458/03 Parking brixen, si era, tra l’altro, esclusa la configurabilità del controllo analogo in quanto in quello specifico caso la apertura all’ingresso dei privati era prevista in termini obbligatori ed imposta, peraltro, a breve termine: “Gli artt. 43 CE e 49 CE nonché i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano a che un’autorità pubblica attribuisca, senza svolgimento di pubblica gara, una concessione di pubblici servizi a una società per azioni nata dalla trasformazione di un’azienda speciale della detta autorità pubblica, società il cui oggetto sociale è stato esteso a nuovi impor tanti settori, il cui capitale dev’essere a breve termine obbligatoriamente aperto ad altri capitali, il cui ambito territoriale di attività è sta to ampliato a tutto il paese e all’estero, e il cui Consiglio di amministrazione possiede amplissimi poteri di gestione che può esercitare autonomamente”.

[10] Nel senso della immediata applicabilità delle suddette direttive UE si è espresso anche l’ulteriore parere del C.d.S. 1178/2015: “A questa giurisprudenza comunitaria ed amministrativa nazionale hanno fatto seguito le nuove direttive europee del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 (2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, 2014/24/UE sugli appalti pubblici e 2014/25/UE sulle procedure d’appalto nei settori speciali) che, nell’intento in più occasioni perseguito di codificare principi già elaborati nelle decisioni dei giudici comunitario e nazionali, hanno definito con maggiore dettaglio le connotazioni dell’istituto in esame. Anche in questo caso, per ciò che riguarda l’immediata applicabilità, alle fattispecie oggetto del quesito, delle relative disposizioni recate dalle nuove direttive europee, non può che richiamarsi quanto affermato nel parere di questa II Sezione n.298 del 30 gennaio 2015 secondo cui, an che “nel caso in esame, se non vi è addirittura un’applicazione immediata del tipo ‘self-executing’, non può in ogni caso non tenersi con to di quanto disposto dal legislatore europeo, secondo una dettagliata disciplina in materia, introdotta per la prima volta con diritto scritto e destinata a regolare a brevissimo la concorrenza nei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nell’U.E.”, trattandosi in definitiva di “disposizioni di compiutezza tale da farle ritenere ‘self-executing’, avendo indubbiamente contenuto incondizionato e preciso (così Cass. SS.UU., sentenza n.13676 del 25/02/2014)”.

[11] C.d.S. 2660/2015: “23. Il Collegio ritiene che le previsioni contenute nella direttiva 2014/24/UE non assumano rilievo nel presente giudizio. 24. In primo luogo, deve escludersi che la nuova direttiva, nonostante il suo contenuto in alcune parti dettagliato, possa ritener si self-executing per la dirimente considerazione che è ancora in corso il termine previsto per la sua attuazione da parte dello Stato. È vero che la giurisprudenza comunitaria riconosce una forma di rilevanza giuridica alla direttiva anche prima che sia scaduto il termine per il suo recepimento. Si tratta, però, di una rilevanza giuridica certamente minore rispetto al c.d. effetto diretto (che implica l’immediata applicazione della direttiva dettagliata ai rapporti c.d. verticali), che si traduce semplicemente, in nome del principio di leale collaborazione, in un dovere di standstill, ovvero nel dovere per il legislatore di astenersi dall’adottare, nel periodo intercorrente tra la pubblicazione della direttiva nella GUUE e il termine assegnato per il suo recepimento, qualsiasi misura che possa compromettere il conseguimento del risultato prescritto (C. giust. 18 dicembre 1997, C-129/96, Inter-Environnement Vallonie) e per il giudice di astenersi da qualsiasi forma di interpretazione o di applicazione del diritto nazionale da cui possa derivare, dopo la scadenza del termine di attuazione, la messa in pe ricolo del risultato voluto dalla direttiva (C. giust. UE, 15 aprile 2008, C-268/08, Impact). Non si tratta, quindi, del dovere di immediata applicazione o dell’obbligo di interpretazione conforme (che operano solo dopo che è scaduto il termine di recepimento), ma soltanto di un obbligo negativo, che si sostanzia nel dovere di astenersi dall’interpretazione difforme potenzialmente pregiudizievole per i risultati che la direttiva intende conseguire. Si tratta, in altri termini, di un obbligo attenuato rispetto a quello di interpretazione conforme in quanto di scende da un principio sì fondamentale del diritto dell’Unione, quale è quello di leale cooperazione, ma, pur tuttavia, gerarchicamente sotto ordinato a quello del primato, il cui mancato rispetto mina la stessa essenza dell’ordinamento dell’Unione. Come è stato efficacemente evidenziato in dottrina, se l’obbligo d’interpretazione conforme ha un valore prossimo all’effetto diretto, lo stesso valore non può riconoscersi all’obbligo di astensione da un’interpretazione difforme dal diritto dell’Unione europea che non consente una lettura della norma interna additiva, dovendosi altrimenti ritenere i due istituti giuridici sovrapponibili. La fattispecie in esame si colloca al di fuori dell’ambito di questa limitata rilevanza giuridica “negativa” che eccezionalmente può essere riconosciuta alla direttiva prima della scadenza del termine di recepimento: le regole sull’in house, di cui si fa applicazione nel presente giudizio, che potenzialmente potrebbero contrastare con le previsioni della nuova direttiva, sono, infatti, regole già esistenti nell’ordinamento nazionale (non introdotte ex novo dal legislatore nazionale in violazione del dovere di standstill) e sono, inoltre, regole che trovano la loro fonte proprio nell’ordinamento dell’Unione Europea, avendo esse origine dalla sopra richiamata giurisprudenza della Corte di giustizia che nel corso degli anni ha fissato rigorosi limiti alla operatività dell’in house. Non si può, quindi, ritenere che la mera pubblicazione della direttiva determini, prima che sia scaduto il ter mine per il suo recepimento, il superamento automatico e immediato di una disciplina preesistente di derivazione comunitaria. 26. Per ragioni analoghe, non appare corretto ritenere immediatamente operativa la possibilità di partecipazione di capitali privati house richiamando il c.d. obbligo di interpretazione conforme da parte del giudice nazionale. Nel caso di specie, invero, non risultano sussistenti i presupposti per la c.d. interpretazione conforme o per il divieto di interpretazione difforme, secondo quanto già esposto. A venire in rilievo non è, infatti, una norma nazionale “ambigua” o “plurivoca”, suscettibile di più interpretazioni, di cui almeno una conforme al contenuto di una direttiva comunitaria sopravvenuta. Viene al contrario in rilievo una nozione di in house di matrice comunitaria (elaborata da una giurisprudenza pietrificata, tanto da costituire diritto vivente) che è univoca nell’escludere la compatibilità dell’istituto con la partecipazione di soggetti privati. Ritenere da subito possibili forme di partecipazione di capitali privati significherebbe, pertanto, disapplicare la fin qui consolidata giurisprudenza comunitaria sui limiti all’in house, dando prevalenza ad una nozione meno restrittiva prevista da una direttiva sopravvenuta ancora in corso di recepimento. Non si tratterebbe, quindi, di interpretare il diritto nazionale in maniera conforme al diritto eurounitario sopravvenuto, ma, al contrario, di disapplicare o correggere l’interpretazione fornita dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, per assicurarne la conformità alla direttiva sopravvenuta, la quale, però, (non essendo scaduto il termine di recepimento) non è ancora cogente all’interno degli ordinamenti nazionali. 27. In ogni caso, anche a prescindere dalle considerazioni appena svolte sul regime giuridico della direttiva in pendenza del termine di recepimento, appare decisivo il richiamo alla consolidata giurisprudenza nazionale (avallata anche dalla Corte costituzionale) secondo cui l’in house di derivazione comunitaria rappresenta, comunque, una deroga alla regola della concorrenza. Trattandosi di istituto “eccezionale”, di esso il legislatore nazionale può, ma non deve, avvalersi, risultando, per tanto, certamente legittima la scelta di configurare sul piano del diritto interno la possibilità di ricorrere all’istituto in termini più restrittivi rispetto a quelli consentiti (ma non imposti) dal diritto dell’Unione europea. Applicando tali principi, deve quindi ritenersi che l’in house aperto ai privati previsto dall’art. 12 cit. della nuova direttiva, rappresenti non un obbligo, ma una facoltà della quale il legislatore nazionale potrebbe legittimamente anche decidere di non avvalersi, scegliendo di attuare un livello di tutela della concorrenza ancor più elevato rispetto a quello prescritto a livello comunitario. La Corte costituzionale, infatti, nell’affermare la legittimità costituzionale della disciplina nazionale che in materia di servizi pubblici locali prevedeva limiti all’utilizzo dell’in house ulteriori rispetto a quelli enucleati dal la giurisprudenza comunitaria, ha testualmente affermato che “è innegabile l’esistenza di un “margine di apprezzamento” del legislatore nazionale rispetto a princípi di tutela, minimi ed indefettibili, stabiliti dall’ordinamento comunitario con riguardo ad un valore ritenuto meritevole di specifica protezione, quale la tutela della concorrenza “nel mercato e “per” il mercato. Ne deriva, in particolare, che al legislatore italiano non è vietato adottare una disciplina che preveda regole concorrenziali di applicazione più ampia rispetto a quella richiesta dal diritto comunitario” (Corte cost. 17 novembre 2010, n. 325; in termini analoghi cfr. anche Corte cost. 20 marzo 2013, n. 46). 28. Va ulteriormente considerato, peraltro, che in forza dell’art. 12 della nuova direttiva appalti, le “forme di partecipazione di capitali priva ti” devono essere “prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati”. Nel caso di specie, tale ulteriore condizione risulta carente”.

[12] Cfr. in tal senso: Tar Friuli Venezia Giulia n. 629/2014; C.d.S. 5359/2015; 4253/2015.

[13] Cfr. Corte dei conti Sezione controllo Campania Pronuncia 108/2016/PAR.

[14] Mette conto notare, in proposito, che nella bozza di D.Lgs. 50/2016, sottoposta all’esame del Consiglio di Stato per la acquisizione del relativo parere, non si era specificata, nella articolazione della norma di cui all’art. 5, comma 1 lett. c, la necessità della previsione da par te di una legge nazionale, in tal modo creandosi un disallineamento, sia rispetto alla normativa di cui alle direttive, sia rispetto all’allora emanando Testo unico in materia di partecipate. Nella versione definitiva, accogliendo il rilievo mosso con il parere, poi, reso dal C.d.S., n. 855/2016, in sede di commento del suddetto art. 5, si è inserito, come sopra precisato, il predetto riferimento. Si riporta di seguito per este so il passo del parere del C.d.S.: “Si rileva, nell’art. 5, comma 1, lett. c), a proposito delle forme di partecipazione del capitale privato alla società in house, una incoerenza tra il recepimento nazionale e le corrispondenti previsioni delle direttive, nonché con l’art. 16, comma 1 dell’approvando decreto legislativo sulle società pubbliche. In particolare, gli artt. 12, par. 1, lett. c), direttiva 24, 17, par. 1, lett. c), direttiva 23, 28, par. 1, lett. c), direttiva 25, con identica formulazione dispongono che: “nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata”. Da tale formulazione si evince che spetta ai legislatori nazionali fissare le forme di partecipazione del capitale privato, nel rispetto dei parametri comunitari. A sua volta, l’art. 16, comma 1, dell’emanando D.Lgs. sulle società pubbliche, dispone che nelle società in house affidatarie in via diretta di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, “non vi è partecipazione di capitali privati, ad eccezione di quella prevista da norme di legge”. Invece, l’art. 5, comma 1, lett. c), si limita a consentire, in via di eccezione, “forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto e che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata”. Manca, dunque il riferimento al limite della partecipazione di soci privati fissato dalla legge nazionale. È auspicabile che tale limite vada inserito, in coerenza con l’art. 16 dell’approvando D.Lgs. sulle società pubbliche, e al fine di lasciare alla legge il compito di delimitare le forme partecipazione di capitale privato alle società sottoposte a controllo pubblico. Pertanto, nell’art. 5, comma 1, lett. c), dopo le parole “potere di veto” aggiungere le parole “, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati”.

[15] Cfr. in proposito: “In house providing nelle direttive appalti 2014: norme incondizionate e limiti dell’interpretazione conforme” di Sergio FOÀ e Davide GRECO, in rivista FEDERALISMI.IT n. 15/2015 e cit. Corte dei conti, sezione controllo Campania, pronuncia 108/2016.

[16] Cfr. Cit. FOÀ-GRECO “In house providing nelle direttive appalti 2014: norme incondizionate e limiti dell’interpretazione conforme”: “La lettura dei considerando chiarisce che il vocabolo “prescritte”, di cui all’art. 12, par. 1, lett c. della direttiva, va inteso nel senso di “imposte”, pertanto le direttive non hanno voluto permettere che a una società mista possa essere affidato direttamente un contratto pubblico; ma, in considerazione del fatto che le discipline di alcuni Stati membri impongono una partecipazione di capitali privati, purché ciò avvenga nei limiti dei Trattati, ha concesso che sia eccezionalmente possibile l’affidamento diretto, purché il partecipante privato non abbia potere di veto, controllo e influenza dominante sulla controllata. La conferma di tale esegesi si trova nel testo del considerando in lingua inglese che parla di “compulsory membership”, che tradotto in italiano significa partecipazione obbligatoria e anche nel testo dell’articolo 12, paragrafo 1, lett c) che parla di partecipazioni “required by national legislative provisions” (richieste dalle previsioni legislative nazionali). L’obbligo tautologico di conformità ai Trattati ammonisce circa rischi di confusione tra società in house con minima partecipazione privata e società miste (e quindi tra partenariato pubblico -pubblico e partenariato pubblico-privato), permettendo l’affidamento diretto di contratti pubblici a società miste, in evidente violazione dei Trattati e di tutti i principi di concorrenza. L’interpretazione sistematica dell’art. 12, par.1, lett. c) permette di affermare che l’affidamento in house a persone giuridiche con partecipazione privata è legittimo solamente se le partecipazioni private sono imposte dalle legge, legge che deve essere conforme ai Trattati, e se tale partecipazione non permette un controllo, un potere di veto o un’influenza dominante sulla controllata”.

[17] Come già precisato, anche la norma di cui all’art. 16 del D.Lgs. 175/2016, recante il Testo unico delle società a partecipazione pubblica si uniforma alla previsione di cui alle richiamate direttive UE. In proposito il C.d.S., nel parere reso in merito con atto n. 968/2016, ha confermato che il senso della norma in esame debba essere quello di norme di legge che impongono la partecipazione del privato e non semplicemente che la prevedono: “Le direttive europee hanno demandato al potere discrezionale degli Stati membri di disciplinare questa fattispecie. La norma in esame non ha inteso autorizzare in generale la partecipazione dei privati ma ha rinviato alle specifiche disposizioni di legge che le «prevedono». Tale forma di rinvio deve però essere fatto a disposizioni di legge che “prescrivono” e dunque impongono la partecipazione e non anche a quelle che genericamente “prevedono” la partecipazione. La prescrizione deve attuarsi mediante una chiara esplicitazione delle ragioni che giustificano la partecipazione di privati nella compagine societaria.

[18] Cfr. in proposito Cit. FOÀ-GRECO: “La previsione desta alcune perplessità perché anche la partecipazione di capitali privati all’amministrazione aggiudicatrice controllante rende difficile configurare l’affidamento diretto come una mera delegazione interorganica; appare altresì discutibile l’affermazione fatta nel considerando secondo cui tali partecipazioni non inciderebbero negativamente sulla concorrenza tra operatori economi privati. In ogni caso, qualora l’amministrazione aggiudicatrice controllante sia partecipata da capitali privati, non sarà possibile l’affidamento in house “verticale invertito” se non nei casi in cui la partecipazione rientri nei limiti di cui all’art. 12, par. 1, lett. c). Si è già ipotizzato l’intervento della Corte di Giustizia per valutare la legittimità di tale previsione rispetto ai Trattati, rispetto al rischio di abusi correlati alla partecipazione, anche se minima, di capitali privati alla società in house, pur evitando che essa abbia il controllo o il potere di veto, in assenza di un preciso limite percentuale a tale partecipazione. Tramite un’interpretazione estensiva di tale norma si potrebbe, infatti, permettere a persone giuridiche a partecipazione privata, la cui differenza con le società miste diverrebbe difficilmente afferrabile, di divenire affidatari diretti di appalti e concessioni da parte di amministrazioni aggiudicatrici, potendo poi gli stessi agire sul mercato aperto in concorrenza con soggetti che non godono di tale agevolazione, con conseguente lesione dei principi di concorrenza. Il possibile danno alla concorrenza può essere ancora aumentato dal combinato disposto della possibilità di minima partecipazione di capitali privati, con la possibilità per la società in house di svolgere fino a poco meno del 20% della propria attività non a favore dell’amministrazione aggiudicatrice controllante, ma di soggetti terzi. L’insieme di tali due norme potrebbe, quindi, in teoria condurre a un’effettiva violazione dei principi di libera concorrenza alla base dei Trattati europei e alla formazione di un istituto quale la nuova società in house non molto dissimile da una società partecipata, con il rischio di sovrapposizione tra partenariato pubblico privato e partenariato pubblico-pubblico”.

[19] Si segnala in proposito che è in corso di esame il disegno di legge AS 2343, già approvato in prima lettura alla Camera dei deputati il 20.04.16 recante “principi per la tutela il governo e la gestione pubblica dell’acqua”.

[20] Giova rammentare che anche la norma di cui all’art. 192, D.Lgs. 50/2016 fa riferimento alle sole società in house e non, più in generale, alle persone giuridiche pubbliche o private in house (cfr. supra nota 3).

[21] In proposito, nell’ottica di una interpretazione costituzionalmente orientata della norma in esame, dovrà necessariamente tenersi conto anche della volontà popolare espressa con il referendum abrogativo dell’art. 23 bis, D.L. 112/08. Confermandosi una soluzione ermeneutica restrittiva dell’ambito applicativo dell’in house, potrebbe incorrersi, infatti, nella violazione dell’art. 75 Cost., eludendosi, in sostanza, la ratio posta a fondamento del suddetto referendum.

[22] Cfr. in proposito cit. pronuncia n. 108/2016 Corte dei conti Sezione controllo Campania.

[23] Il comma 611 dell’art. 1 della legge 190/2014, disciplinando una tantum il processo di razionalizzazione, testualmente prevede che: “le regioni, le province autonome di Trento e di Bolzano, gli enti locali, le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, le università e gli istituti di istruzione universitaria pubblici e le autorità portuali, a decorrere dal 1° gennaio 2015, avviano un processo di razionalizzazione delle società e delle partecipazioni societarie direttamente o indirettamente possedute, in modo da conseguire la riduzione delle stesse entro il 31 dicembre 2015”.

Tale processo, per espressa previsione normativa, deve tenere conto anche dei seguenti criteri:

  • a) eliminazione delle società e delle partecipazioni societarie non indispensabili al perseguimento delle proprie finalità istituzionali, anche mediante messa in liquidazione o cessione;
  • soppressione delle società che risultino composte da soli amministratori o da un numero di amministratori superiore a quello dei dipendenti;
  • eliminazione delle partecipazioni detenute in società che svolgono attività analoghe o similari a quelle svolte da altre società partecipate o da enti pubblici strumentali, anche mediante operazioni di fusione o di internalizzazione delle funzioni;
  • aggregazione di società di servizi pubblici locali di rilevanza economica;
  • contenimento dei costi di funzionamento, anche mediante riorganizzazione degli organi amministrativi e di controllo e delle strutture aziendali, nonché attraverso la riduzione delle relative remunerazioni”.

Ciò al fine espresso di “assicurare il coordinamento della finanza pubblica, il contenimento della spesa, il buon andamento dell’azione amministrativa e la tutela della concorrenza e del mercato”.

[24] Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 5193/2016, ha confermato che: “il mero profilo del non adeguato perseguimento delle sue finalità istituzionali da parte della società sia congruo e ragionevole per giustificare, dal punto di vista dell’ente pubblico, la decisione di dar luogo al suo scioglimento (visti anche i rilievi generali circa le partecipazioni societarie degli enti locali di cui a Cons. Stato, Ad. plen., 3 giugno 2010, n. 11)”. Più in particolare si è ritenuto legittimi lo scioglimento e la messa in liquidazione di una società partecipata il rilevare la inefficacia ed antieconomicità della gestione che, viceversa, dovrebbe essere improntata “all’economicità, efficacia ed efficienza, oltre che corrispondere ad una finalità propria dell’ente”.

[25] Relazione illustrativa – art. 4: “Le amministrazioni pubbliche, infatti, non possono, direttamente o indirettamente, costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessari per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali


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