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Licenziamento disciplinare: come difendersi

9 Agosto 2017


Licenziamento disciplinare: come difendersi

> Diritto e Fisco Pubblicato il 9 Agosto 2017



Licenziamento per giusta causa e giustificato motivo soggettivo: per ottenere la reintegra è sufficiente contestare il mancato rispetto della procedura e delle forme, come l’obbligo di contestazione.

Il licenziamento disciplinare, quello cioè determinato da un comportamento colpevole o in malafede del dipendente, può essere intimato solo se l’azienda rispetta le condizioni e i termini previsti dallo Statuto dei lavoratori. Diversamente il licenziamento disciplinare è nullo. Ma non sempre, anche dopo aver ottenuto dal tribunale l’annullamento del licenziamento, si ha diritto alla reintegra sul posto di lavoro. Con l’approvazione del nuovo Job Act e l’abolizione dell’articolo 18 dello Statuto dei lavoratori, la regola è piuttosto quella del risarcimento del danno secondo misure prefissate dalla legge: una regola, questa, che a molti è sembrata sfavorire enormemente il dipendente. Ecco perché questa guida cercherà di chiarire come difendersi in caso di licenziamento disciplinare anche alla luce delle numerose sentenze che si stanno susseguendo in questi mesi sul tema. Alcuni giudici, in particolare, sono venuti in soccorso del lavoratore cercando di ridurre i casi in cui spetta il licenziamento per dare maggior spazio al diritto alla reintegra sul lavoro. Leggi Licenziamento illegittimo: spetta la reintegra o il risarcimento?

Licenziamento per giusta causa o giustificato motivo soggettivo

Prima però di spiegare come difendersi in caso di licenziamento disciplinare, chiariamo un aspetto terminologico essenziale. Si parla di:

  • licenziamento per giusta causa con riferimento a quello che viene intimato in tronco, senza preavviso. Si ha questo tipo di licenziamento per tutte le condotte più gravi, generalmente determinate da malafede del dipendente, tali da non consentire la prosecuzione del rapporto di lavoro neanche per un solo giorno. Si tratta dei casi in cui il legame di fiducia con il datore è stato irrimediabilmente interrotto tanto da far ritenere all’azienda che la futura prestazione lavorativa non sarà mai svolta in modo regolare e legittimo. Si pensi al tentativo di furto in azienda, ai falsi certificati medici per giustificare le assenze, all’insubordinazione, all’abbandono del posto di lavoro con riferimento a mansioni particolarmente delicate (ad es. la guardia giurata);
  • licenziamento per giustificato motivo soggettivo con riferimento ai casi meno gravi. Si tratta di comportamenti, colpevoli o in malafede, che pur giustificando il licenziamento, richiedono il preavviso durante il quale il dipendente dovrà continuare a recarsi in azienda e lavorare. L’azienda può rinunciare al periodo di preavviso lavorato pagando al lavoratore l’indennità di mancato preavviso; allo stesso modo il dipendente ormai licenziato può decidere di non lavorare durante il periodo di preavviso: in tal caso, dall’ultima mensilità, gli sarà scalata l’indennità di preavviso.

Come avviene il licenziamento disciplinare

La procedura del licenziamento disciplinare deve rispettare le seguenti regole e fasi:

  • l’azienda deve contestare per iscritto al dipendente la violazione del contratto di lavoro;
  • con questa comunicazione l’azienda deve dare 5 giorni di tempo al dipendente per presentare memorie a propria difesa. Nelle memorie il dipendente può chiedere un incontro di persona con il datore o il capo del personale. All’incontro può partecipare un sindacalista ma non un avvocato. Tale richiesta non può essere ignorata dall’azienda che, pertanto, prima del suddetto incontro, non potrà adottare il provvedimento di licenziamento;
  • all’esito del termine dei 5 giorni o, se richiesto, dell’incontro, l’azienda decide se procedere o meno al licenziamento.

È necessario che il licenziamento sia:

  • intimato per iscritto;
  • tempestivo rispetto ai fatti contestati al dipendente (leggi Entro quanto tempo va comunicato il licenziamento);
  • sufficientemente specifico e motivato in modo da dare al lavoratore la possibilità di comprendere su quali fatti verte la contestazione e potersi così difendere.

Come si impugna il licenziamento

Il dipendente che vuol impugnare il licenziamento deve:

  • inviare una lettera di contestazione al datore, con raccomandata a.r., entro 60 giorni dal ricevimento di tale comunicazione;
  • iniziare la causa contro l’azienda entro il successivo termine di 180 giorni, decorrenti dalla data di spedizione dell’impugnazione del licenziamento..

 

Cosa spetta in caso di licenziamento illegittimo?

La tutela riservata al lavoratore in ragione del riconoscimento giudiziale dell’illegittimità del licenziamento è diversa a seconda che l’assunzione del lavoratore sia avvenuta prima o dopo il 7 marzo 2015.

 

Lavoratori già assunti fino al 6 marzo 2015: aziende piccole

Per le aziende con massimo 15 dipendenti il datore può scegliere alternativamente tra la riassunzione del lavoratore o la corresponsione di un’indennità risarcitoria.

Lavoratori già assunti fino al 6 marzo 2015: aziende grandi

Per le aziende grandi, ossia con oltre 15 dipendenti:

1. se il fatto contestato al lavoratore non sussiste o costituisce una condotta punibile con una sanzione conservativa (sulla base dei contratti collettivi o dei codici disciplinari applicabili), il giudice annulla il licenziamento e condanna il datore di lavoro:

  • alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro. Il lavoratore può comunque scegliere di non rientrare in azienda, percependo l’indennità sostitutiva della reintegrazione;
  • al pagamento, a favore del dipendente, di un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento fino a quello di effettiva reintegra, dedotto quanto percepito dal lavoratore nel periodo di estromissione, nonché quanto avrebbe potuto percepire dedicandosi con diligenza alla ricerca di una nuova occupazione. L’indennità non può comunque eccedere le 12 mensilità della retribuzione globale di fatto;
  • al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali;

2. in tutti gli altri casi il giudice:

  1. dichiara risolto il rapporto di lavoro con effetto dalla data del licenziamento;
  2. condanna il datore di lavoro al pagamento di un’indennità risarcitoria omnicomprensiva.

Lavoratori assunti dal 7 marzo 2015: aziende grandi

Nella generalità dei casi, il giudice dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento, e condanna il datore di lavoro al pagamento di un’indennità di importo pari a 2 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a 4 e non superiore a 24 mensilità.

Se però il fatto non sussiste, il giudice condanna l’azienda alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro e al pagamento di un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR dal giorno del licenziamento fino a quello dell’effettiva reintegrazione.

Lavoratori assunti dal 7 marzo 2015: aziende piccole

Il tribunale condanna il datore di lavoro al pagamento di un’indennità di importo pari a 1 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a 2 e non superiore a 6 mensilità.

Come ottenere la reintegra in caso di licenziamento disciplinare

Vediamo ora, sulla base delle più recenti sentenze, come ottenere la reintegra sul posto di lavoro piuttosto che il risarcimento.

Da quanto abbiamo detto, l’elemento cardine per ottenere la reintegra è dimostrare che il fatto contestato al dipendente non è vero, ossia non si è mai verificato. Se invece il giudice dovesse ritenere il fatto vero, ma non sufficientemente grave da determinare il licenziamento, il provvedimento verrebbe sì dichiarato illegittimo ma al dipendente spetterebbe solo l’indennità.

Secondo i Tribunali di Torino e di Milano spetta la reintegra e non il semplice risarcimento per il licenziamento illegittimo a causa della nullità del patto di prova convenuto fra azienda e lavoratore. In tali casi, entrambi i Tribunali avevano ritenuto il licenziamento ingiustificato per difetto di motivazione espressa e di contestazione preventiva, con conseguente affermazione della “insussistenza del fatto materiale contestato” il che, come visto prima, consente il diritto alla reintegra.

Lo scorso 8 aprile 2017, però, il Tribunale di Milano ha deciso una vicenda similare in senso diametralmente contrario, riconoscendo solo il risarcimento.

La reintegra è stata poi riconosciuta dal Tribunale di Milano, il 5 ottobre 2016, (per “insussistenza del fatto materiale contestato”) in conseguenza della mancata costituzione dell’azienda in un giudizio di impugnazione di licenziamento intimato per giusta causa.

Secondo il Tribunale di Taranto, espressosi lo scorso 21 aprile 2017, il licenziamento intimato in assenza di preventiva contestazione disciplinare rientra nell’ipotesi di «insussistenza del fatto materiale contestato» e pertanto consente di ottenere la reintegra e non il risarcimento.

Tutto ciò fa capire che, per difendersi da un licenziamento disciplinare e ottenere la reintegra sul posto è sufficiente contestare il mancato rispetto delle procedure e delle forme imposte dalla legge per il procedimento sanzionatorio. Ciò comporta che, ogni volta in cui si dovrà licenziare un dipendente, occorrerà prestare molta attenzione tanto alle procedure di carattere formale da seguire nel singolo caso, quanto alla motivazione del licenziamento individuale, che dovrà essere vera e reale, a pena di rischiare ancora una volta la reintegra nel posto di lavoro.

note

[1] Trib. Taranto sent. del 21.04.2017.


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