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Ferie: il dipendente deve rispondere al telefono?

20 agosto 2017


Ferie: il dipendente deve rispondere al telefono?

> Diritto e Fisco Pubblicato il 20 agosto 2017



Durante le fere il dipendente non deve garantire la reperibilità: il richiamo al lavoro non è lecito.

Quando si sta per partire per le ferie ci si promette sempre di «buttare il cellulare in mare», in modo da non essere raggiungibili da nessuno, soprattutto dal datore di lavoro che potrebbe, con una telefonata improvvisa, rovinare un pomeriggio o l’intero programma. Ma se anche il simbolico lancio dello smartphone non viene compiuto, il lavoratore in ferie è tenuto a rispondere al telefono? In altri termini, il dipendente deve garantire la reperibilità?

Se squilla il telefono durante le ferie

Immaginiamo un dipendente al suo primo giorno di ferie: è già in auto, pronto per imboccare l’autostrada che lo porterà alla casa vacanze. Proprio all’avvio del motore, squilla il telefonino: il display rivela che si tratta del datore di lavoro. Una soffiata, avuta da un collega qualche ora prima, gli ha anticipato che l’azienda ha bisogno di lui e che il capo potrebbe chiedergli di rinunciare alle ferie e tornare immediatamente. Con lo squillo e il terrore nelle orecchie, il dipendente si chiede se rispondere o meno. Potrebbe sempre dire di non aver sentito il cellulare e di essersi accorto della chiamata solo quando era ormai a chilometri di distanza. Ma è tenuto il dipendente a garantire la reperibilità durante le ferie? La risposta è stata fornita più volte dalla Cassazione [1].

Ferie già iniziate: la reperibilità non è obbligatoria

Secondo la Corte, in base al codice civile [2], il datore di lavoro ha il potere di fissare il periodo di godimento delle ferie da parte dei dipendenti. Tale potere implica anche quello di modificarlo anche se non ci sono fatti sopravvenuti, ma solo in base a una riconsiderazione delle esigenze aziendali. Tuttavia, la revoca delle ferie e la richiesta di rientro dal lavoro richiede necessariamente una comunicazione con preavviso. È tuttavia diritto del lavoratore di opporsi se le ferie sono già iniziate [1]. Questo perché – aggiunge la Cassazione – se il contratto collettivo nazionale di lavoro o l’accordo aziendale non prevede diversamente, la legge non prevede un potere totalmente discrezionale del datore di lavoro di interrompere o sospendere il periodo feriale già in atto del lavoratore. In altri termini l’azienda può solo modificare tale periodo prima del suo inizio ma mai dopo che sia iniziato. Difatti, il lavoratore già in ferie non è tenuto ad essere reperibile – salvo patti contrari – per ricevere la relativa comunicazione del datore di lavoro di richiesta di rientro dalle ferie. Il che significa anche che il dipendente può scegliere liberamente le modalità (e le località) di godimento delle ferie che ritenga più utili al recupero delle sue energie psicofisiche [4].

Il dipendente è tenuto a garantire la reperibilità durante le ferie?

Se il contratto collettivo di lavoro non prevede la reperibilità, il dipendente non è tenuto a garantire la reperibilità durante le ferie e, quindi, non è neanche tenuto a rispondere al telefono al datore di lavoro. Né, vedendo la “chiamata persa”, è obbligato a richiamare.

Che succede se il datore richiama dalle ferie il dipendente e questi acconsente?

Gli dovrà risarcire ogni danno conseguente all’annullamento della vacanza: hotel, viaggi, prenotazioni, oltre ovviamente alla mancata fruizione del periodo di riposo e allo spostamento ad altra data.

Che rischia il dipendente che si rifiuta di rientrare dalle ferie?

Il dipendente non può subire sanzioni disciplinari se si rifiuta di rientrare dalle ferie, salvo che il contratto collettivo o un apposito patto firmato con l’azienda non preveda la reperibilità. Leggi Richiamo dalle ferie: che succede se mi rifiuto?

note

[1] Cass. sent. n. 1557/2000.

[2] Art. 2109 cod. civ.

[3] Cass. sent. n. 27057/2013

[4] C. App. Brescia, sent. del 02.07.2010.

Autore immagine: 123rf com

Cass. sent. n. 27057/2013

Svolgimento del processo

G.P., premesso di essere stato assunto il 1.10.1991 alle dipendenze del Comune di Revere con contratto a tempo indeterminato come responsabile dell’Ufficio Tecnico e di essere stato licenziato, con lettera del 28.10.2005, per assenza ingiustificata dall’8.8.05, adiva il Tribunale di Mantova contestando la legittimità formale e sostanziale del recesso in quanto egli si trovava legittimamente in ferie.

Si costituiva in giudizio il Comune di Revere, che contestava quanto dedotto, difendendo la regolarità formale e sostanziale del licenziamento e negando di dovere alcunchè come differenze retributive.

Il primo giudice, sentito il superiore gerarchico del G., che riconosceva come propria la firma apposta alla domanda di ferie, accoglieva parzialmente le domande, ritenendo illegittimo il licenziamento in quanto l’assenza era giustificata dalla concessione delle ferie, e condannando il Comune alla reintegrazione e al risarcimento del danno L. n. 300 del 1970, ex art. 18, detratto l’aliunde perceptum, oltre alla corresponsione di una parte degli incentivi richiesti.

Appellava il Comune lamentando l’erroneità della sentenza che non aveva tenuto conto del fatto che il licenziamento era seguito a due ordini di riprendere servizio, a cui il dipendente non aveva adempiuto; poichè egli era tenuto, da una precisa norma del contratto collettivo, ad essere reperibile, il fatto che non vi avesse provveduto rendeva automaticamente conosciute tutte le comunicazioni inviategli al domicilio inizialmente dichiarato, benchè non ritirate. Il datore di lavoro, infatti, manteneva sempre il potere di revocare le ferie già concesse e il non aver adempiuto all’obbligo di presentarsi al lavoro rendeva illegittima la condotta contestata.

Si costituiva il G. resistendo al gravame e proponendo appello incidentale circa il mancato riconoscimento di taluni compensi aggiuntivi richiesti.

Quanto all’appello principale evidenziava che, essendo l’assenza legittima, il dipendente non aveva nessun obbligo di reperibilità durante le ferie.

Con sentenza depositata il 2 luglio 2010, la Corte d’appello di Brescia respingeva entrambi i gravami.

Per la cassazione propone ricorso il Comune di Revere, affidato a tre motivi, poi illustrati con memoria.

Resiste il G. con controricorso.

Motivi della decisione

1.- Con il primo motivo il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 1335 c.c., e artt. 45 e 23 del c.c.n.l. 6 luglio 1995 per il personale dipendente dalle amministrazioni del Comparto Regioni – Autonomie locali, così come sostituito dall’art. 24 del c.c.n.l. 22.1.04. Omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo della controversia (art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5). Lamenta che il giudice di appello negò erroneamente che le comunicazioni (di richiamo in servizio) inviate al dipendente presso il suo domicilio fossero irrilevanti essendo questi in ferie. Ciò in base al principio di cui all’art. 1335 c.c., nonchè al principio secondo cui, a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 3 del 2010, dichiarativa dell’illegittimità costituzionale dell’art. 140 c.p.c., la notificazione effettuata ai sensi di tale disposizione si perfeziona, per il destinatario, con il ricevimento della raccomandata informativa, se anteriore al maturarsi della compiuta giacenza, ovvero, in caso contrario, con il decorso del termine di dieci giorni dalla spedizione (Cass. n. 4748/11).

Evidenzia che l’art. 23 del c.c.n.l. di comparto prevedeva tra i doveri del dipendente quello di “comunicare all’Amministrazione la propria residenza e, ove non coincidente, la dimora temporanea nonchè ogni successivo mutamento delle stesse”.

Ne conseguiva che il dipendente in ferie fosse tenuto a comunicare la sua dimora temporanea ed i successivi eventuali mutamenti.

Il motivo è infondato. La norma contrattuale invocata tutela il diritto del datore di lavoro di conoscere il luogo ove inviare comunicazioni al dipendente nel corso del rapporto di lavoro e non già, stante la natura costituzionalmente tutelata del bene, ivi comprese le connesse esigenze di privacy, durante il legittimo godimento delle ferie (che il lavoratore è libero, salvo diverse pattuizioni, di godere secondo le modalità e nelle località che ritenga più congeniali al recupero delle sue energie psicofisiche), risolvendosi l’opposta interpretazione in una compressione del diritto alle ferie, costringendo il lavoratore in viaggio non solo a far conoscere al datore di lavoro i luoghi e tempi dei suoi spostamenti, ma anche ad una inammissibile e gravosa attività di comunicazione formale, magari giornaliera, dei suoi spostamenti.

2.- Con il secondo motivo il Comune denuncia la violazione dell’art. 2109 c.c., e dell’art. 18 del c.c.n.l. 6.7.95, così come confermato dall’art. 45 del c.c.n.l. 22.1.04.

Lamenta che in ogni caso la Corte di merito avrebbe dovuto riconoscere che il datore aveva il diritto di richiamare dalle ferie il dipendente con ordine per quest’ultimo vincolante, permanendo, anche durante il godimento delle ferie, il potere del datore di lavoro di modificare il periodo feriale anche a seguito di una riconsiderazione delle esigenze aziendali, come del resto previsto dal citato art. 18 del c.c.n.l. che prevede la possibilità per il datore di lavoro di interrompere o sospendere il periodo feriale già in godimento.

3.- Con il terzo motivo il Comune lamenta la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55, e dell’art. 25 del c.c.n.l. per il personale del comparto Regioni – Autonomie locali del 6.7.95 e 22.1.04. Lamenta che dal combinato disposto delle norme invocate doveva evincersi la legittimità del licenziamento per l’assenza ingiustificata, quale che fosse la causa dell’assenza, evidenziando che il Comune aveva inviato al domicilio del G. (in ferie) l’invito a riprendere il servizio.

4.- I motivi, che per la loro connessione possono esaminarsi congiuntamente, sono infondati. In realtà l’invocato art. 18 stabilisce, per quanto qui interessa, che “Le ferie sono un diritto irrinunciabile, non sono monetizzabili, salvo quanto previsto nel comma 16 (attinente l’impossibilità di fruirne). Esse sono fruite nel corso di ciascun anno solare, in periodi compatibili con le oggettive esigenze di servizio, tenuto conto delle richieste del dipendente” (comma 9); ancora che “Compatibilmente con le oggettive esigenze del servizio, il dipendente può frazionare le ferie in più periodi. La fruizione delle ferie dovrà avvenire nel rispetto dei turni di ferie prestabiliti, assicurando comunque al dipendente che ne abbia fatto richiesta il godimento di almeno 2 settimane continuative di ferie nel periodo 1 giugno – 30 settembre” (comma 10); ancora che “Qualora le ferie già in godimento siano interrotte o sospese per motivi di servizio, il dipendente ha diritto al rimborso delle spese documentate per il viaggio di rientro in sede e per quello di ritorno al luogo di svolgimento delle ferie, nonchè all’indennità di missione per la durata del medesimo viaggio; il dipendente ha inoltre diritto al rimborso delle spese anticipate per il periodo di ferie non goduto” (comma 11); ancora che “In caso di indifferibili esigenze di servizio che non abbiano reso possibile il godimento delle ferie nel corso dell’anno, le ferie dovranno essere fruite entro il primo semestre dell’anno successivo” (comma 12);

quindi che “Le ferie sono sospese da malattie adeguatamente e debitamente documentate che si siano protratte per più di 3 giorni o abbiano dato luogo a ricovero ospedaliero. L’amministrazione deve essere stata posta in grado di accertarle con tempestiva informazione” (comma 14).

Come risulta evidente non vi è, nell’invocato art. 18, alcuna norma che preveda un potere totalmente discrezionale del datore di lavoro di interrompere o sospendere il periodo feriale già in godimento, risultando allo scopo insufficiente il generico inciso di cui al comma 11 “Qualora le ferie già in godimento siano interrotte o sospese per motivi di servizio”, che nulla dice circa le modalità con cui l’interruzione o la sospensione possa essere adottata e debba essere comunicata. Deve anzi evidenziarsi che questa Corte, pur avendo affermato il diritto del datore di lavoro di modificare il periodo feriale in base soltanto a una riconsiderazione delle esigenze aziendali, ha al contempo ritenuto che le modifiche debbano essere comunicate al lavoratore con congruo preavviso (Cass. n. 1557/00). Ciò presuppone all’evidenza una comunicazione tempestiva ed efficace, idonea cioè ad essere conosciuta dal lavoratore prima dell’inizio del godimento delle ferie, tenendo conto che il lavoratore non è tenuto, salvo patti contrari, ad essere reperibile durante il godimento delle ferie (e salvo il diverso caso di comunicata malattia insorta nel periodo feriale, al fine di sospenderne il decorso e consentire al datore di lavoro i controlli sanitari, Cass. n. 12406/99).

Il lavoratore è infatti libero di scegliere le modalità (e località) di godimento delle ferie che ritenga più utili (salva la diversa questione dell’obbligo di preservare la sua idoneità fisica, Cass. sez. un. n. 1892/82), mentre la reperibilità del lavoratore può essere oggetto di specifico obbligo disciplinato dal contratto individuale o collettivo del lavoratore in servizio ma non già del lavoratore in ferie, salvo specifiche difformi pattuizioni individuali o collettive.

Il ricorso deve pertanto rigettarsi.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità, che liquida in Euro 50,00 per esborsi, Euro 4.500,00 per compensi, oltre accessori di legge.


Cass. sent. n. 1557/2000.

Svolgimento del processo

Con sentenza del 14 marzo 1997 il Tribunale di Roma, decidendo sull’appello di Cesarini Umberto nei confronti dell’Istituto di Vigilanza città di Roma S.r.l. avverso sentenza del pretore della medesima città, respingeva l’appello confermando il rigetto della impugnativa del licenziamento per giusta causa irrogato al Cesarini il 26 agosto 1994 per assenza ingiustificata dal 1°agosto al 15 agosto 1994.

Osservava in motivazione che la censura di ultrapetizione, – formulata dall’appellante nei confronti della sentenza di primo grado per avere il primo giudice accertato in un suo complessivo comportamento di disinteresse per le esigenze organizzative dell’Istituto e nella insubordinazione le ragioni del venir meno della fiducia, mentre la contestazione disciplinare relativa al licenziamento concerneva soltanto l’assenza ingiustificata, – era infondata. Infatti incombeva al giudice di verificare che si era realizzata non soltanto la fattispecie tipizzata dalla contrattazione collettiva per la risoluzione del rapporto per giusta causa, ma anche che essa in concreto aveva leso irreparabilmente il rapporto fiduciario. Il Tribunale a questo scopo aveva accertato il disinteresse e la insubordinazione che il comportamento contestato evidenziava e che avevano leso irreparabilmente il rapporto fiduciario.

Prendeva, quindi, in esame il rilievo che mancavano circostanze urgenti ed imprevedibili per mutare la data delle ferie, rilevando che nell’aprile del 1994 non vi era stata una assegnazione definitiva delle ferie, ma solo una indicazione di massima, che comunque era stato ammesso dal Cesarini nel corso del libero interrogatorio che l’originaria indicazione era stata mutata, prima con comunicazione del 14 luglio 1994 e quindi ulteriormente con nuova comunicazione dopo la denuncia di malattia insorta a metà luglio. Concludeva che, non essendo risultato che vi fosse stata una definitiva assegnazione del periodo 1°-15 agosto, restava immutato il potere del datore di lavoro di fissare il periodo delle ferie e, non essendo stato immediatamente contestato lo spostamento dal predetto periodo, il Cesarini non aveva comunque il diritto di assentarsi nel periodo 1°-15 agosto.

Propone ricorso per Cassazione affidato ad otto motivi il Cesarini, resiste con controricorso l’Istituto di Vigilanza illustrato poi con memoria.

Motivi della decisione

Con il primo motivo, denunziando la violazione e falsa applicazione dell’art. 329 c.p.c., il ricorrente censura la sentenza del Tribunale per avere statuito sulla esistenza dell’accordo sulla fissazione delle ferie, che era stato accertato dal pretore, punto non devoluto in appello per mancanza di appello incidentale. Sostiene il ricorrente che il pretore aveva accertato la sussistenza dell’atto di assegnazione per il periodo 1°-15 agosto 1994 ed aveva quindi trattato della idoneità del provvedimento verbale di modificare detto periodo. Il primo accertamento non poteva essere modificato dal giudice di appello perché non devoluto con appello incidentale.

La censura è infondata per due rilievi ciascuno decisivo.

L’appellato, vincitore in primo grado, non era tenuto a proporre appello incidentale in relazione ai punti della sentenza nei quali il giudice di primo grado non aveva interamente condiviso le sue tesi, bastando che le difese di primo grado fossero richiamate con l’atto di costituzione al fine di evitare la decadenza prevista dall’art. 346 c.p.c., come nella specie l’appellata ha fatto a pag. 18 della comparsa di costituzione in appello.

Il giudicato, inoltre, si forma su accertamenti che costituiscono antecedenti logici della decisione e non anche su fatti che il giudice ha ritenuto irrilevanti. Nella specie il pretore ha ritenuto che il datore di lavoro avesse il potere di modificare la prima assegnazione del periodo feriale e conseguentemente non aveva ragione di accertare se essa fosse stata definitiva o soltanto una mera indicazione, non costituendo l’accertamento sul punto antecedente logico della decisione, non poteva passare in giudicato.

Con il secondo, terzo e quarto motivo, che si trattano congiuntamente perché connessi, il ricorrente censura con il secondo motivo la logicità e sufficienza della motivazione in ordine all’accertamento che non vi fu una assegnazione delle ferie, mentre in atti risulterebbe che l’indicazione dei periodi feriali avvenne con affissione in bacheca nel maggio del 1994 e si rinviene anche nel testo della contestazione disciplinare. Censura con il terzo motivo la mancanza di motivazione in ordine alla sussistenza di ragioni aziendali eccezionali ed imprevedibili che avessero consentito al datore di lavoro lo spostamento delle ferie. Critica infine con il quarto motivo l’affermazione che la fissazione dei nuovi periodi di ferie sarebbero avvenuti senza contestazioni, desunta soltanto dal libero interrogatorio, quando dagli atti risultava che il Cesarini aveva minacciato di assentarsi nel periodo precedentemente indicato come feriale, che il 27 luglio era pervenuta all’impresa una lettera di un avvocato che per conto del Cesarini lamentava comportamenti vessatori in ordine al godimento del diritto alle ferie e, infine, era pervenuta ancora una richiesta del dipendente diretta ad ottenere la fissazione per iscritto del periodo di ferie.

Le censure del ricorrente si fondano su una erronea ricostruzione della normativa legale concernente la determinazione del periodo di godimento delle ferie. Il ricorrente fonda le sue doglianze unicamente sulla regolamentazione della materia data dall’art. 2109 c.c. e dall’art. 32 Cost. e non su ulteriori regole fissate dalla contrattazione collettiva che, come risulta dal ricorso, è meramente confermativa di quella legale (art. 52 del C.C.N.L. 15 marzo 1991 per i dipendenti degli istituti di vigilanza). Secondo il ricorrente la legge prevederebbe l’imposizione all’imprenditore di stabilire il periodo di godimento delle ferie e tale obbligazione si sostanzia nella imposizione all’imprenditore di stabilire, in accordo con il lavoratore, l’epoca delle ferie contemperando le esigenze dell’impresa e gli interessi del prestatore di lavoro. Conseguirebbe che solo un successivo accordo tra datore di lavoro e lavoratore consentirebbe di spostare il periodo di godimento assegnato, salvo il sopravvenire di esigenze eccezionali ed imprevedibili che consentirebbero al datore di lavoro di spostare unilateralmente il periodo.

A questa ricostruzione si oppone il dato letterale dell’art. 2109 c.c., che stabilisce che il periodo annuale di ferie retribuito è fissato nel tempo che l’imprenditore stabilisce, tenuto conto delle esigenze dell’impresa e degli interessi del prestatore di lavoro. La legge prevede la determinazione unilaterale del periodo annuale di ferie da parte del datore di lavoro, in detta determinazione egli deve soltanto tener conto degli interessi del lavoratore (v. Cass., 4198/88). La legge stabilisce inoltre che l’imprenditore deve preventivamente comunicare al prestatore di lavoro il periodo stabilito per il godimento delle ferie. Ma anche da questo obbligo di comunicazione preventiva, pacificamente assolto nella fattispecie in relazione agli ulteriori periodi assegnati al Cesarini, non è dato evincere la definitività della prima assegnazione. La rilevanza degli interessi del prestatore, che eventualmente potrà richiedere di essere indennizzato per danni derivanti dal mutamento del periodo feriale, non esclude il permanere del potere del datore di lavoro di modificare il periodo originariamente assegnato in relazione alle esigenze dell’impresa e quindi di modificare, salva la obbligatoria preventiva comunicazione, il periodo di ferie assegnato. L’obbligo dell’imprenditore di tener conto degli interessi del lavoratore, comporta che questi debba palesarli all’atto della fissazione o rifissazione del periodo feriale in modo che il primo possa valutarli al fine della decisione e che conseguentemente la mancanza di una immediata contestazione da parte del lavoratore del periodo indicato possa essere valutata come adesione del medesimo alla indicazione.

Alla stregua della normativa così ricostruita, le censure sopra riportate alla motivazione della sentenza impugnata appaiono infondate e prive comunque del carattere della decisività. Infatti atteso che il potere attribuito all’imprenditore dalla legge di stabilire il periodo delle ferie, implica quello di modificarlo, con il solo limite del preavviso, consegue la irrilevanza di stabilire se la comunicazione dell’aprile e la affissione in bacheca del turno ferie nel maggio costituissero assegnazione o mera programmazione del turno ferie, posto che non è contestato che la modificazione del turno avvenne e fu comunicata nel luglio. Né rileva che il Tribunale abbia omesso di accertare il sopravvenire di circostanze eccezionali ed imprevedibili in quanto la modifica del periodo feriale può derivare anche soltanto da una riconsiderazione delle esigenze aziendali, alle quali è per legge legata. Né infine rileva l’omesso rilievo delle contestazioni del Cesarini, a prescindere dal rilievo che esse non concernevano le ragioni che determinavano l’interesse a fruire delle ferie dal 1° al 15 agosto, in quanto esse, anche se fondate, non incidevano sul potere datoriale di modificare il periodo feriale con la conseguenza che l’assenza del Cesarini dal 1° al 15 agosto doveva ritenersi comunque ingiustificata.

Gli altri motivi del ricorso prospettano questioni nuove, non dedotte con l’appello e pertanto inammissibili in sede di legittimità.

Con l’appello infatti sono proposti due motivi, con il primo si contestava che potesse porsi a base del licenziamento comportamenti diversi dalla contestata assenza ingiustificata, con il secondo si contestava la sussistenza della giusta causa in quanto l’assenza non poteva essere considerata ingiustificata perché avvenuta nel periodo assegnato per ferie, essendo invalido lo spostamento delle medesime per non essere state provate le esigenze aziendali che lo legittimavano. Rispetto a tali motivi di appello il quinto motivo del ricorso per Cassazione, che prospetta che il Tribunale non ha valutato che il cambiamento del periodo di ferie fu prospettato al Cesarini solo due giorni prima dell’inizio del medesimo, non consentendo al lavoratore di usufruire delle ferie secondo la loro destinazione, il sesto, che prospetta che il Tribunale non aveva considerato che il periodo di cure termali non poteva essere imputato a ferie senza valutare se le cure fossero compatibili con le finalità proprie delle ferie, il settimo, che censura la sentenza per avere ritenuto apoditticamente che la fruizione del periodo di cure termali e la malattia determinarono il cambiamento del periodo feriale, e l’ottavo, che lamenta l’omessa valutazione dell’elemento soggettivo della mancanza disciplinare e della congruità della sanzione espulsiva, propongono evidentemente questioni di fatto, nuove rispetto a quelle proposte con l’appello, e pertanto inammissibili in questa sede di legittimità.

Il ricorso va pertanto rigettato.

Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza e si liquidano nel dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente alle spese del giudizio di cassazione liquidate in della L. 39.000 oltre della L. 3.000.000 di onorario.

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