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Omesso versamento ritenute dipendenti: quando è reato

26 Giugno 2019 | Autore:
Omesso versamento ritenute dipendenti: quando è reato

Se il datore di lavoro non versa le ritenute previdenziali dei dipendenti commette reato? Come si calcola la soglia oltre la quale la condotta è sanzionabile penalmente?

Sei un lavoratore dipendente: dalla tua busta paga vengono trattenute delle somme a titolo di contributi previdenziali che il tuo datore di lavoro è tenuto a versare all’Inps. Ma cosa succede se non lo fa?

Fino a poco tempo fa la legge puniva con la reclusione fino a tre anni, e con la multa fino a 1.032,00 euro, il datore di lavoro che operava le ritenute previdenziali sulle retribuzioni dei dipendenti senza poi provvedere al versamento all’Inps. Tale condotta costituiva reato a prescindere dall’importo complessivo non versato.

Oggi, a seguito di un intervento riformatore del legislatore [1], il reato di mancato pagamento delle ritenute previdenziali dovute all’Inps è stato parzialmente depenalizzato. Vediamo cosa è cambiato e quando è reato l’omesso versamento di ritenute previdenziali.

Contributi previdenziali: cosa sono?

Quando si parla di contributi previdenziali si fa riferimento a delle somme che periodicamente vengono versate all’ente previdenziale come finanziamento delle assicurazioni sociali.

Un contributo previdenziale è, in pratica, un versamento effettuato dal lavoratore per beneficiare di un trattamento pensionistico in caso di invalidità, inabilità, vecchiaia, anzianità o morte. L’importanza dei contributi sta nel fatto che sono parte di una copertura assicurativa che protegge il lavoratore nel caso in cui si verifichi un evento che impedisca la piena o la completa abilità di lavorare.

Si tratta di un istituto che trova fondamento nella nostro Costituzione [2]: allo svolgimento di qualunque attività lavorativa corrisponde l’obbligo contributivo.

I contributi previdenziali sono commisurati all’entità della prestazione lavorativa (quindi alla retribuzione se si parla di lavoratori dipendenti o al cosiddetto reddito da lavoro se ci si riferisce ai lavoratori autonomi).

Nel caso dei lavoratori dipendenti il versamento dei contributi non viene effettuato direttamente dal lavoratore, ma dal datore di lavoro, anche per la quota a loro carico che viene trattenuta direttamente dalla retribuzione. Il datore di lavoro avrà quindi l’onere di versare le ritenute previdenziali trattenute dalla busta paga del lavoratore all’INPS, affinché quest’ultimo possa godere, in futuro, del trattamente pensionistico.

Ma cosa accade nel caso in cui il datore di lavoro non adempie al suo obbligo di versamento?

L’omesso versamento delle ritenute

Come abbiamo accennato nel paragrafo introduttivo, fino a poco tempo fa la legge puniva il datore di lavoro che operava le ritenute previdenziali sulle retribuzioni dei dipendenti senza poi provvedere al versamento all’Inps. Le cose sono però cambiate a seguito di un importante intervento di depenalizzazione attuato dal nostro legislatore. [3]

Attualmente si distingue, infatti, tra:

  • omessi versamenti di importo superiore a 10.000,00 euro annui: tale condotta costituisce reato con sanzione penale della reclusione fino a tre anni oltre alla multafino a 1.032 euro;
  • omessi versamenti di importo non superiore a 10.000,00 euroannui: tale condotta non costituisce più reato ma illecito amministrativo ed è punito con sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000,00 euro a 50.000,00 euro.
    Dunque, il datore di lavoro commette un vero e proprio reato solo quando l’importo delle ritenute non versate all’Inps è superiore a 10 mila euro annui.

Sul punto si sono pronunciate anche le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, precisando che in tema di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni dei dipendenti, l’importo rilevante ai fini della commissione del reato deve essere superiore ad euro 10.000 annui. [4] Come vedremo meglio nel paragrafo successivo, tale pronuncia è di particolare importanza, in quanto si è occupata anche di individuare il momento in cui il reato di consuma, facendo chiarezza nel dibattito che si era venuto a creare a seguito di diverse pronunce della giurisprudenza.

La legge prevede, però, che se il datore di lavoro provvede al versamento delle ritenute entro tre mesi dalla contestazione o dalla notifica della violazione, non sarà soggetto nè a procedimento penale, nè a sanzione amministrativa [5].

E se il datore di lavoro supera di poco la soglia dei diecimila euro? E’ comunque punibile?

Al riguardo la giurisprudenza [6] ha affermato che, in tema di omesso versamento di ritenute previdenziali, il modesto superamento della soglia di legge può portare ad una pronuncia di non punibilità per lieve entità del fatto [7].  Il nostro legislatore ha introdotto nel nostro ordinamento la non punibilità per particolare tenuità del fatto, in modo tale da escludere la punibilità del colpevole per fatti che, sebbene astrattamente costituiscono reato, hanno un grado di offensività particolarmente tenue. La giurisprudenza ha ritenuto applicabile tale istituto a quei casi in cui il l’omesso versamento all’INPS ha ad oggetto somme che superano di poco la soglia dei 10.000 euro: in tali casi, poiché l’offensività della condotta del datore di lavoro è minima, quest’ultimo non sarà punibile.

Attenzione, però, la Cassazione ha anche individuato un limite: la Suprema Corte ha precisato che in tema di reati tributari va esclusa la causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto se la soglia dei 10.000 euro fissata per l’omesso versamento delle ritenute è superata di oltre il cinque per cento [8].

Quando si perfeziona il reato di omesso versamento delle ritenute?

Come accennato nel paragrafo precedente, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno precisato che il legislatore non si è limitato semplicemente ad introdurre un limite di “non punibilità”, ma ha configurato tale superamento, strettamente collegato al periodo temporale dell’anno, quale vero e proprio elemento caratterizzante il disvalore di offensività che viene a segnare il momento di consumazione del reato.

Le Sezioni Unite Penali della Corte Suprema di Cassazione hanno chiarito il momento di consumazione dell’illecito in caso di omesso versamento delle ritenute previdenziali, chiarendo che il periodo da considerare è quello compreso dal 16 gennaio al 16 dicembre di ogni anno.

Con tale pronuncia la Corte di Cassazione ha affrontato una questione spinosa e fortemente dibattuta: in quale momento si realizza il reato? Tale momento coincide con le mensilità di pagamento delle retribuzioni ovvero con quelle di scadenza del relativo versamento contributivo?

Andiamo a vedere nel dettaglio cosa ha affermato la Suprema Corte.

Le Sezioni Unite hanno esaminato due diversi criteri:

  • Parte della giurisprudenza riteneva che che il reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali presentasse una “progressione criminosa” in cui, superato il limite di legge dei 10.000 euro, le ulteriori omissioni costituiscono momenti esecutivi di un reato che viene definito “a consumazione prolungata“, la cui cessazione – e quindi il momento in cui il reato si consuma – coincide con la scadenza del termine previsto per il versamento dell’ultima mensilità, cioè il 16 gennaio dell’anno successivo [9];
  • Un diverso orientamento giurisprudenziale affermava, invece,  il criterio dell’anno solare(quindi 1° gennaio – 31 dicembre) [10];

Le Sezioni Unite, affrontando la questione, hanno innanzitutto ricordato che, prima dell’intervento di depenalizzazione, l’omesso versamento veniva sanzionato senza alcuna considerazione degli importi: non essendo prevista la cosiddetta soglia di punibilità dei diecimila euro, il reato si consumava nel momento coincidente con la scadenza del termine utile concesso al datore di lavoro per il versamento.

Continua la Corte spiegando che oggetto della condotta criminosa sono le ritenute previdenziali ed assistenziali operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti, somme cioè che il datore di lavoro trattiene per versarle all’INPS e delle quali non può disporre, in quanto appartenenti ai dipendenti, prima, e all’Istituto previdenziale, poi.
L’intenzione del legislatore è sostanzialmente quella di reprimere, non tanto ill mancato versamento dei contributi, quanto, piuttosto, il’indebita appropriazione da parte del datore di lavoro di somme prelevate dalla retribuzione dei lavoratori dipendenti: la conseguenza è che l’obbligo di versare le ritenute nasce solo nel momento della effettiva corresponsione della retribuzione, sulla quale le ritenute stesse debbono essere operate.

Allora, se è il debito previdenziale sorge a seguito della corresponsione delle retribuzioni – e quindi al termine di ogni mensilità – la condotta del mancato versamento assume rilievo solo con lo spirare del termine di scadenza indicato dalla legge: la conclusione è quindi che bisogna riferirsi, riguardo alla soglia di punibilità, alla somma degli importi non versati alle date di scadenza comprese nell’anno e che vanno, quindi, dal 16 gennaio (per le retribuzioni del precedente mese dicembre) al 16 dicembre (per le retribuzioni corrisposte nel mese di novembre).

In altri termini, il datore di lavoro che già nei primi mesi dell’anno totalizzi un importo di ritenute non versate superiore a 10 mila euro, commette il reato punito dalla legge. Se nei mesi successivi egli supera nuovamente tale soglia, non può essere ritenuto colpevole di un secondo reato: il reato resta sempre unico perché riferito al calcolo annuale del superamento della soglia prevista dalla legge.

Secondo i giudici, rispetto alla precedente figura di reato, il momento consumativo è diverso: mentre nel precedente assetto normativo il reato si consumava in corrispondenza di ogni omesso versamento mensile, nell’attuale e nuovo la consumazione coincide con uno dei seguenti momenti:

  • o con il superamento, a partire dal mese di gennaio, dell’importo di euro 10.000 ove allo stesso non faccia più seguito alcuna ulteriore omissione;
  • o con l’ulteriore o le ulteriori omissioni successive sempre riferite al medesimo anno;
  • o definitivamente e comunque, laddove anche il versamento del mese di dicembre sia omesso, con la data del 16 gennaio dell’anno successivo.

Di conseguenza, la struttura del nuovo reato, impone di tenere conto, al fine dell’individuazione o meno del superamento del limite di legge di 10.000 euro, di tutte le omissioni verificatesi nel medesimo anno, incluse quelle eventualmente estinte per prescrizione.

Come si calcola il superamento della soglia di 10 mila euro?

Ma come si calcola, concretamente, il superamento della soglia dei 10.000 euro?

Se il principio che deve essere applicato è quello definito con la sentenza delle Sezioni Unite commentata nel paragrafo precedente, l’arco temporale da considerare per il controllo sul corretto adempimento degli obblighi contributivi è quello che intercorre tra il 1° gennaio ed il 31 dicembre di ciascun anno (il cosiddetto “anno civile”) e che si riferisce alle mensilità intercorrenti dal dicembre dell’anno precedente al novembre dell’anno preso in considerazione.

Si riporta di seguito quanto precisato dall’Inps [11].

Tenuto conto delle singole scadenze legali degli adempimenti dovuti dai datori di lavoro, in essi ricompresi sia i datori di lavoro che operano con il sistema Uniemens, sia i committenti della Gestione Separata, nonché i datori di lavoro agricoli, i versamenti che concorrono alla determinazione della soglia di euro 10.000 annui sono quelli relativi al mese di dicembre dell’anno precedente all’annualità considerata (da versare entro il 16 gennaio) fino a quelli relativi al mese di novembre dell’annualità considerata (da versare entro il 16 dicembre).

Tale interpretazione, nel rispetto del tenore letterale della norma che definisce il limite di euro 10.000 annui, vincola l’avvio del procedimento di contestazione dell’omesso versamento delle ritenute ad un processo di consuntivazione necessario per la determinazione del valore complessivo dell’omissione.

In tal senso, pertanto, il valore soglia di euro 10.000 sarà determinato rispetto al periodo 1° gennaio – 31 dicembre di ciascun anno, ricomprendendo in esso tutte le omissioni accertate anche se riferite alle diverse Gestioni previdenziali nelle quali può essere rilevata la fattispecie dell’omissione delle ritenute ed indipendentemente dallo stato gestionale di ciascuna denuncia.


note

[1] Articolo 3, comma 6, D.Lgs. n. 8 del 15 gennaio 2016.

[2] Cass. sent. n. 39464 del 28.08.2017.

[3] Inps, circolare n.121/2016.


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