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La Rai fa pubblicità occulta: condannata dal Tar

27 settembre 2017


La Rai fa pubblicità occulta: condannata dal Tar

> Diritto e Fisco Pubblicato il 27 settembre 2017



Condannata la televisione per aver consentito a una conduttrice di indossare gioielli di una società sponsor.

60mila euro: a tanto ammonta la multa inflitta alla Rai dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Agcm) per «pubblicità occulta», multa confermata dal Tar Lazio con una sentenza di ieri. I fatti risalgono addirittura al 2008, quando la conduttrice Adriana Volpe, nel corso della trasmissione “Mattina in Famiglia” ha indossato i gioielli di una nota società di cui già era stata testimonial (alternativamente, un monile con un ciondolo a forma di sole e a forma di cuore). I cameraman, già ben istruiti, avevano ripreso i preziosi con inquadrature visibili esaltando il marchio e facendo, insomma, ciò che la legge espressamente vieta.

Scontata la condanna per pubblicità occulta a carico della Rai. Secondo i giudici «si è riscontrata una tipologia di pubblicità “occulta” – sotto il profilo del “product placement” – realizzata dalla diffusione di sequenze ed immagini che … non trovava diversa spiegazione se non nell’intento di promuovere una linea di prodotti di gioielleria, dato che il contesto spettacolare avrebbe potuto svolgersi anche in assenza dell’ostentata esibizione dei gioielli». Per il Collegio «la carenza di diligenza nel valutare l’esatto contenuto delle inquadrature operate nella trasmissione – considerato il vasto pubblico raggiunto dal programma televisivo – appare quindi rilevante, considerando anche che l’ostentazione dei preziosi si è protratta per diverse puntate».

Secondo il Tar l’importo della sanzione è adeguatamente motivato «tenendo conto dell’importanza dell’operatore (società leader nel settore televisivo), della gravità della violazione (ragionevolmente desunta dall’elevato grado di diffusione delle accertate pratiche commerciali scorrette che risultano aver interessato migliaia di consumatori), nonché della durata della stessa (gli ultimi quattro mesi del 2008)».

Dopo la multa la Rai ha imposto alla conduttrice di «non indossare i gioielli nelle more del perfezionamento del contratto di fornitura» oltre ad aver provveduto a inserire nei “titoli di coda” della trasmissione, dal gennaio 2009, l’indicazione di tale rapporto di fornitura.

note

[1] Tar Lazio, sent. n. 9917/17 del 26.09.2017.

N. 09917/2017 REG.PROV.COLL. N. 08214/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8214 del 2009, proposto da:
RAI – Radiotelevisione Italiana S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Pierluigi Lax, Cinzia Pistolesi e prof. Mario Esposito, con domicilio eletto presso lo studio della seconda in Roma, via Lattanzio, 66;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, presso cui domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di
Nardelli Gioielli S.r.l. e Adriana Volpe, non costituiti in giudizio; per l’annullamento

del provvedimento assunto da detta Autorità con delibera del 25 giugno 2009, notificata il 16 luglio 2009, con la quale è stata accertata fattispecie di presunta pratica commerciale ingannevole in forma di pubblicità occulta nella trasmissione televisiva “Mattina in Famiglia”, andata in onda nel periodo settembre-dicembre 2008, in asserito vantaggio della Società Nardelli Gioielli S.r.l., attraverso l’esposizione dei monili da questa prodotti ed indossati dalla conduttrice, signora Adriana Volpe, con inibizione della ulteriore continuazione della supposta pratica commerciale scorretta e con irrogazione all’odierna ricorrente della sanzione amministrativa pecuniaria di euro sessantamila.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 19 luglio 2017 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso a questo Tribunale, ritualmente notificato e depositato, la RAI – Radiotelevisione Italiana S.p.a. (Rai) chiedeva l’annullamento del provvedimento indicato in epigrafe, con il quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) aveva ritenuto “scorretta”, ai sensi degli artt. 20, 22 e 23, lettera m), del d.lgs. 6 settembre 2005 n. 206 (Codice del Consumo), una pratica commerciale posta in essere durante la trasmissione “Mattino in Famiglia” nel periodo indicato e le aveva irrogato la sanzione amministrativa pecuniaria di euro € 60.000.

Il procedimento prendeva avvio dalla rilevazione riguardante talune puntate della trasmissione suddetta, diffuse nel periodo settembre – dicembre 2008, nel corso delle quali risultavano inserite delle forme di pubblicità “non trasparenti” realizzate attraverso l’artificiosa presentazione della linea di gioielli prodotti dalla società Nardelli Gioielli S.r.l. (Nardelli).

In particolare, nelle puntate della trasmissione diffuse in data 21 settembre, 5 ottobre, 25 ottobre 2008, 2 novembre, 9 novembre 2008, 14 dicembre 2008, 27 dicembre 2008, la Sig.ra Adriana Volpe, conduttrice del programma nonché “testimonial” della collezione, aveva indossato e esibito, durante il corso delle puntate, tali gioielli (alternativamente, un monile con un ciondolo a forma di sole e a forma di cuore), ripresi da inquadrature visibili, con conseguente emersione di una fattispecie di pubblicità c.d. “occulta” e non trasparente in favore del marchio in questione.

Nel formale atto di avvio del procedimento, inviato ai sensi dell’art. 27, comma 3, del Codice del Consumo, nonché ai sensi dell’art. 6 del relativo Regolamento AGCM, era ipotizzato che la mancata adozione di cautele necessarie da parte della Rai, al fine di evitare tale forma di pubblicità non consentita nell’ambito del programma televisivo, aveva integrato un’ipotesi di violazione dell’articolo 20, comma 2, del Codice del Consumo per comportamento contrario alla diligenza professionale.

Era disposto, poi, l’ampliamento soggettivo dell’avviato procedimento anche nei confronti della Nardelli, nella qualità di presunto committente della fattispecie di pubblicità contestata, qualificabile come “occulta” in quanto né dal contesto del programma ovvero dai titoli di coda poteva evincersi in qualsivoglia modo l’intento commerciale e pubblicitario perseguito.

In ragione della diffusione della pratica commerciale tramite il mezzo televisivo, era richiesto il parere all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, ai sensi dell’art. 27, comma 6, del Codice del Consumo, la quale riteneva sussistente la fattispecie contestata.

All’esito della fase istruttoria e dopo aver preso cognizione delle memorie difensive presentate dalle parti, nell’adunanza del 25 giugno 2009 l’AGCM deliberava che la pratica commerciale posta in essere dalla Rai costituiva una pratica commerciale scorretta, ai sensi degli artt. 20, 22 e 23, lettera m) del Codice del Consumo e ne vietava l’ulteriore continuazione, irrogando la sanzione amministrativa pecuniaria sopra richiamata.

Premesso ciò, la Rai, evidenziando nell’esposizione in fatto i profili ritenuti escludenti una sua responsabilità e la stessa sussistenza della condotta contestata, lamentava – in sintesi – quanto segue.

“I) Incompetenza ed eccesso di potere anche per falsità del presupposto ed ingiustizia manifesta. Violazione e falsa applicazione degli artt.20,21,22 comma 2 e 23 comma 1, lett.m) del Codice del Consumo (d.lgs. n.206/2005 come modificato dall’art.1 del d.lgs. n.146/2007) con violazione e falsa applicazione dell’art.6 comma 1, lett.b) del Regolamento adottato con decreto del Ministro delle Poste e delle Telecomunicazioni n.582 del 9 dicembre 1993 e dell’art.51, comma 1, lett.c) del d.lgs. 177/2005”.

“II. Violazione e falsa applicazione degli artt.2727 ss., 2721, 1320, 1326, 1414, 1417 e 2697 c.c. anche in relazione all’art.2593 c.c. e agli artt.31 e ss. d.lgs. n.30/2005 – Codice della proprietà industriale”.

“III. Eccesso di potere. Motivazione a tratti carente o solo apparente e nell’intero contraddittoria perplessa e inconcludente”.

Nello specifico, parte ricorrente, in via preliminare, eccepiva l’incompetenza dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, individuando l’organo competente a decidere sulla fattispecie in esame nell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AgCom), evidenziando in proposito il preminente rilievo che assumevano, con riferimento alla fattispecie sanzionata, le modalità di attuazione della pubblicità nell’ambito di un programma televisivo e la riconoscibilità del messaggio, come tali riconducibili semmai alla tutela dell’interesse del “telespettatore” e non già alla tutela dell’interesse del consumatore, non venendo in rilievo profili di incisione sui comportamenti economici dei consumatori, ma solo a una esposizione di gioielli facenti parte dell’abbigliamento della conduttrice, senza alcun segno identificativo o indicazione di marchio che stimolasse all’acquisto.

Non era dunque stata effettuata alcuna forma di “pubblicità” – tantomeno nella forma “ingannevole” o “scorretta” ipotizzata dall’AGCM – difettando gli elementi necessari per la configurabilità della fattispecie. In realtà, la contestazione atteneva non già al contenuto del presunto messaggio pubblicitario ma alla sua identificazione come tale con idonei “segnali di avvertimento”, con la conseguenza che la competenza a valutare la condotta era riconducibile esclusivamente all’AgCom, se relativa a presunte omissioni di informazioni rilevanti dovute alla presenza di prodotti commerciali in trasmissione.

La ricorrente, poi, contestava comunque la sussistenza di elementi in base ai quali era possibile ravvisare un’ipotesi di pubblicità ingannevole, non avendo potuto provarsi, nella fattispecie, neanche per presunzioni, il rapporto di committenza, imprescindibile ai fini del riscontro dello scopo promozionale che accede alla natura commerciale della comunicazione, posto che non erano ravvisabili indizi gravi, precisi e concordanti sul punto.

L’Autorità aveva, quindi, illegittimamente ravvisato una responsabilità della ricorrente per pubblicità “occulta” avendo omesso un’attenta valutazione degli elementi significativi della fattispecie.

La conduttrice aveva indossato anche altri modelli di gioielli e nell’esposizione di quelli della Nardelli non era ravvisabile alcuna forma di “pubblicità”, dato che questi non recavano alcun segno di identificazione, quali logo, marchio o morfologia ai sensi dell’art. 2593 c.c. e dell’art. 31 d.lgs. n. 30/2005. Né era mai apparso alcun invito all’acquisto, espressamente o tacitamente mediante “suggestione”, a conferma dell’assenza di alcuno scopo commerciale.

La fattispecie – tutt’al più – poteva rientrare nella previsione, permissiva e legittimante, di cui all’art. 6, comma 1, lett. b), del Regolamento AGCM.

La ricorrente lamentava anche la contraddizione in cui sarebbe incorsa l’Autorità la quale, pur affermando, nelle premesse del gravato provvedimento, la necessità – affinché potesse ravvisarsi un’ipotesi di pubblicità “occulta” – della sussistenza di un comune intento di reclamizzare un prodotto o un servizio che doveva legare i soggetti interessati, giungeva a ravvisare la responsabilità della ricorrente solo per non aver posto in essere tutti gli accorgimenti necessari per evitare il verificarsi di tale ipotesi di pubblicità.

Né era stato considerato che la ricorrente aveva scelto di non fare indossare alla conduttrice in questione altri gioielli nelle more del perfezionamento di un contratto di fornitura e che, a partire dal gennaio 2009, tale rapporto di fornitura era poi menzionato nei “titoli di coda” della trasmissione.

La chiara percezione della presenza dei gioielli in questione indossati dalla conduttrice, poi, non era dovuta a particolari inquadrature ma alla circostanza stessa dell’evidenza in sé dei monili.

La Rai non aveva alcun interesse a concludere un accordo in favore della sola Nardelli, pregiudicandosi inserzioni consentite “a pagamento”, né risultava che alla condotta esaminata fosse riconducibile l’attitudine a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio, inducendolo ad assumere una decisione commerciale che altrimenti non avrebbe preso.

In sostanza, l’AGCM si era fondata su meri indici presuntivi, senza alcun approfondimento della fattispecie, per cui, anche con riguardo alla quantificazione della sanzione, la Rai rilevava l’erronea valutazione della gravità della violazione e degli effetti prodotti dalla condotta e che non era stato considerato che la stessa ricorrente aveva approvato un “codice etico” e diverse “circolari aziendali”, proprio al fine di evitare il sorgere di fenomeni di pubblicità “occulta” durante le sue trasmissioni.

Si costituiva in giudizio l’intimata Autorità sostenendo, con articolate controdeduzioni espresse in memoria per l’udienza pubblica, l’infondatezza del ricorso.

Anche parte ricorrente insisteva nelle proprie deduzioni, ulteriormente argomentando in due memorie depositate in prossimità della trattazione di merito.

All’udienza pubblica del 19 luglio 2017 il ricorso era quindi trattenuto per la decisione. DIRITTO

Con il ricorso in esame è proposta azione impugnatoria avverso il provvedimento – descritto in epigrafe nei suoi estremi – con cui l’AGCM ha ritenuto la scorrettezza, ai sensi degli articoli 20, 22 e 23 lettera m), del Codice del Consumo, della pratica commerciale posta in essere dalla ricorrente e dalla società Nardelli Gioielli S.r.l. in quanto integrante una fattispecie di pubblicità “occulta e non trasparente” a favore della linea di gioielli “Nardelli”.

Si evidenzia che, nel descrivere la fattispecie, l’AGCM aveva precisato che “…con riguardo alle modalità di presentazione del prodotto, si sottolinea che le riprese televisive oggetto di valutazione comportano la reiterata e ripetuta visualizzazione del gioiello – a forma di sole o di cuore – della Nardelli, indossato dalla Sig.ra Volpe nel corso delle trasmissioni. Durante tutte le riprese della conduttrice, il gioiello risulta costantemente inquadrato e ben visibile per lo spettatore, anche in considerazione della sua brillantezza e soprattutto per la sua posizione. Ciò posto, l’esibizione dei gioielli ‘Nardelli’ non può certamente considerarsi, alla luce del contesto in cui è inserita, meramente ‘casuale’ o ‘occasionale’, essendo comunque frutto di una scelta condivisa tra l’impresa che beneficia della esposizione del proprio prodotto e l’emittente televisiva. A tal proposito non pare condivisibile l’argomentazione delle società Nardelli e RAI, le quali hanno negato la sussistenza di un rapporto di committenza, sottolineando che i gioielli indossati dalla presentatrice sono stati oggetto di un contratto di comodato d’uso, senza prevedere alcun vincolo in ordine alla loro utilizzazione. L’esistenza di tale rapporto negoziale non può valere ad escludere che la ripresa televisiva del prodotto all’interno di un contesto giornalistico ed informativo riveli una diretta finalità promozionale a favore delle parti interessate. Si rileva, inoltre, che seppure la presentatrice non è stata certamente obbligata ad indossare i gioielli Nardelli, posti a disposizione dalla redazione, è anche vero che di fatto li ha ripetutamente indossati. Va rilevato, in proposito, che i gioielli della società Nardelli sono stati promossi al pubblico dei consumatori proprio attraverso l’immagine della presentatrice in qualità di testimonial. Con riferimento alla finalità promozionale a favore del prodotto esibito, si rileva che le modalità complessive delle inquadrature, dove il gioiello compare in maniera reiterata e prolungata, non si giustificano alla luce di esigenze informative o espressive della trasmissione…uno specifico elemento di artificiosità, inoltre, che appare confermare la finalità pubblicitaria delle inquadrature dei gioielli Nardelli è rappresentato dalla circostanza che la conduttrice del programma ‘Mattina in Famiglia’ ha costantemente indossato, in tutte le puntate della trasmissione in questione, esclusivamente monili della collezione ‘Nardelli’; ulteriore indice di rilievo è rappresentato, infine, dalla comprovata esistenza di reiterati rapporti di committenza di natura commerciale tra Nardelli S.r.l. e RAI, già ben prima del periodo analizzato nel presente procedimento.”

Premesso ciò, valga osservare che l’impianto ricorsuale, come delineato dalle censure proposte, è volto, da un lato e in via preliminare, a contestare la competenza dell’Autorità “antitrust” in ordine alla fattispecie e, dall’altro, ad escludere la stessa possibilità di ravvisare nella condotta sanzionata una fattispecie di pratica commerciale.

Il Collegio è chiamato quindi ad affrontare preliminarmente il profilo inerente l’eccepita incompetenza dell’AGCM, rilevandone l’infondatezza.

La ricorrente argomenta in proposito che assumerebbero preminente rilievo le modalità di attuazione della pubblicità nell’ambito di un programma televisivo e non tanto quindi l’idoneità a incidere sul comportamento dei consumatori, con la conseguenza che l’ambito di tutela cui fare riferimento sarebbe quello relativo all’”interesse del telespettatore” – e non già quello inerente l’”interesse del consumatore” in relazione al fenomeno della pubblicità ingannevole – dovendo conseguentemente farsi riferimento alla disciplina radiotelevisiva, di carattere speciale, dettata dal d.lgs. n. 177 del 2005, con relativa incardinazione della competenza dell’AgCom.

La prospettazione suggerita da parte ricorrente al fine di ricondurre la fattispecie sanzionata nell’ambito delle esclusive attribuzioni dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni non può però essere condivisa e ciò sulla base della normativa di riferimento che delinea il perimetro delle rispettive competenze attribuite alle due Autorità indipendenti e dello specifico interesse che risulta essere violato per effetto della condotta sanzionata.

Più specificamente, nell’ottica della ricognizione del quadro normativo di riferimento, viene innanzitutto in rilievo l’art. 22 del Codice del Consumo, il quale, nel disciplinare le ipotesi di “Omissioni ingannevoli”, stabilisce che “è considerata ingannevole una pratica commerciale che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, omette informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole di natura commerciale e induce o è idonea ad indurre in tal modo il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso”.

Il relativo comma 2, con disposizione di decisivo rilievo ai fini che qui interessano, precisa che “una pratica commerciale è altresì considerata un’omissione ingannevole quando un professionista occulta o presenta in modo oscuro, incomprensibile, ambiguo o intempestivo le informazioni rilevanti di cui al comma 1, tenendo conto degli aspetti di cui al detto comma, o non indica l’intento commerciale della pratica stessa qualora questi non risultino già evidente dal contesto nonché quando, nell’uno o nell’altro caso, ciò induce o è idoneo a indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.”.

Emerge, quindi, la riconduzione, a livello sistematico, delle fattispecie di pubblicità “occulta” al più generale ambito della pubblicità ingannevole, che trova la propria ragion d’essere ed ontologica giustificazione, sotto il profilo sostanziale, nella contiguità tra la nozione di pubblicità ingannevole e le fattispecie di pubblicità non riconoscibile – con conseguente riconducibilità di queste ultime nella prima categoria – concretando le forme di pubblicità “occulta” (si ricorda, in cui il fine promozionale è “non riconoscibile”), un’ipotesi di pubblicità ingannevole, stante la medesima potenziale lesività dell’interesse dei consumatori inteso quale libertà di autodeterminarsi al riparo da improprie forme di condizionamento.

Nel quadro normativo introdotto dal Codice del Consumo è stata, difatti, realizzata la piena equiparazione della pubblicità non riconoscibile o “occulta” alla pubblicità “ingannevole”, sul presupposto della loro identica idoneità a determinare una lesione della libertà di autodeterminazione dei consumatori che ne siano raggiunti e nella considerazione della contiguità logia e giuridica tra la nozione di pubblicità ingannevole e fattispecie promozionali non riconoscibili.

Il dato normativo, nella portata sopra illustrata, vede ulteriore conferma in quanto previsto all’art. 23 del Codice del Consumo – dedicato alle pratiche commerciali considerate “in ogni caso ingannevoli” – il quale stabilisce che “sono considerate in ogni caso ingannevoli le seguenti pratiche commerciali: …m) salvo quanto previsto dal decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, e successive modificazioni, impiegare contenuti redazionali nei mezzi di comunicazione per promuovere un prodotto, qualora i costi di tale promozione siano stati sostenuti dal professionista senza che ciò emerga dai contenuti o da immagini o suoni chiaramente individuabili per il consumatore”.

Viene in tal modo, ancora una volta, espressamente accomunata a livello normativo la pubblicità “occulta” alle pratiche commerciali ingannevoli, la cui tutela ricade pertanto nell’ambito delle specifiche attribuzioni di competenza dell’AGCM, stante la preminenza dell’interesse coinvolto, alla

cui salvaguardia sono finalizzate le prerogative attribuite a tale Autorità, riconducibili alla protezione del consumatore ed il cui intervento abbraccia, dunque, anche la valutazione in ordine alla riconoscibilità della pubblicità inserita in contesti informativi o di intrattenimento diffusi mediante mezzi di comunicazione televisiva, attuata tramite pubblicità redazionale o il c.d.“product placement”, consistente nell’esibizione o nella citazione della denominazione, del marchio o dei prodotti di un’impresa in un contesto narrativo o di intrattenimento, a fini promozionali.

Che la fattispecie specifica vada a richiamare anche le modalità di diffusione pubblicitaria in quanto tale non esclude che AGCM e AgCom possano intervenire per i rispettivi ambiti e per la tutela dei diversi interessi di cui sono affidatarie.

Difatti, se la disciplina del sistema radiotelevisivo, dettata a tutela degli utenti, garantisce, tra l’altro, la diffusione di trasmissioni pubblicitarie che siano riconoscibili come tali e distinte dal resto dei programmi con mezzi di evidente percezione, spettando all’AgCom la competenza ad applicare, secondo le procedure stabilite con proprio regolamento, le sanzioni per la violazione degli obblighi previsti dalle disposizioni sulla pubblicità, deve essere tenuto presente che la normativa dettata dal Codice del Consumo in materia di pubblicità ingannevole, sostanzialmente riproduttiva di quella del d.lgs. n. 74 del 1992, ha tenuto fermo il precedente riparto di competenze tra le due Autorità (Cons. Stato, Sez. VI, 8.2.08, n. 420), ribadendo, secondo lo stesso schema precedentemente declinato, la sussistenza di una concorrenza di competenze tra AGCM e AgCom in relazione ai diversi profili contenutistici e modali del controllo.

Posta, quindi, l’assenza di un conflitto tra il Codice del Consumo e le discipline settoriali, ivi compresa quella inerente il settore radiotelevisivo, la delimitazione degli ambiti di competenza tra Autorità di settore e Autorità “antitrust” deve essere condotta in relazione agli specifici compiti alle stesse attribuiti, essendo la prima chiamata a delineare “ex ante” il quadro degli obblighi specificamente gravanti sugli operatori del mercato delle telecomunicazioni, in quanto strumentali al perseguimento degli obiettivi di concorrenzialità, trasparenza e pluralismo, adottando a tali fini misure di tipo regolatorio, con la conseguenza per la quale questa tuttavia non possiede alcuna competenza diretta in ordine alla tutela del consumatore, né alcuna competenza, neanche implicita, in ordine alla definizione del modello di professionista diligente ricavabile dal Codice del Consumo – direttamente e strettamente correlato alla tutela del consumatore – modello che viene applicato invece, di volta in volta, dall’Autorità “antitrust”.

Ne discende che non è ravvisabile alcuna sovrapposizione di competenze, stante la specificità dei relativi ambiti, e posto che, nella fattispecie in esame, l’AGCM si è limitata ad accertare e sanzionare – “ex post” e in applicazione della disciplina dettata dal Codice del Consumo – la presenza di messaggi pubblicitari “occulti” veicolati dal professionista nel corso di trasmissioni televisive, come tali non chiaramente riconoscibili, e senza che tale intervento abbia in alcun modo assunto carattere, neanche surrettiziamente, regolatorio dell’attività del professionista.

Il Codice del Consumo non riveste, difatti, carattere sussidiario in presenza di discipline di settore, e ciò in quanto tali discipline sono volte alla predisposizione di una regolamentazione “ex ante” del quadro degli obblighi gravanti sugli operatori, mentre il Codice in questione appresta la specifica tutela “ex post” del consumatore, le cui esigenze non troverebbero altrimenti soddisfazione nell’ambito dell’ordinamento settoriale generale.

Ne consegue l’insussistenza di un conflitto tra le discipline, verificandosi piuttosto la concorrenza di competenze sulla base del rapporto sussistente tra le regole generali, individuate dall’AgCom, e il modello di professionista diligente al quale, nei casi concreti, l’AGCM si rapporta, nell’esercizio delle proprie attribuzioni previste a tutela dei consumatori nelle fattispecie concrete (TAR Lazio,

Sez. I, 29.3.10, n. 4931), con la conseguenza che le due Autorità, sebbene perseguano entrambe, l’una in via diretta e l’altra in via servente rispetto alla cura dell’interesse pubblico primario, anche la tutela del consumatore, lo fanno sulla base di discipline concorrenti, non confliggenti tra loro ed attraverso strumenti del tutto diversi.

Nessuna sovrapposizione può quindi realmente esservi, se non nell’ipotesi in cui l’intervento dell’Autorità “antitrust” non si limiti a sanzionare, in concreto, una pratica scorretta, ma finisca con l’introdurre, surrettiziamente, misure di tipo regolatorio rientranti nelle prerogative dell’Autorità di settore, evenienza questa che non ricorre nella fattispecie in esame.

Avuto riguardo alla fattispecie in esame, risulta evidente l’inerenza della condotta sanzionata all’ambito di tutela “ex post” del consumatore, così radicandosi la competenza dell’Autorità “antitrust”, la quale ha rilevato la scorrettezza della pratica sulla base della ritenuta sua contrarietà alla diligenza professionale esigibile, costituendo infatti quest’ultima uno dei perni su cui poggia l’intero impianto della tutela del consumatore, come apprestata dal Codice del Consumo.

Deve aggiungersi che, laddove si ritenesse che una pubblicità “occulta” trasmessa per via televisiva coinvolga i soli poteri dell’AgCom nell’accertamento della finalità promozionale dei messaggi, sarebbe preclusa ogni ulteriore verifica della potenzialità ingannatoria della pubblicità, con conseguente “vulnus” per la tutela del consumatore per effetto della creazione di un vuoto di protezione (in tal senso, sulla competenza dell’AGCM rispetto all’AgCom: TAR Lazio, Sez. I, 9.5.05, n. 3420).

Chiarito ciò, il Collegio può procedere alla disamina delle ulteriori censure aventi, invece, carattere sostanziale, senza omettere di ricordare che sulla fattispecie specifica questa Sezione si è già pronunciata sul ricorso proposto dalla Nardelli, riscontrandone l’infondatezza (Tar Lazio, Sez. I, 4.7.11, n. 5855).

Ebbene, in ordine alla definizione di “pubblicità occulta”, occorre ricordare che l’art. 20, comma 2, del Codice del Consumo stabilisce che “una pratica commerciale è scorretta se è contraria alla diligenza professionale, ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori”; mentre il successivo comma 4 individua come “scorrette” le pratiche commerciali ingannevoli di cui agli articoli 21, 22 e 23 e “aggressive” quelle di cui agli articoli 24, 25 e 26.

Per il successivo art. 22, inoltre, “è considerata ingannevole una pratica commerciale che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, omette informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole di natura commerciale e induce o è idonea ad indurre in tal modo il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso” (comma 1); mentre, secondo quanto indicato dal successivo comma 2, “una pratica commerciale è altresì considerata un’omissione ingannevole quando un professionista occulta o presenta in modo oscuro, incomprensibile, ambiguo o intempestivo le informazioni rilevanti di cui al comma 1, tenendo conto degli aspetti di cui al detto comma, o non indica l’intento commerciale della pratica stessa qualora questi non risultino già evidente dal contesto nonché quando, nell’uno o nell’altro caso, ciò induce o è idoneo a indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso”.

Per il comma 1, lett. m), del successivo art. 23, sono considerate in ogni caso ingannevoli le pratiche commerciali che si risolvano nell’impiego di “contenuti redazionali nei mezzi di comunicazione per promuovere un prodotto, qualora i costi di tale promozione siano stati sostenuti dal professionista senza che ciò emerga dai contenuti o da immagini o suoni chiaramente individuabili per il consumatore”.

Come osservato dalla giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. VI, 20.7.11, n.4390; TAR Lazio, Sez. I, 4.7.2011, n. 5855, 21.10.03 n. 8919 e 29.12.09, n. 13749), la pubblicità “occulta” elude le naturali difese rappresentate dalle risorse critiche alle quali il pubblico è solito ricorrere dinanzi ad una pressione pubblicitaria “scoperta”, per il fatto che il messaggio ha l’apparenza di un’informazione neutrale e disinteressata e si presta a carpire l’attenzione anche di coloro che usano distoglierla dai messaggi pubblicitari palesi. La pubblicità “occulta”, dunque, nella multiformità delle sue espressioni, disorienta il pubblico dei consumatori, aggirandone i naturali meccanismi di difesa e reazione, oltre, naturalmente, ad alterare la ideale situazione di parità delle imprese nel confronto concorrenziale (Cons. Stato, Sez.VI, n. 4390/11 cit.).

Nell’ambito del divieto di pubblicità “occulta” ricadono, in particolare, le ipotesi di pubblicità tradizionalmente denominata “redazionale”, la quale si rivolge al pubblico con le ingannevoli sembianze di un normale servizio giornalistico, apparentemente riconducibile ad una disinteressata scelta della redazione, nonché il c.d. “product placement”, consistente nell’esibizione o nella citazione della denominazione, del marchio o dei prodotti di un’impresa in un contesto narrativo o di intrattenimento, a fini promozionali (TAR Lazio, Sez. I, 11.3.05, n. 1811).

In tali casi, il messaggio pubblicitario prescinde in larga misura dalla presentazione del prodotto in termini elogiativi, riuscendo a veicolarlo ugualmente allo spettatore, tramite la sua collocazione in precisi a contesti che contribuiscono al riconoscimento del “brand” e delle qualità ad esso attribuite.

Risulta evidente che il ricorso a questa forma di comunicazione commerciale è indipendente dalla chiara ed esplicita presentazione del prodotto e, soprattutto, prescinde dall’adozione dello stile elogiativo ed enfatico tipico della pubblicità.

Secondo l’AGCM, i parametri principali da prendere in considerazione sono, da un lato, la natura specifica delle inquadrature o delle citazioni, il loro carattere ravvicinato o reiterato, la leggibilità o riconoscibilità dei marchi commerciali raffigurati e, dall’altro, l’esistenza di concrete esigenze narrative o artistiche, quali la necessità di caratterizzare situazioni o personaggi, la naturalità e l’occasionalità di tali scene.

Il giudice amministrativo, al riguardo, ha individuato due classi di criteri rilevanti ai fini della decisione in ordine alla natura promozionale del messaggio e cioè l’esibizione casuale o meno, ripetuta o meno, del marchio del prodotto e la strumentalità, o meno, dell’esibizione rispetto all’opera artistico–intellettuale (Cons. Stato, Sez. VI, 11.04.03 n. 1929).

Il criterio dirimente appare incentrato quindi sulle modalità di raffigurazione del prodotto e, in particolare, sulla “innaturalità” della sua esibizione, da valutarsi in relazione all’insistenza sul marchio del prodotto, alla reiterazione delle citazioni o alla gestualità esasperata, forzata o comunque artificiosa dei personaggi.

Con riguardo, invece, alla strumentalità della rappresentazione rispetto al contesto, la giurisprudenza amministrativa ha valutato l’utilità o meno dell’esibizione del prodotto rispetto alle esigenze narrative.

L’indagine, da effettuarsi caso per caso, deve essere volta ad accertare se la citazione del marchio risulti del tutto estranea rispetto al contesto e assolutamente non giustificata da alcuna esigenza di caratterizzazione dei personaggi o della situazione ambientale.

Qualora la citazione o la raffigurazione di un marchio commerciale in un contesto informativo o di intrattenimento non possa essere plausibilmente giustificata da esigenze artistiche o narrative, l’Autorità può legittimamente presumere quindi che il messaggio persegua uno scopo promozionale non dichiarato (TAR Lazio, Sez. I, 3.3.04 n. 1997, 14.7.04 n. 6906 e n. 6908).

Premesso ciò, la complessiva ricostruzione della vicenda in esame da parte dell’AGCM risulta corretta e legittima.

Nel caso di specie, si è riscontrata una tipologia di pubblicità “occulta” – sotto il profilo del “product placement” – realizzata dalla diffusione di sequenze ed immagini che, con riferimento alla relativa contestualizzazione nel quadro del programma televisivo considerato, non trovava diversa spiegazione se non nell’intento di promuovere una linea di prodotti di gioielleria, dato che il contesto spettacolare avrebbe potuto svolgersi anche in assenza dell’ostentata esibizione dei gioielli “Nardelli”, in assenza di concrete esigenze narrative o artistiche (quali per esempio la necessità di caratterizzare situazioni o personaggi, ovvero la naturalità e/o occasionalità di particolari scene o sequenze).

Sulla fattispecie, poi, questa Sezione si è già pronunciata, rilevando come nel provvedimento adottato dall’AGCM “…sono analiticamente indicate le ragioni per le quali, pur in assenza di un dichiarato rapporto di committenza, l’esistenza di uno specifico scopo promozionale condiviso dal committente e dal proprietario del mezzo di diffusione è stato ritenuto comprovato dall’esistenza di ulteriori elementi agli atti. In particolare, è fatto presente che: le riprese televisive comportano la reiterata e ripetuta visualizzazione del gioiello, a forma di sole o di cuore, della Nardelli indossato dalla sig.ra Adriana Volpe nel corso delle trasmissioni; durante tutte le riprese della conduttrice, il gioiello risulta costantemente inquadrato e ben visibile per lo spettatore, anche in considerazione della sua brillantezza e soprattutto della sua posizione; le modalità complessive delle inquadrature, dove il gioiello compare in maniera reiterata e prolungata, non si giustificano alla luce di esigenze informative o espressive della trasmissione. La delibera, quindi, evidenzia che l’esibizione dei gioielli Nardelli non può certamente considerarsi occasionale o casuale, essendo frutto di una scelta condivisa tra l’impresa che beneficia dell’esposizione del proprio prodotto e l’emittente televisiva. Orbene, è indubbio che la trasmissione avrebbe potuto svolgersi anche in assenza della ostentata esibizione dei gioielli Nardelli e l’amministrazione procedente ha posto in rilievo la circostanza che la conduttrice del programma “Mattina in Famiglia” ha costantemente indossato, in tutte le puntate della trasmissione esclusivamente monili della collezione Nardelli. Inoltre, i gioielli della ricorrente sono stati promossi attraverso l’immagine della presentatrice, sig.ra Adriana Volpe, che è testimonial ufficiale della Società, in forza di un apposito contratto, e che è già più volte apparsa in campagne pubblicitarie e compare anche nelle pagine del sito internet della ricorrente e, d’altra parte, reiterati rapporti di committenza tra la Nardelli e la Rai sussistevano anche prima del periodo analizzato. Infine, l’argomentazione secondo cui i gioielli Nardelli non sono particolarmente riconoscibili rispetto ad altri prodotti similari presenti sul mercato e non recherebbero su di essi alcun logo o marchio di identificazione non è sufficiente per dare conto dell’illegittimità dell’azione amministrativa in quanto la finalità promozionale può essere proprio quella di rendere noto al pubblico un marchio precedentemente poco conosciuto” (TAR Lazio, Sez. I, n. 5855/11 cit.).

La carenza di diligenza nel valutare l’esatto contenuto delle inquadrature operate nella trasmissione – considerato il vasto pubblico raggiunto dal programma televisivo – appare quindi rilevante, considerando anche che l’ostentazione dei preziosi si è protratta per diverse puntate.

Né, come sostenuto da parte ricorrente, in difetto di elementi probatori dimostranti l’esistenza di un rapporto di committenza verrebbe meno un essenziale tratto identificativo dell’illecito sanzionato, in quanto la giurisprudenza di questa Sezione ha più volte affermato che, in materia di pubblicità “occulta”, è possibile pervenire alla individuazione dello scopo promozionale, sulla base di elementi presuntivi gravi, precisi e concordanti, anche in difetto della prova storica del rapporto di committenza, la quale solo eccezionalmente può essere acquisita, essendo nella esclusiva disponibilità delle parti. Di conseguenza, non può essere inibito all’AGCM – allorquando manchi la prova diretta del rapporto di committenza, come avviene nel caso in esame – di raggiungere tale prova facendo ricorso, in modo rigoroso e prudente, ad elementi presuntivi (TAR Lazio, Sez. I, 8.4.09, n. 3273 e 13.12.07, n. 13217).

Nel caso di specie, l’atto impugnato si fonda su elementi presuntivi che hanno i prescritti caratteri di gravità, precisione e concordanza, dato che la conduttrice del programma “Mattina in Famiglia” aveva costantemente indossato, in tutte le puntate della trasmissione i monili della collezione “Nardelli”, i gioielli della ricorrente erano stati promossi proprio attraverso l’immagine della presentatrice, sig.ra Adriana Volpe, quale “testimonial” ufficiale in forza di un apposito contratto e più volte apparsa in campagne pubblicitarie, anche nelle pagine del sito internet della Nardelli stessa (TAR Lazio, n. 5855/11 cit.).

Neppure risulta fondato il motivo di censura avverso la determinazione dell’ammontare della sanzione pecuniaria.

Giova premettere, in linea di diritto, che l’art. 27, comma 9, del Codice del consumo prevede che l’Autorità, con il provvedimento che vieta la pratica commerciale scorretta, dispone l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da un edittale minimo di euro 5.000,00 ad un edittale massimo di euro 5.000.000,00, tenuto conto della gravità e della durata della sanzione, e che, per il rinvio operato dall’art. 27, comma 13, del Codice del consumo alle disposizioni della legge n. 689/1981, in particolare al capo I, sezione I, l’Autorità deve altresì tenere conto dei criteri di quantificazione previsti dalla legge citata e, in particolare, dall’art. 11 (la gravità della violazione, l’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, l’opera svolta dall’impresa autrice dell’illecito per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, la personalità dell’agente e le condizioni economiche dell’impresa).

Ebbene, nel caso di specie il provvedimento sanzionatorio contiene una puntuale ed esaustiva motivazione a suffragio della determinazione della sanzione, tenendo conto dell’importanza dell’operatore (società leader nel settore televisivo), della gravità della violazione (ragionevolmente desunta dall’elevato grado di diffusione delle accertate pratiche commerciali scorrette che risultano aver interessato migliaia di consumatori), nonché della durata della stessa (gli ultimi quattro mesi del 2008).

Il potere sanzionatorio è stato pertanto esercitato nel rispetto dei criteri tutti predeterminati dalle richiamate norme legislative e in aderenza ai principi di proporzionalità e di effettività delle sanzioni, considerata anche l’attenuante desunta dal successivo comportamento della Rai, che ha ritenuto di non far indossare i gioielli alla conduttrice nelle more del perfezionamento del relativo contratto di fornitura e ha provveduto a inserire nei “titoli di coda” della trasmissione, dal gennaio 2009, l’indicazione di tale rapporto di fornitura.

Conclusivamente, alla luce di quanto dedotto, il ricorso deve essere respinto.

In applicazione del criterio della soccombenza, le spese di giudizio, come liquidate nella parte dispositiva, devono essere poste a carico della società ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, liquidate complessivamente in € 3.000,00, oltre accessori di legge, in favore dell’Autorità resistente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 19 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati: Carmine Volpe, Presidente
Ivo Correale, Consigliere, Estensore
Lucia Maria Brancatelli, Referendario

L’ESTENSORE Ivo Correale

IL SEGRETARIO

IL PRESIDENTE Carmine Volpe

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