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Lo sai che? Vale un contratto senza la firma della banca?

Lo sai che? Pubblicato il 15 ottobre 2017

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> Lo sai che? Pubblicato il 15 ottobre 2017

Che succede se sul contratto di conto corrente o di mutuo c’è solo la firma del cliente e non quella del direttore della banca?

La banca ti ha messo in mora perché non paghi, da qualche mese, le rate del mutuo. In più c’è uno scoperto sul conto corrente di alcune migliaia di euro. Mentre ti vengono addebitati i tassi di interesse moratori, recuperi da un cassetto il vecchio contratto per vedere se i calcoli sono esatti. E proprio lì ti accorgi che sul contratto c’è solo la tua firma e non quella del direttore della banca. Si illumina una speranza: il contratto non è valido perché non è stato sottoscritto da ambedue le parti. Ma è davvero così? Vale il contratto senza la firma della banca? La risposta è stata data da una recente sentenza del tribunale di Roma che, in verità, entra in una questione su cui la giurisprudenza è ancora incerta. Ma procediamo con ordine.

I contratti con la banca devono avere un requisito necessario ai fini della loro validità: la forma scritta. Non possono esistere contratti di mutuo o di conto corrente stipulati a voce come è invece per l’acquisto di gran parte dei servizi o dei beni. Questo a garanzia del cliente e della trasparenza delle condizioni praticate dall’istituto di credito.

L’obbligo della forma scritta porta con sé un altro importante onere: quello della firma del contratto. Un contratto non firmato è un contratto inesistente. La firma, del resto, serve proprio a questo: a garantire non solo l’accettazione del contenuto dell’accordo, ma anche la provenienza dell’accettazione da parte dei due contraenti.

Ora, se è indubbio che il contratto sottoscritto solo dalla banca, senza la firma del cliente è certamente invalido perché non c’è prova che quest’ultimo lo abbia accettato, non è vero invece il contrario: per cui il contratto con la sola firma del cliente senza quella del direttore della banca è valido ed efficace. È proprio questo il chiarimento fornito dalla sentenza in commento. Il correntista, pertanto, non può invocare la mancanza della forma scritta per contestare il debito o alcune poste ed operazioni.

Di contrario avviso diverse sentenze della Cassazione, anche particolarmente recenti [2], secondo cui la firma della banca deve essere presente su tutte le copie del contratto di conto corrente o di mutuo, anche quelle rilasciate al cliente (leggi È valido il contratto se manca la firma della banca?). Secondo il nuovo orientamento della Suprema Corte, il contratto firmato solo dal cliente è nullo e non può essere sanato né dalla dicitura – presente sull’originale – «Prendiamo atto che una copia del presente contratto ci viene rilasciata debitamente sottoscritta da soggetti abilitati a rappresentarvi», né dalla produzione in causa da parte della banca del medesimo documento oppure da comportamenti concludenti posti in essere dalla stessa banca ad esecuzione del rapporto e documentati per iscritto (contabili, estratti conto, attestati di seguito ecc.).

Un altro precedente piuttosto recente si pone in contrasto con la Cassazione. A firmarlo è il tribunale di Ferrara [3] secondo cui, in materia di validità del contratto bancario di conto corrente sottoscritto solo dal cliente, la produzione in giudizio di documenti per iscritto, ovvero l’adozione di comportamenti concludenti posti in essere dalla stessa banca, realizzano un valido equivalente della sottoscrizione mancante. Da ciò deriva che il correntista che ha impugnato il contratto perché carente della sottoscrizione della banca non può eccepire la nullità del contratto per difetto di forma. Invero, afferma il Tribunale, sulla questione è intervenuta recentemente la Cassazione stabilendo che «la produzione in giudizio, da parte della banca, di un contratto sprovvisto della propria sottoscrizione e recante unicamente quella del cliente, non prova il perfezionamento del consenso tra le parti in forma scritta»; mentre, in precedenza, si riteneva che la produzione in giudizio della scrittura da parte di chi non l’ha sottoscritta realizza «un valido equivalente della sottoscrizione mancante». Tuttavia, tale principio non può applicarsi al contratto di apertura del conto corrente per due ragioni. La prima, riguarda il fatto che tale massima è riferita ai contratti di intermediazione finanziaria ed alla disputa relativa alla validità di tale tipologia di contratti e dei rapporti tra il contratto quadro non sottoscritto e i singoli contratti che da esso derivano. Invece, nel contratto di conto corrente vale il principio per cui la produzione in giudizio o l’adozione di comportamenti concludenti posti in essere dalla banca realizzano un valido equivalente della sottoscrizione mancante. La seconda ragione, invece, sta nel fatto che la società non lamenta la mancanza della firma della banca, bensì la mancanza della propria firma ad alcune parti del contratto – smentita dalla banca convenuta tramite la produzione in giudizio – solo al fine di sostenere la mancata opponibilità delle condizioni contrattuali previste.

Insomma, sulla questione pesa ancora l’incertezza della giurisprudenza in attesa che si pronuncino le Sezioni Unite e chiariscano il dubbio giuridico.

note

[1] Trib. Roma sent. 17054/17 del 13.10.2017.

[2] Cass. sent. n. 5919/2016.

[3] Trib. Ferrara sent. n. 608/17 del 8.06.2017.

Cassazione civile, sez. I, 24/03/2016, (ud. 09/02/2016, dep.24/03/2016), n. 5919

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1.- M.S. ha convenuto in giudizio dinanzi al Tribunale di Milano San Paolo IMI S.p.A., poi Intesa Sanpaolo S.p.A. e, dopo aver premesso di avere, in data 13 giugno 1991, conferito mandato alla convenuta per la negoziazione di strumenti finanziari, sottoscrivendo, in data 30 marzo 2001, un ordine di acquisto di 753.000 obbligazioni “Repubblica Argentina 9,25% 99/2002”, con un esborso di 774.600,60, titoli colpiti dal default argentino del 21 dicembre 2001, ha dedotto: a) la nullità dell’operazione in quanto posta in essere in assenza del contratto scritto di negoziazione di cui della L. n. 1 del 1991, art. 6 e D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23 e del regolamento Consob numero 11.522 del 1998; b) l’illecita sollecitazione all’investimento; c) l’omessa acquisizione dei dati concernenti l’esperienza e la propensione al rischio nonchè l’omessa consegna del documento sui rischi generali; d) l’inadempimento all’obbligo informativo sulla specifica operazione; f) l’inadeguatezza dell’operazione non autorizzata ai sensi dell’art. 29 del citato regolamento; g) la violazione della normativa sui conflitti di interesse nonchè del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 21, comma 2; h) la violazione del dovere di informare dei gravi e reiterati declassamenti del rating argentino avvenuti nella seconda metà del 2001; ii) la responsabilità solidale della banca ex artt. 1228 e 2049 c.c., per il fatto del proprio dipendente responsabile dell’operazione e dei contestati inadempimenti.

Su tali premesse, la M. ha concluso per la dichiarazione di nullità ovvero per l’annullamento o la risoluzione del contratto di investimento nelle predette obbligazioni con condanna della convenuta alla restituzione ovvero al risarcimento commisurato all’entità della somma investita.

Intesa Sanpaolo S.p.A. ha resistito alla domanda.

2.- Il tribunale di Milano, con sentenza del 24 giugno 2008, ha rigettato la domanda e regolato le spese di lite.

3.- Contro la sentenza ha proposto appello la M., formulando cinque distinti motivi, il primo dei quali concernente la ritenuta inammissibilità, da parte del Tribunale, dell’eccezione di nullità dell’operazione per mancanza di un valido contratto scritto di negoziazione.

4- Nel contraddittorio di Intesa Sanpaolo S.p.A., che ha resistito all’impugnazione, la Corte d’appello di Milano, con sentenza del 31 maggio 2012, in totale riforma della sentenza impugnata, ha dichiarato la nullità, per l’assenza di un valido contratto scritto di negoziazione, dell’operazione di investimento nei titoli di cui si è detto, condannando la società appellata alla restituzione, in favore della M., della complessiva somma di Euro 544.062,67, oltre accessori, derivante dalla sottrazione all’importo investito di quello ricavato dalla vendita dei titoli medesimi, il tutto con la consequenziale condanna di Intesa Sanpaolo S.p.A. alle spese del doppio grado.

Nell’accogliere il primo motivo di impugnazione, la Corte d’appello:

1)- dopo aver rammentato che il contratto quadro deve essere redatto in forma scritta sotto pena di nullità ai sensi dell’art. 23 del Tuf, ha osservato che, nel caso esaminato, risultava prodotto un modulo contrattuale predisposto dalla banca e sottoscritto dalla sola cliente, ma privo di ogni manifestazione di volontà negoziale dell’intermediario, dunque di una semplice proposta, ancorchè corredata della dichiarazione prestampata secondo cui “una copia del presente contratto ci viene rilasciata debitamente sottoscritta dai soggetti abilitati a rappresentarvi”;

2)- ha quindi sottolineato che il requisito formale in discorso è previsto ad substantiam, così da non poter essere sostituito da una dichiarazione confessoria dell’altra parte, nè fatto oggetto di sanatoria alcuna ovvero di integrazione attraverso successive comunicazioni provenienti dalla banca (contabili, attestati di eseguito, eccetera);

3)- che la domanda di nullità proposta dalla M., esprimendo una volontà opposta al vincolo contrattuale, escludeva che la semplice produzione in causa del modulo effettuato dalla banca potesse valere quale strumento integrativo, equipollente della sottoscrizione, ai fini del sorgere di un valido contratto, contratto che, del resto, sarebbe in tal caso intervenuto soltanto in un momento successivo a quello dell’operazione in esame, confermandone la nullità.

5.- Contro la sentenza ha proposto ricorso per cassazione Intesa Sanpaolo S.p.A. affidato a sei motivi.

M.S. ha resistito con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

6.- Il ricorso contiene sei motivi.

6.1. – Il primo motivo è svolto da pagina 17 a pagina 28 del ricorso sotto la rubrica: “Falsa applicazione dell’articolo 23 decreto legislativo numero 5/2003 e degli artt. 1325, 1326, 1350 e 1418 c.c. (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3)”.

Secondo la ricorrente, in breve, la Corte d’appello sarebbe incorsa in errore nel non valorizzare la circostanza, risultante dal documento prodotto da ambo le parti, concernente la consegna alla M. di una copia del contratto debitamente sottoscritto alla banca, copia che la stessa M. aveva rifiutato strumentalmente ed in malafede di esibire in giudizio, sicchè la questione sottoposta all’esame del giudice di merito non si poneva in termini di validità del contratto, sotto il profilo del requisito formale previsto dall’art. 23 (naturalmente del Tuf e non del D.Lgs. n. 5 del 2003, sul rito societario, richiamato nella rubrica del motivo per evidente errore materiale), bensì di prova dell’intervenuta stipulazione, con l’ulteriore conseguenza che la corte d’appello avrebbe dovuto far riferimento non già all’indirizzo giurisprudenziale formatosi con riguardo alla produzione, in luogo del contratto per il quale sia prevista la forma scritta ad substantiam, di scritture ricognitive del precedente contratto, bensì alla regula iuris affermata da Cass. 22 marzo 2012, n. 4564, che, in un caso analogo a quello in esame, aveva stabilito che il modulo contrattuale sottoscritto da una delle parti non può essere ricondotto ad una scrittura ricognitiva di un diverso accordo.

6.2. – Il secondo motivo è svolto da pagina 28 a pagina 30 del ricorso sotto la rubrica: “Insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5)”.

Vi si sostiene, in breve, che la Corte d’appello avrebbe errato nel configurare come semplice proposta contrattuale la copia del contratto sottoscritta dalla M., senza dar conto di tutte le ulteriori circostanze rilevanti, quali la produzione in giudizio da parte della banca di copia del contratto da cui risultava che essa aveva sottoscritto analoga copia consegnata alla contraente, il tutto in violazione del principio stabilito dalla citata Cass. 22 marzo 2012, n. 4564.

6.3. – Il terzo motivo è svolto da pagina 31 a pagina 32 del ricorso sotto la rubrica: “Omessa motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5)”.

Nel motivo si pone l’accento sull’erroneità della motivazione adottata dalla Corte di merito laddove non aveva tenuto nel debito conto, ancora una volta in violazione del principio affermato da Cass. 22 marzo 2012, n. 4564, le eccezioni formulate dalla banca con riferimento al contenuto del documento prodotto da ambo le parti mediante il quale la M. aveva dichiarato che una copia del contratto debitamente sottoscritta per la banca le era stata consegnata.

6.4. – Il quarto motivo è svolto da pagina 32 a pagina 36 del ricorso sotto la rubrica: “Violazione del D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 23 e degli artt. 1325, 1326, 1350 e 1418 c.c. (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3)”.

Viene ancora una volta ribadito che la Corte d’appello sarebbe incorsa in errore nel non applicare alla fattispecie il principio espresso da Cass. 22 marzo 2012, n. 4564, ritenendo che la domanda di dichiarazione della nullità del contratto avrebbe implicato una volontà opposta al vincolo contrattuale, giacchè, al contrario, le domande di nullità, annullamento, risoluzione formulate dalla M. erano tutte logicamente incompatibili con una volontà di revoca del consenso prestato: ed anzi la M. aveva fondato la propria pretesa non già sulla mancanza di un proprio consenso, bensì sulla mancanza del consenso della banca.

6.5. – Il quinto motivo è svolto da pagina 36 a pagina 40 del ricorso sotto la rubrica: “Falsa applicazione del D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 23 e degli artt. 1325, 1326, 1350 e 1418 c.c. (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3)”.

Si sostiene che la Corte d’appello avrebbe errato nell’escludere che il contratto si fosse concluso in forza delle successive comunicazioni provenienti dalla banca (contabili, attestati di seguito, eccetera) trattandosi di affermazione contraria ai principi fissati da Cass. 22 marzo 2012, n. 4564, facendo peraltro riferimento a pronunce di questa Corte concernenti fattispecie concrete palesemente diverse da quelle in esame.

6.6. – Il sesto motivo è svolto da pagina 40 a pagina 43 del ricorso sotto la rubrica: “Omessa motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5)”.

Nel motivo si sostiene che la Corte d’appello avrebbe errato nell’omettere di considerare l’eccezione della banca secondo cui, una volta riconosciuta la nullità del contratto, avrebbe dovuto parimenti ammettersi che essa aveva percepito dalla M. un importo di oltre 18.000.000 di Euro senza titolo, con conseguente suo diritto a trattenere tutti i frutti prodotti da tale somma, dovendo restituire soltanto il capitale con gli interessi legali. La condotta della M., la quale aveva dedotto la nullità del contratto per difetto di forma, allora, costituiva chiara manifestazione di abuso del diritto dell’investitore, che, essendo in possesso del contratto sottoscritto dalla banca, non lo aveva prodotto al fine di conseguire un ingiusto vantaggio.

7.- Il ricorso va respinto.

7.1. – I primi cinque motivi del ricorso possono essere simultaneamente esaminati, in ragione del loro collegamento, dal momento che tutti sono volti a sostenere, sebbene da diversi angoli visuali, la tesi del perfezionamento del “contratto quadro” pur in mancanza della produzione in giudizio della copia di esso sottoscritto dalla banca.

Essi sono tutti infondati.

7.1.1. – L’ordine di acquisto di obbligazioni argentine di cui si discute ha avuto luogo nel vigore dell’art. 23 Tuf (D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58), sulla base di un “contratto quadro” del quale la M. ha dedotto la nullità per difetto del requisito formale – stipulato in epoca in cui era vigente la L. 2 gennaio 1991, n. 1.

In particolare, l’originaria attrice ha agito in giudizio producendo il documento del 13 giugno 1991 recante il conferimento alla banca del mandato di negoziazione, predisposto sotto forma di lettera diretta alla stessa banca, mancante della sottoscrizione di quest’ultima, ma contenente la dicitura: “Prendiamo atto che una copia del presente contratto ci viene rilasciata debitamente sottoscritta da soggetti abilitati a rappresentarvi”, seguita dalla sottoscrizione della M..

Nel corso del giudizio analogo documento è stato prodotto dalla banca.

7.1.2. – Orbene, il citato art. 23 stabilisce che i contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento debbano essere redatti per iscritto a pena di nullità, ma già della L. 2 gennaio 1991, n. 1, art. 6, lett. c, secondo quanto più volte ribadito da questa Corte, poneva il medesimo requisito di forma per la stipulazione del “contratto quadro” (Cass. 7 settembre 2001, n. 11495; Cass. 9 gennaio 2004, n. 111; Cass. 19 maggio 2005, n. 10598).

Tale previsione, dettata, secondo la prevalente opinione, a fini protettivi dell’investitore (Cass. 22 marzo 2013, n. 7283), non è incompatibile con la formazione del contratto attraverso lo scambio di due documenti, entrambi del medesimo tenore, ciascuno sottoscritto dall’altro contraente. Non v’è difatti ragione di discostarsi dall’insegnamento più volte ribadito, secondo cui il requisito della forma scritta ad substantiam è soddisfatto anche se le sottoscrizioni delle parti sono contenute in documenti distinti, purchè risulti il collegamento inscindibile del secondo documento al primo, “sì da evidenziare inequivocabilmente la formazione dell’accordo” (Cass. 13 febbraio 2007, n. 3088; Cass. 18 luglio 1997, n. 6629; Cass. 4 maggio 1995, n. 4856).

Ciò detto, vertendosi in tema di forma scritta sotto pena di nullità, in caso di formazione dell’accordo mediante lo scambio di distinte scritture inscindibilmente collegate, il requisito della forma scritta ad substantiam in tanto è soddisfatto, in quanto entrambe le scritture, e le corrispondenti dichiarazioni negoziali, l’una quale proposta e l’altra quale accettazione, siano formalizzate. E, insorta sul punto controversia, vale la regola generale secondo cui, con riguardo ai contratti per i quali la legge prescrive la forma scritta a pena di nullità, la loro esistenza richiede necessariamente la produzione in giudizio della relativa scrittura (Cass. 14 dicembre 2009, n. 26174).

7.1.3. – La stipulazione del contratto non può viceversa essere desunta, per via indiretta, in mancanza della scrittura, da una dichiarazione quale quella nella specie sottoscritta dalla M.:

“Prendiamo atto che una copia del presente contratto ci viene rilasciata debitamente sottoscritta da soggetti abilitati a rappresentarvi”.

La verifica del requisito della forma scritta ad substantiam si sposta qui sul piano della prova (è la stessa banca ricorrente, del resto, a riconoscerlo), ove trova applicazione la disposizione dettata dal codice civile che consente di supplire alla mancanza dell’atto scritto nel solo caso previsto dall’art. 2725 c.c., comma 2, che richiama l’art. 2724 c.c., n. 3: in base al combinato disposto di tali norme, la prova per testimoni di un contratto per la cui stipulazione è richiesta la forma scritta ad substantiam, è dunque consentita solamente nell’ipotesi in cui il contraente abbia perso senza sua colpa il documento che gli forniva la prova del contratto.

E la preclusione della prova per testimoni opera parimenti per la prova per presunzioni ai sensi dell’art. 2729 c.c., nonchè per il giuramento ai sensi dell’art. 2739 c.c.. Interdetta è altresì la confessione (Cass. 2 gennaio 1997, n. 2; Cass. 7 giugno 1985, n. 3435) quale, in definitiva, sarebbe la presa d’atto, da parte della M., della consegna dell’omologo documento sottoscritto dalla banca.

D’altronde, la consolidata giurisprudenza di questa Corte esclude l’equiparazione alla “perdita”, di cui parla l’art. 2724 c.c., della consegna del documento alla controparte contrattuale. Nell’ipotesi prevista dalla norma, difatti, il contraente che è in possesso del documento ne rimane privo per cause a lui non imputabili: il che è il contrario di quanto avviene nel caso della volontaria consegna dell’atto, tanto più in una vicenda come quella in discorso, in cui non è agevole comprendere cosa abbia mai potuto impedire alla banca, che ha predisposto la modulistica impiegata per l’operazione, di redigere il “contratto quadro” in doppio originale sottoscritto da entrambi i contraenti.

E’ stato al riguardo più volte ripetuto che, in tema di contratti per cui è prevista la forma scritta ad substantiam, nel caso in cui un contraente non sia in possesso del documento contrattuale per averlo consegnato all’altro contraente, il quale si rifiuti poi di restituirlo, il primo non può provare il contratto avvalendosi della prova testimoniale, poichè non si verte in un’ipotesi di perdita incolpevole del documento ai sensi dell’art. 2724 c.c., n. 3, bensì di impossibilità di procurarsi la prova del contratto ai sensi del precedente n. 2 di tale articolo (Cass. 26 marzo 1994, n. 2951; Cass. 19 aprile 1996, n. 3722; Cass. 23 dicembre 2011, n. 28639, la quale ha precisato che l’esclusione della prova testimoniale opera anche al limitato fine della preliminare dimostrazione dell’esistenza del documento, necessaria per ottenere un ordine di esibizione da parte del giudice ai sensi dell’art. 210 c.p.c.; per completezza occorre dire che c’è un precedente di segno diverso, Cass. 29 dicembre 1964, n. 2974, ma si tratta di un’affermazione assai remota, isolata e per di più concernente una fattispecie in parte diversa).

7.1.4. – Resta allora da chiedersi se la validità del “contratto quadro” possa essere ricollegata, come vorrebbe la banca ricorrente, alla produzione in giudizio da parte sua del medesimo documento ovvero a comportamenti concludenti posti in essere dalla stessa banca e documentati per iscritto.

La ricorrente ha più volte richiamato, in proposito, nel ricorso per cassazione, l’autorità di Cass. 22 marzo 2012, n. 4564 (massimata ad altro riguardo) nella quale si trova affermato, con riguardo ad una vicenda simile, pure involgente la stipulazione di un contratto bancario da redigersi per iscritto:

1)- che la dicitura contenuta nel documento mancante della sottoscrizione proveniente dalla banca, secondo cui “un esemplare del presente contratto ci è stato da voi consegnato”, rendeva ragionevole affermare che l’esemplare consegnato recasse per l’appunto la sottoscrizione della banca;

2)- che la costante giurisprudenza della Corte di cassazione, muovendo dalla premessa che nei contratti per cui è richiesta la forma scritta ad substantiam non è necessaria la simultaneità delle sottoscrizioni dei contraenti, ha più volte ribadito il principio secondo cui tanto la produzione in giudizio della scrittura da parte di chi non l’ha sottoscritta, quanto qualsiasi manifestazione di volontà del contraente che non abbia firmato, risultante da uno scritto diretto alla controparte, dalla quale emerga l’intento di avvalersi del contratto, realizzano un valido equivalente della sottoscrizione mancante;

3)- che, nella specie considerata, anche in mancanza di una copia del contratto firmata dalla banca, l’intento di questa di avvalersi del contratto risultava comunque, oltre che dal deposito del documento in giudizio, dalle manifestazioni di volontà da questa esternate ai ricorrenti nel corso del rapporto, da cui si evidenziava la volontà di avvalersi del contratto (bastando a tal fine le comunicazioni degli estratti conto) con conseguenze perfezionamento dello stesso.

Ritiene però la Corte che al precedente non possa darsi continuità.

7.1.4. – Questa Corte ha più volte ribadito che la mancata sottoscrizione di una scrittura privata è supplita dalla produzione in giudizio del documento stesso da parte del contraente non firmatario che se ne intende avvalere (Cass. 5 giugno 2014, n. 12711 ove si precisa che, per il perfezionamento dell’accordo è necessario non solo che la produzione in giudizio del contratto avvenga su iniziativa del contraente che non l’ha sottoscritto, ma anche che l’atto sia prodotto per invocare l’adempimento delle obbligazioni da esso scaturenti; Cass. 17 ottobre 2006, n. 22223; Cass. 5 giugno 2003, n. 8983; Cass. l luglio 2002, n. 9543; Cass. 11 marzo 2000, n. 2826; Cass. 19 febbraio 1999, n. 1414; Cass. 15 maggio 1998, n. 4905;

Cass. 7 maggio 1997, n. 3970; Cass. 23 gennaio 1995, n. 738; Cass. 24 aprile 1994, n. 5868, ove si precisa che il principio non trova applicazione allorchè il giudizio sia instaurato non nei confronti del sottoscrittore, bensì dei suoi eredi; Cass. 28 novembre 1992, n. 12781; Cass. 7 agosto 1992, n. 9374; Cass. 24 aprile 1990, n. 3440;

Cass. 7 luglio 1988, n. 4471; Cass. 11 settembre 1986, n. 5552, che ammette il principio solo quando il contraente invochi in proprio favore il contratto ed intenda farne propri gli effetti, e non quando la produzione in giudizio del documento esprima essa stessa la volontà contraria ad alcuni suoi contenuti, come quando sia effettuata al fine di dimostrare con la mancata sottoscrizione del documento la non avvenuta conclusione del contratto contenutovi;

Cass. 18 gennaio 1983, n. 469; Cass. 8 novembre 1982, n. 5869; Cass. 23 aprile 1981, n. 2415, ivi, 1981, 2415; Cass. 8 gennaio 1979, n. 78).

In generale, il ragionamento posto a sostegno di tale indirizzo si riassume in ciò, che la produzione in giudizio da parte del contraente che non ha sottoscritto la scrittura realizza un equivalente della sottoscrizione, con conseguente perfezionamento del contratto, perfezionamento che non può verificarsi se non ex nunc, e non ex tunc (ed infatti il contratto formale intanto si perfeziona ed acquista giuridica esistenza, in quanto le dichiarazioni di volontà che lo creano siano state per l’appunto formalizzate), tant’è che il congegno non opera se l’altra parte abbia medio tempore revocato la proposta, ovvero se colui che aveva sottoscritto l’atto incompleto non è più in vita nel momento della produzione, perchè la morte determina di regola l’estinzione automatica della proposta (v. art. 1329 c.c.) rendendola non più impegnativa per gli eredi (in senso diverso sembra rinvenirsi soltanto Cass. 29 aprile 1982, n. 2707, secondo cui la produzione in giudizio del documento sottoscritto da una sola parte non determina la costituzione del rapporto ex nunc, ma supplisce alla mancanza di sottoscrizione con effetti retroagenti al momento della stipulazione).

Va da sè che nel caso in discorso la produzione in giudizio del contratto da parte della banca, la cui sottoscrizione difetta, avrebbe determinato il perfezionamento del contratto solo dal momento della produzione, la quale, perciò, non può che rimanere senza effetti, per i fini della validità del successivo ordine di acquisto delle obbligazioni argentine, tale da richiedere a monte (e non ex post) un valido contratto quadro.

D’altro canto, far discendere la validità dell’ordine di acquisto dal perfezionamento soltanto successivo del “contratto quadro”, non è pensabile, stante il principio dell’inammissibilità della convalida del contratto nullo ex art. 1423 c.c..

Il che esime dal soffermarsi sull’ulteriore questione se la produzione da parte della banca possa determinare il perfezionamento del contratto, sia pure ex nunc, in presenza di una condotta quale quella posta in essere dalla M., la quale ha agito in giudizio per la dichiarazione di nullità dell’ordine di acquisto in mancanza di un valido “contratto quadro”, avuto riguardo al rilievo che la domanda rivolta alla declaratoria di nullità è domanda di mero accertamento e, a differenza di quelle costitutive, quali quelle di annullamento o di risoluzione, non presuppone l’avvenuta conclusione del contratto.

Per tali ragioni, dunque, il “contratto quadro” non può dirsi utilmente perfezionato (sì da sorreggere il successivo ordine di acquisto) per effetto della sua produzione in giudizio da parte della banca.

7.1.5. – Il problema dell’anteriorità del perfezionamento del “contratto quadro” non si porrebbe, invece, se potesse attribuirsi rilievo alla volontà della banca di avvalersi del contratto desumibile dalle contabili, attestati di seguito, eccetera, di cui è menzione anche nella sentenza impugnata.

Ma così non è. In generale, nei contratti soggetti alla forma scritta ad substantiam, il criterio ermeneutico della valutazione del comportamento complessivo delle parti, anche posteriore alla stipulazione del contratto stesso, non può evidenziare una formazione del consenso al di fuori dello scritto medesimo (Cass. 7 giugno 2011, n. 12297).

E, fin da epoca remota, questa Corte ha affermato che il documento ha valore, per i fini del soddisfacimento del requisito formale, “in quanto sia estrinsecazione diretta della volontà contrattuale” (Cass. 7 giugno 1966, n. 1495). La forma scritta, quando è richiesta ad substantiam, è insomma elemento costitutivo del contratto, nel senso che il documento deve essere l’estrinsecazione formale e diretta della volontà delle parti di concludere un determinato contratto avente una data causa, un dato oggetto e determinate pattuizioni, sicchè occorre che il documento sia stato creato al fine specifico di manifestare per iscritto la volontà delle parti diretta alla conclusione del contratto (Cass. 1 marzo 1967, n. 453;

Cass. 22 maggio 1974, n. 1532; Cass. 7 maggio 1976, n. 1594; Cass. 9 marzo 1981, n. 1307; 30 marzo 1981, n. 1808; 18 febbraio 1985, n. 1374; Cass. 15 novembre 1986, n. 6738; Cass. 29 ottobre 1994, n. 8937; Cass. 15 dicembre 1997, n. 12673; Cass. 6 aprile 2009, n. 8234;

Cass. 30 marzo 2012, n. 5158; da ultimo Cass. 12 novembre 2013, n. 25424, secondo cui non soddisfa l’esigenza di forma scritta ad substantiam l’attestazione di pagamento sottoscritta dall’accipiens e dal solvens).

Orbene, è di tutta evidenza che documentazione quale quella in questo caso depositata dalla banca (contabili, attestati di seguito, eccetera), indipendentemente dalla verifica dello specifico contenuto e della sottoscrizione di dette scritture (aspetti che nel caso di specie non risultano dal ricorso per cassazione), non possiede i caratteri della “estrinsecazione diretta della volontà contrattuale”, tale da comportare il perfezionamento del contratto, trattandosi piuttosto di documentazione predisposta e consegnata in esecuzione degli obblighi derivanti dal contratto il cui perfezionamento si intende dimostrare e, cioè, da comportamenti attuativi di esso e, in definitiva, di comportamenti concludenti che, per definizione, non possono validamente dar luogo alla stipulazione di un contratto formale.

7.2. – L’ultimo motivo è inammissibile.

Secondo la banca ricorrente, in breve, costituirebbe abuso del diritto, da parte della M., l’essersi avvalsa dell’eccezione di nullità del “contratto quadro”, poichè mancante del requisito della forma scritta, pur avendo esso avuto esecuzione per lunghi anni, nel corso dei quali la cliente aveva effettuato con successo investimenti per molti milioni di Euro, così da neutralizzare l’unico investimento per così dire “sbagliato”, facendone ricadere le conseguenze sulla banca.

In effetti, anche in dottrina si è sostenuto che una simile eccezione costituirebbe il mascheramento di un recesso di pentimento contra legem. E, talora, anche la giurisprudenza di merito, ha ritenuto di cogliere una sproporzione tra il rimedio azionato (la nullità dell’intero “contratto quadro”) e il risultato pratico avuto di mira (il recupero della somma investita in titoli tossici).

Qui, tuttavia, non occorre approfondire l’argomento e stabilire se la figura dell’abuso del diritto, in particolare sotto forma di abuso dell’eccezione di nullità, possa dirsi ricorrente, o se invece l’investitore abbia invocato la nullità proprio al fine per cui essa è prevista, per l’evidente considerazione che tale argomento non risulta essere stato mai affrontato nelle fasi di merito, non essendovene traccia nè nella sentenza impugnata e neppure nell’espositiva del fatto contenuta nel ricorso per cassazione.

A tal riguardo trova dunque applicazione il principio secondo cui, qualora con il ricorso per cassazione siano prospettate questioni di cui non vi sia cenno nella sentenza impugnata, è onere della parte ricorrente, al fine di evitarne una statuizione di inammissibilità per novità della censura, non solo di allegare l’avvenuta loro deduzione innanzi al giudice di merito, ma anche, in ossequio al principio di autosufficienza del ricorso stesso, di indicare in quale specifico atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Suprema Corte di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione prima di esaminare il merito della suddetta questione (Cass. 18 ottobre 2013, n. 23675).

8.- Le spese seguono la soccombenza.

PQM

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al rimborso, in favore della M., delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in Euro 9.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali e accessori come per legge.

Così deciso in Roma, il 9 febbraio 2016.

Depositato in Cancelleria il 24 marzo 2016


Tribunale di Ferrara – Sezione civile – Sentenza 8 giugno 2017 n. 608

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE ORDINARIO di FERRARA

SEZIONE CIVILE

Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Anna Ghedini ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 127/2015 promossa da:

(…) con il patrocinio dell’avv. BU.LO.

ATTORE/I

contro

(…) CASSA con il patrocinio dell’avv. (…)

CONVENUTO/I

CONCLUSIONI

Le parti hanno concluso come da verbale d’udienza di precisazione delle conclusioni. OGGETTO: ripetizione di indebito

IN FATTO ED IN DIRITTO

Con atto di citazione la società (…) in persona del suo legale rappresentante pro tempore, conveniva in giudizio la Banca (…). In particolare gli attori chiedevano:

1) IN VIA PRINCIPALE

– accertare e dichiarare la nullità delle clausole ed in ogni caso, la nullità, anche parziale, dei contratti di conto corrente n. (…) stipulati con (…) s.p.a., avendo riguardo all’illegittima capitalizzazione trimestrale degli interessi a debito, alla mancata specifica previsione del tasso che fa riferimento agli usi piazza, alla mancanza di forma scritta, agli interessi ultralegali, alle commissioni di massimo scoperto ed alle spese non contrattualmente dovute alla Banca, ex art. 117 T.U.B ed artt. 1283 c.c., 1284 c.c. ed anche ex artt. 1418 e 1346 c.c., con ogni conseguente statuizione di legge anche ex art. 2033 c.c.;

– accertare e dichiarare il carattere usurario, anche ex L. 108/1996, degli interessi e della commissione di massimo scoperto corrisposti da (…) e (…) s.n.c. alla Cassa (…), relativamente ai contratti di conto corrente n. (…) con ogni conseguente statuizione di legge anche ex art. 2033 e 1815 c.c.;

– condannare Cassa (…), alla restituzione, ex art. 2033 c.c. nei confronti di (…) dell’importo di Euro 131.541,91 così come accertato nella perizia contabile allegata, redatta dalla Dott.ssa (…) o del maggior o minore importo che risulterà determinato in corso di causa, oltre interessi legali dalla domanda al saldo;

– condannare Cassa di (…) s.p.a. al pagamento di una sanzione pecuniaria pari al valore del contributo unificato dovuto per la presente causa, per non essersi presentata, senza giustificato motivo, all’incontro di mediazione avvenuto in data 8/8/2014 presso il Servizio di Conciliazione della CCIAA di Ferrara.

Si costituiva l’Istituto di credito Cassa di (…), chiedendo il rigetto di ogni domanda attorea.

La causa veniva istruita a mezzo di ammissione ed espletamento di CTU contabile. Successivamente, a causa della sottoposizione della banca convenuta alla procedura di liquidazione coatta, la vertenza era interrotta e poi riassunta nei confronti di (…) spa, che aveva rilevato il rapporto in questione.

Infine la causa perveniva alla decisione sulle conclusioni sopra precisate.

La domanda di restituzione di indebito e’ fondata e merita accoglimento nei limiti di cui alla motivazione che segue.

Si premette che tutti i rapporti fra la attrice e la banca risultano chiusi, per iniziativa della cliente, a fine dicembre del 2014 con un saldo attivo, sia pure di pochi euro. Seguendo le contestazioni della attrice:

1) Misura degli interessi passivi addebitati Quanto al conto corrente di corrispondenza n. 3982, esso risulta acceso in data 1/7/1982, anteriore all’entrata in vigore della legge n. 154/92, e contiene all’art. 7 la clausola di rinvio agli “usi di piazza” : le successive comunicazioni di variazione delle condizioni non sono certamente sufficienti a sanare e colmare la carenza originaria, in forza della quale la pattuizione degli interessi era del tutto nulla ai sensi dell’art. 1284 c.c. in quanto indeterminata e indeterminabile e, infine, non rispettosa della obbligatoria forma scritta.

Il calcolo degli interessi va quindi effettuato sulla scorta degli interessi legali di cui all’art. 117 comma 7 TUB.

Per contro i contratti istitutivi degli altri due rapporti (conti anticipi) in contestazione contengono la valida pattuizione di un tasso passivo ultralegale. Quanto alla validità del contratto (…) parte attrice contesta la mancanza di forma scritta in quanto il contratto consegnato dalla banca, dietro richiesta della cliente ex art. 119 TUB, non riporta la firma del cliente. Ebbene in sede di costituzione la banca ha depositato al documento n. 5 copia del contratto e delle condizioni sottoscritte, anche ex art. 1341 c.c., dalla attrice. In comparsa conclusionale parte attrice insiste nella eccezione di nullità dei contratti di conto corrente per carenza di firma, rafforzando la propria argomentazione con il riferimento al nuovo orientamento della S.C. espresso con le sentenze n. 5919 del 24 marzo, n. 7068 dell’11 aprile, n. 8395 del 27 aprile e n. 10516 del 20 maggio 2016: con tali pronunzie la Sezione prima della

Corte di Cassazione, mutando il precedente orientamento in tema di contratti bancari cd. “monofirma”, ha stabilito che la produzione in giudizio, da parte della banca, di un contratto sprovvisto della propria sottoscrizione e recante unicamente quella del cliente, non prova il perfezionamento del consenso tra le parti in forma scritta, o meglio, lo prova solo con efficacia ex tunc dalla data della produzione in giudizio (nel caso de quo avvenuta con il ricorso monitorio che però ovviamente ineriva richiesta di somme maturate precedentemente in forza delle condizioni di detti contratti).

In precedenza la questione era stata risolta dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 4564 del 22 marzo 2012, in cui si era ritenuto che “sia la produzione in giudizio della scrittura da parte di chi non l’ha sottoscritta, sia qualsiasi manifestazione di volontà del contraente che non abbia firmato, risultante da uno scritto diretto alla controparte e dalla quale emerga l’intento di avvalersi del contratto realizzano un valido equivalente della sottoscrizione mancante, purché la parte che ha sottoscritto non abbia in precedenza revocato il proprio consenso ovvero non sia deceduta”.

Con le pronuncie del 2016 la Cassazione, in espressa discontinuità’ con il proprio precedente orientamento, non smentisce che il requisito della forma scritta ad substantiam sia soddisfatto anche se le sottoscrizioni delle parti sono contenute in documenti distinti (proposta e accettazione) purché risulti il collegamento inscindibile del secondo documento al primo e, soprattutto, entrambe le scritture siano prodotte in giudizio e, ancora, chiarisce che l’allegazione in atti – da parte della banca – del contratto sottoscritto dal solo correntista vale a perfezionare il consenso con efficacia ex nunc e non ex tunc, sempre che il cliente non abbia medio tempore revocato la proposta e purché sia ancora in vita al momento dell’esibizione in giudizio del documento.

Il principio affermato dalla S.C. nel 2016 è riferito ad un contratto di intermediazione finanziaria ed alla disputa relativa alla validità di contratti di intermediazione finanziaria e dei rapporti tra contratto quadro (non sottoscritto) e singoli ordini di investimento; si trattava quindi di questione del tutto peculiare e differente rispetto a quella sollevata dagli attori nel caso di specie.

Ritiene questo giudice che il recente principio enunciato dalla Suprema Corte, peraltro in fattispecie ben diversa da quella de quo, non possa essere assecondato e che vada ribadito il principio per cui in materia di validità del contratto bancario di conto corrente sottoscritto solo dal cliente, la produzione in giudizio ovvero l’adozione di comportamenti concludenti posti in essere dalla stessa banca e documentati per iscritto, realizzano un valido equivalente della sottoscrizione mancante.

In tale senso si sono espressi già svariati giudici di merito, nelle ipotesi di azione di ripetizione dell’indebito bancario, promossa da un correntista sul presupposto della asserita illiceità, usurarietà, indeterminatezza delle condizioni economiche di un contratto di conto corrente (v. ad esempio Trib. Padova 29.5.16, Tribunale di Cuneo sent. n. 782 del 19.8.16 agosto 2016).

In particolare la pronuncia del giudice di Cuneo ha affermato in sintesi che la nullità prescritta dall’art. 117 TUB è una nullità di protezione posta a presidio della parte debole del rapporto

bancario, diretta ad assicurare la piena presa di conoscenza da parte del cliente delle clausole e delle condizioni che vengono predisposte dalla Banca nel rapporto con il cliente. Tale nullità, può quindi, essere invocata, solo quando difetti il requisito formale a difesa del quale viene concessa la tutela, pertanto, non può essere utilizzata come strumento con il quale contestare indistintamente gli aspetti del contratto bancario che non vengono reputati legittimi.

Quest’ultimo aspetto appare particolarmente convincente: la nullità ex art. 117 TUB è infatti una nullità di protezione che opera a vantaggio del cliente, e la forma scritta che detta norma richiede ha lo scopo di assicurare la piena presa di coscienza da parte di quest’ultimo delle clausole che vengono predisposte dalla Banca nel rapporto. È dunque, una nullità posta a presidio dell’interesse della parte debole del rapporto bancario.

Anche la relativa sottoscrizione risponde, evidentemente, sotto questo profilo, all’esigenza di una piena consapevolezza da parte del cliente circa il tipo e il contenuto dell’impegno che egli assume nei confronti della Banca.

Quindi il correntista che ha impugnato il contratto non perché carente della propria sottoscrizione, bensì di quella della Banca non può’ eccepire la nullità del contratto per difetto di forma, atteso che in questo caso la nullità non può considerarsi dedotta in difetto del requisito formale a presidio del quale è concessa.

Ma la recentissima giurisprudenza di merito si e’ discostata dal principio enunciato dalla S.C. nel 2016 anche per gli stessi contratti di intermediazione finanziaria, interpretando diversamente l’art. 23 TUF e evidenziando i profili di criticità delle pronuncie della S.C. del 2016 (fra tutte v. Tribunale di Ancona, sent. n. 119 del 25.1.17 e Tribunale di Parma, ordinanza del 20.06.2016 a definizione del procedimento di reclamo). Peraltro il caso in esame nella presente motivazione è differente, e non è quello previsto dalle sentenze citate e da quelle richiamate della difesa attorea: la attrice non lamenta in citazione la mancanza della firma della banca ma lamenta la mancanza della propria firma ad alcune parti del contratto al fine di sostenere la mancata opponibilità delle condizioni contrattuali previste. A fronte di tale eccezione la banca ha prodotto copia del contrato sottoscritto dal legale rappresentante della società, con firme che non sono state disconosciute dalla attrice. Tutta la argomentazione difensiva della attrice non appare conferente.

Quindi solo per il primo contratto, in ordine temporale di stipulazione, vanno ricalcolati gli interessi sulla base del tasso ex art. 117 comma 7 TUB.

2) Spese, commissioni, addebiti non previsti.

Il CTU ha verificato quali le spese e commissioni addebitate e non previste in contratto (pagina) 16 della relazione peritale) e le ha calcolate nella sopmma complessiva di euro 28.844,25. Tale importo deriva tutto dalla verifica del conto 3929, atteso che per gli altri due conti si ritiene che le condizioni siano state validamente sottoscritte (per il conto anticipi (…) non vi è peraltro alcuna contestazione della validità del contratto).

3) Anatocismo.

I contratti (…) e (…) sono stati stipulati prima del 2000 e prevedono entrambi un meccanismo di capitalizzazione degli interessi con cadenza diversa per gli interessi debitori e quelli creditori (a favore della banca).

E’ indubbio che, per quanto concerne il periodo precedente il 1° luglio 2000, non è possibile alcuna capitalizzazione degli interessi passivi, e ciò sulla base della ormai granitica giurisprudenza inaugurata dalla Corte di Cassazione nel 1999 e mai più disattesa nei 15 anni successivi, ed anzi ribadita più volte sia a sezioni semplici (Cass. n. 2374/1999, Cass. n. 3096/1999, Cass. n. 12507/1999, Cass. n. 6263/2001, Cass. n. 1281/2002, Cass. n. 4490/2002, Cass. n. 4498/2002, Cass. n. 8442/2002, Cass. n. 14091/2002, Cass. n. 17338/2002, Cass. n. 17813/2002, Cass. n. 2593/2003, Cass. n. 12222/2003, Cass. n. 13739/2003, Cass. n. 4092/2005, Cass. n. 4093/2005, Cass. n. 4094/2005, Cass. n. 4095/2005, Cass. n. 6187/2005, Cass. n. 7539/2005, Cass. n. 10599/2005, Cass. n. 10376/2006, Cass. n. 11749/2006, Cass. n. 11466/2008), sia a Sezioni Unite (Cass. Sez. Un. n. 21095/2004, Cass. Sez. Un. n. 24418/2010), precisando poi che la banca neppure può’ invocare l’istituto dell’overruling a tutela di un suo incolpevole affidamento, trattandosi di mutamento di giurisprudenza riguardante la materia sostanziale e non processuale (Cass. n. 20172/2013).

E qui appena il caso di ricordare, trattandosi di insegnamento ormai pacifico, che partendo dal dato normativo dell’art. 1283 c.c., norma imperativa ed eccezionale che consente l’anatocismo solo con il doppio limite di una domanda giudiziale o una convenzione posteriore alla scadenza, e di interessi dovuti da almeno sei mesi, è stato chiarito che gli usi contrari richiamati dalla norma e che alla stessa possono derogare, sono usi normativi e non negoziali. Ciò posto, è stato evidenziato come non esista alcun elemento che autorizzi a parlare di usi normativi che consentano la capitalizzazione trimestrale degli interessi a carico del cliente di un istituto di credito: infatti, dal punto di vista oggettivo tale previsione è unicamente riconducibile alle norme interne dell’ABI (che hanno mera natura pattizia), e l’inserimento nelle raccolte delle Camere di Commercio è una presunzione dell’esistenza di un uso e non già della sua natura normativa piuttosto che negoziale; da un punto di vista soggettivo, difetta in ogni caso l’elemento della opinio iuris ac necessitatis, posto che l’accettazione da parte della clientela di una capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi ed annuale di quelli attivi non è sentita come conforme al diritto oggettivo, ma solo come presupposto indefettibile per accedere ai servizi bancari, dato il suo inserimento nei moduli. La conclusione è che la previsione contrattuale della capitalizzazione trimestrale degli interessi dovuti dal cliente, è basata su un uso negoziale e non su norma consuetudinaria; e pertanto, tale previsione è nulla per violazione della norma imperativa dell’art. 1283 c.c.

La violazione persiste anche per il tratto successivo dall’1.7.2000 alla chiusura (le pretese della attrice riguardano il periodo dal 2001 in avanti, attesa la documentazione disponibile). La convenuta fa valere l’art. 7 cpv. della delibera 9.2.2000 del CICR: “(2) Qualora le nuove condizioni contrattuali non comportino un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, le banche e gli intermediari finanziari, entro il medesimo termine del 30/6/00, possono provvedere all’adeguamento, in via generale, mediante pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana. Di tali nuove condizioni deve essere fornita opportuna

notizia per iscritto alla clientela alla prima occasione utile, e, comunque, entro il 30/12/00″. Trascura tuttavia di considerare il comma 3 della stessa disposizione, il quale prevede: “(3) Nel caso in cui le nuove condizioni contrattuali comportino un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, esse devono essere approvate dalla clientela”. Ora, per qualificare la variazione come “modifica non peggiorativa” (comma 2) o “peggiorativa” (comma 3), non v’è che un criterio plausibile: confrontare il regolamento del rapporto prima e dopo la variazione. Se per il tratto anteriore al 30.6.2000 è indiscusso che la banca non poteva e non può legittimamente addebitare interessi su interessi, per il tratto successivo l’introduzione ex novo del meccanismo di capitalizzazione, sia pure su base di pari periodicità, ma con (ovvia, peraltro legittima) disparità nei tassi creditori e debitori, rappresenta un intuitivo peggioramento delle condizioni contrattuali ed esige specifica approvazione per iscritto (art. 7.3.) – mediante sottoscrizione ad hoc ex art. 1341 c.c. – come è previsto in via generale dall’art. 6 delibera CICR 9.2.2000 per i nuovi contratti (cfr. ad es. Trib. Mantova 12.7.2008 e Trib. Mondovì 17.2.2009 entrambi su II caso). Vero è quindi che l’art. 7 co. 2 è stato scritto sul presupposto della salvezza retroattiva (art. 25 comma 3 D.Lgs. 4.8.1999 n. 342) delle clausole anatocistiche contenute nei contratti anteriori. Caduta la norma primaria con efficacia ex tunc a seguito della dichiarazione di incostituzionalità (Corte cost. 17.10.2000 n. 425), non può che cadere anche la norma secondaria che quella presupponeva, recte la qualificazione della modifica contrattuale come “non peggiorativa”.

La eccezione di anatocismo illegittimo è invece infondata con riguardo al terzo contratto (…).

Gli artt. 2 e 6 della delibera CICR 9.2.2000 fissano le condizioni per la valida capitalizzazione degli interessi su c/c.. L’art. 6 prevede che ” i contratti relativi alle operazioni di raccolta del risparmio e di esercizio del credito stipulati dopo l’entrata in vigore della presente delibera indicano la periodicità di capitalizzazione degli interessi e il tasso di interesse applicato. Nei casi in cui è prevista una capitalizzazione infrannuale viene inoltre indicato il valore del tasso, rapportato su base annua, tenendo conto degli effetti della capitalizzazione. Le clausole relative alla capitalizzazione degli interessi non hanno effetto se non sono specificamente approvate per iscritto”. L’art. 2 stabilisce che “nell’ambito di ogni singolo conto corrente deve essere stabilita la stessa periodicità nel conteggio degli interessi creditori e debitori”.

Tre sono dunque in definitiva i requisiti della clausola contrattuale: 1) pari periodicità nella liquidazione degli interessi creditori e debitori; 2) se un tasso di interesse è indicato, indicazione, oltre che del tasso nominale, anche del tasso effettivo su base annua, in relazione agli effetti della capitalizzazione infra-annuale; 3) specifica approvazione per iscritto da parte del cliente.

La previsione contrattuale specificatamente approvata il 7.5.13 prevede la liquidazione trimestrale sia delle competenze a debito che delle competenze a credito e quindi appare rispettosa della previsione sopra riportata.

4) Superamento del tasso soglia. Come da giurisprudenza di questo Tribunale (da ultimo sentenza 496 del 2017 estensore dott.ssa Cocca) deve ritenersi che al fine di individuare il quadro dei parametri di riferimento, è fondamentale evidenziare che il tasso annuo effettivo globale (TAEG), da confrontarsi poi con il tasso soglia per tempo vigente, va determinato in

conformità alle formule di calcolo previste nelle Istruzioni della Banca d’Italia applicabili nel periodo di riferimento, le quali sono autorizzate dalla normativa regolamentare e sono necessarie per dare uniforme attuazione al disposto della norma primaria di cui all’art. 644, quarto comma, c.p.

I calcoli del CTU, effettuati seguendo la formula di calcolo di Bankitalia, escludono la ricorrenza della usurarietà: a tale risultanza si giunge sia tenendo conto della C.M.S. che non tenendone conto (risulta quindi superfluo affrontare la questione della inclusione della C.M.S. nel calcolo anche prima del 2009, pure superata dalla recente sentenza n. 12965 del 2016 della S.C.).

Quanto all’eventuale superamento “tenendo conto dell’effetto anatocistico”: si presuppone che il calcolo dei “numeri debitori” si faccia sul solo “capitale”, depurato dell’effetto anatocistico. La tesi non ha fondamento: – al contratto di c/c si applica legittimamente la capitalizzazione trimestrale degli interessi – pertanto non è dato distinguere, a seguito della liquidazione trimestrale delle competenze, tra capitale e interessi, poiché entrambi confluiscono nell’unico saldo debitore; i numeri debitori devono pertanto legittimamente calcolarsi, anche agli effetti dell’usura, sui saldi giornalieri non depurati dell’effetto anatocistico (v. Trib. Torino 21.5.14 n. 3783).

Occorre verificare se il contratto contenga una valida clausola di capitalizzazione, ossia di trasformazione dell’interesse in capitale: se la clausola esiste, il giudice non può disconoscere quel passaggio dell’interesse a capitale e quindi il maggior costo continua a trovare copertura nei numeri debitori, non rettificati. Diversamente, se la clausola non c’è o è invalida – e quindi fino al 2000 e dal 1 gennaio 2014 ad oggi – il saldo capitale del c/c, quindi i numeri debitori, deve essere depurato degli interessi annotati, lasciando in tal modo emergere ai fini della verifica di usura il costo effettivo, preteso dalla banca sia pure in via di fatto e illegittimamente.

Non ricorre quindi alcun profilo di usura.

Queste essendo le premesse, tenuto conto dei diversi calcoli proposti dal CTU, deve ritenersi che la esposizione creditoria della attrice, alla data della chiusura di tutti i rapporti, ammontasse a euro 68.947,09 in luogo di quella risultante dagli estratti di conto di euro 16,47.

(…) s.p.a. va quindi condannata al pagamento in favore di (…) s.n.c. di euro 68.930,62 oltre interessi legali previsti dal codice civile dalla domanda al saldo.

Le spese di causa seguono la soccombenza, comprese le spese di CTU che vengono liquidate, avuto riguardo al valore della domanda e non già’ delle movimentazioni esaminate, in euro 3.000,00 oltre accessori di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale, definitivamente pronunziando, ogni diversa istanza disattesa, dichiara tenuta e condanna (…) al pagamento in favore di (…) di euro 68.930,62 oltre interessi legali previsti dal

codice civile dalla domanda al saldo; nonché al pagamento delle spese legali determinate in euro 5.000,00 per compensi oltre spese generali ed IVA e CPA, ed oltre a spese di CTU come sopra liquidate.

Così deciso in Ferrara, il 2 giugno 2017. Depositata in Cancelleria l’8 giugno 2017.


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