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Lo sai che? Troppi messaggi su WhatsApp: è stalking?

Lo sai che? Pubblicato il 19 ottobre 2017

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> Lo sai che? Pubblicato il 19 ottobre 2017

Spam a mezzo di sms e altre chat: i messaggi insistenti sono reato.

Una persona ti ha preso di mira: il tuo cellulare non fa che segnalarti, con avvisi sonori, l’arrivo di continui messaggi su WhatsApp provenienti da questi. Non hai altro modo di difenderti che togliere la suoneria. Ma il solo fatto di sapere che ci sono diverse decine di messaggi non letti ti provoca ansia. Come fare per difenderti?

In passato la Cassazione ha detto che gli insistenti messaggi sul cellulare, anche se inviati con WhatsApp, possono costituire reato. Nei casi più leggeri si parla del reato di molestie; quando però i messaggi diventano tali da creare allarme e ansia nella vittima, fino a farla temere per la propria incolumità o cambiare le abitudini di vita (fosse anche disinstallare l’app dallo smartphone), scatta lo stalking [2]. La Corte ricorda che il codice penale punisce la molestia col telefono, e quindi anche la molestia eseguita tramite l’invio di troppi messaggi su WhatsApp. Il reato scatta per via del fatto che il destinatario è costretto a leggerli (a meno che non voglia sottrarsi a qualsiasi altra comunicazione di terze persone) con conseguente turbamento della quiete e tranquillità psichica [3].

Con un altro precedente la stessa Cassazione ha detto che scatta il reato di ingiuria e non di molestia in caso di invio, in rapida sequenza, in ora diurna di due messaggi sms di contenuto ingiurioso, poiché le modalità della forma di comunicazione (scritta e non vocale) e l’ora prescelte non sono idonee a ledere la privata tranquillità, ma l’onore personale [4].

Per configurare il reato di molestia, dunque, è necessario che la vittima non possa sottrarsi all’oppressione dell’estraneo e, quindi, non possa fare a meno di vedere o “sentire” l’arrivo dei messaggi su WhatsApp. C’è da dire, però, che le sentenze citate in apertura sono state emesse tutte con riferimento a fatti in cui la tecnologia era un gradino indietro rispetto a quella attuale: i telefonini, non ancora evoluti come i moderni smartphone, non consentivano di evitare l’ingresso di messaggi da parte di una singola persona, né potevano abilitare alla funzione “silenzioso” per un solo mittente.

Oggi invece le cose sono cambiate. Difatti, gli smartphone consentono di bloccare una numerazione, impedendo che questa invii messaggi su WhatsApp o, addirittura, provi a telefonare. Allo stesso modo, chi non vuole adottare questa tecnica drastica, può sempre disattivare la suoneria dei messaggi riferiti al molestatore, in tal modo non venendo disturbato. Insomma, tutto farebbe pensare che, in una possibile causa, il tribunale potrebbe dire che troppi messaggi su WhatsApp non costituiscono molestia.

La Cassazione ha inoltre ritenuto sussistente il reato di stalking telefonico. La differenza rispetto al reato di molestie sta soprattutto negli effetti che la condotta lesiva procura alla vittima. Difatti lo stalking scatta quando la parte lesa:

  • subisce un perdurante e grave stato di ansia o di paura;
  • oppure nutre un fondato timore per l’incolumità propria o di un prossimo congiunto o di persona al medesimo legata da relazione affettiva;
  • oppure è costretta ad alterare le proprie abitudini di vita.

Anche in questo caso la giurisprudenza non si è ancora interrogata sulle possibilità di continuare a inquadrare il reato in commento con i nuovi dispositivi cellulari che, volendo, consentono di “bloccare” il molestatore in anticipo.

È anche vero, però, che prima di arrivare alla decisione di un “blocco” della numerazione molesta, il reato si potrebbe già essere consumato. Difatti, affinché si possa parlare di molestia o stalking non è necessario che le persecuzioni si ripetano in un arco di tempo particolarmente ampio. A volte la Cassazione ha ritenuto sussistente l’illecito penale anche quando i comportamenti erano stati posti in essere in un periodo piuttosto ristretto.

Insomma, come sempre la legge deve fare i conti con la tecnologia e l’interpretazione deve tenersi al passo con i nuovi strumenti.

note

[1] Art. 660 cod. pen.

[2] Art. 612-bis cod. pen.

[3] Cass. sent. n. 16215/2006, n. 44855/2012, n. 28680/2004.

[4] Cass. sent. n. 18449/2005.

Autore immagine: 123rf com

Cassazione penale, sez. I, 26/04/2006, n. 16215

La fattispecie di cui all’art. 660 c.p. può essere integrata anche quando la condotta descritta si sostanzia nell’invio di sms (“short messages system”), poiché, diversamente da quanto avviene generalmente per lo strumento epistolare, il destinatario è costretto a leggerne il contenuto prima di poter identificare il mittente e questo, sul piano della turbativa arrecata alla quiete e alla tranquillità psichica del destinatario, li rende assimilabili allo strumento della comunicazione telefonica tradizionale.

Il reato di molestia alle persone può essere commesso anche via sms (short messages system). Messaggini insistenti e ripetuti costituiscono comunque una forma di disturbo della tranquillità privata che va ad integrare il reato di cui all’art. 660 c.p.

Cassazione penale, sez. fer., 06/09/2012, n. 44855

Il reato di molestie non si configura, a differenza di quanto si verifica nel caso dei cd. “s.m.s” inviati su utenze telefoniche mobili, qualora si tratti di messaggi di posta elettronica, privi, in quanto tali, del carattere della invasività.

Cassazione penale, sez. III, 26/03/2004, n. 28680

Il reato di molestie a mezzo del telefono è configurabile anche quando sia commesso a mezzo di sms (short messages system), atteso che anche in tal caso la trasmissione dei messaggi avviene attraverso sistemi telefonici ed il mittente riesce a realizzare comunque l’intento di turbare la quiete e la tranquillità psichica del destinatario, dal momento che quest’ultimo è costretto a leggere il contenuto di detti messaggi prima di poter identificare il soggetto dal quale essi provengono.

Cassazione penale, sez. III, 26/03/2004, (ud. 26/03/2004, dep.01/07/2004), n. 28680

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1- Con sentenza del 22.3.2002 la corte d’appello di Torino ha integralmente confermato quella resa il 28.6.2001 dal g.i.p. del tribunale torinese, che – procedendo col rito abbreviato – aveva condannato A. M. alla pena di quattro mesi di reclusione, con i doppi benefici di legge, nonché al risarcimento dei danni a favore della parte civile (liquidati in lire 4.000.000), avendolo riconosciuto colpevole dei seguenti reati:

artt. 81 cpv. e 660 c.p., perché, con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, col mezzo del telefono o mediante lettera, aveva recato personalmente disturbo a F. M., con la quale aveva avuto un rapporto sentimentale interrotto nel luglio 1998;

art. 35, commi 2 e 3, legge 675/1996, perché – allo scopo di recarle danno ed effettivamente procurandole un nocumento – aveva diffuso su un sito Internet, senza il consenso della interessata, immagini di F. M., tratte da una videocassetta contenente un suo “spogliarello”, pubblicando altresì il numero telefonico dell’utenza cellulare della stessa M..

2- Il difensore del M. ha proposto ricorso per Cassazione, deducendo due motivi a sostegno.

Col primo lamenta mancanza o manifesta illogicità della motivazione in ordine al reato sub b). Sostiene al riguardo che manca la prova che l’immagine della M., da questa ricevuta per posta, con l’indicazione di un sito Internet, fosse stata effettivamente pubblicata in detto sito; che fosse stato altresì pubblicato il numero della sua utenza cellulare; che infine tali fatti, se provati, fossero ascrivibili al M..

Col secondo motivo il ricorrente lamenta erronea applicazione dell’art. 660 c.p.. Sostiene che i ripetuti messaggi del M. alla M., pacificamente spediti a mezzo SMS o per via epistolare, non integravano la molestia punita dall’art. 660. Infatti un messaggio SMS si legge e non si ascolta, sicché deve essere equiparato a una modalità epistolare, con la conseguenza che è punibile solo se avviene in luogo pubblico o aperto al pubblico.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

3- Va anzitutto affrontata d’ufficio la questione della continuità normativa tra il reato di trattamento illecito di dati personali previsto e punito dall’art. 35, commi 2 e 3, legge 31.12.1996 n. 675 (c.d. legge sulla privacy), contestato nel capo b) della rubrica, e l’analogo reato di cui all’art. 167 del D.Lgs. 30.6.2003 n. 196 (codice in materia di protezione dei dati personali).

3.1 – Limitando l’esame al profilo rilevante per la fattispecie concreta di cui trattasi, occorre ricordare che l’art. 35, comma 2, punisce con la reclusione da tre mesi a due anni, salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque, al fine di trarne per sé o per altri profitto o di recare ad altri un danno, comunica o diffonde dati personali in violazione dell’art. 22 della stessa legge 675/1996, ovverosia dati personali relativi alla vita sessuale senza il consenso scritto dell’interessato e la previa autorizzazione del Garante.

L’art. 13 del D.Lgs. 28.12.2001 n. 467 ha modificato questa norma in modo irrilevante per la concreta fattispecie, laddove ha sostituito alla condotta incriminata della “comunicazione” o “diffusione” una condotta più ampia di “trattamento dei dati personali”, che è comprensiva anche della comunicazione e della diffusione. Il comma 3 dello stesso art. 35 stabilisce che si applica la reclusione da uno a tre anni se dal fatto derivi nocumento. Secondo i correnti canoni ermeneutici, il nocumento si configura così come circostanza aggravante del reato previsto dal comma precedente.

3.2 – In seguito, il D.Lgs. 196/2003 ha disciplinato nuovamente la materia, abrogando la precedente disciplina di cui alla legge 675/1996 (art. 183).

Ma ha contestualmente stabilito, col secondo comma dell’art. 167, che, salvo che il fatto costituisca più grave reato, è punito con la reclusione da uno a tre anni chiunque, al fine di trarne per sé o per altri profitto o di recare ad altri un danno, procede al trattamento di dati personali in violazione dell’art. 26, se dal fatto deriva nocumento: in altri termini, è punito – se ricorrono gli altri elementi psicologici o materiali – chiunque tratta (per es. comunica o diffonde) dati c.d. sensibili, tra i quali sono compresi quelli idonei a rivelare la vita sessuale, senza il consenso scritto dell’interessato e la preventiva autorizzazione del Garante. In tale fattispecie il nocumento viene configurato come condizione di punibilità c.d. intrinseca, perché aggrava l’offesa insita nel fatto tipico del reato.

3.3 – Come si può facilmente constatare, secondo la normativa abrogata il trattamento (in particolare, comunicazione o diffusione) di dati sensibili senza il consenso dell’interessato integrava il reato, anche se non derivava un nocumento per la persona offesa; se in più causava tale nocumento il trattamento illecito configurava un’ipotesi aggravata del reato.

Secondo la normativa vigente, invece, il trattamento di dati personali sensibili senza il consenso dell’interessato non configura alcun reato se non ne deriva un nocumento per la persona offesa.

Il che significa che si è verificata una abolizione parziale del reato semplice (senza l’aggravante del nocumento), mentre rimane tuttora punibile, con la stessa pena della reclusione da uno a tre anni, il reato più grave di trattamento illecito dei dati da cui deriva un nocumento per l’interessato non consenziente.

Ritiene insomma il collegio che in relazione alla fattispecie penale non abolita (trattamento illecito di dati personali con nocumento per l’interessato) sussista un’analogia strutturale tra il reato aggravato previsto dalla norma abrogata e il reato disciplinato dalla nuova norma (cfr. Sez. Un. n. 25887 del 16.6.2003, Giordano e altri, rv. 224607), giacché identico è l’elemento soggettivo del dolo specifico, e identici sono gli elementi materiali, consistenti nel trattamento illecito dei dati personali e nel nocumento derivatone per l’interessato non consenziente. Vero è che questo nocumento nella prima fattispecie si configura come circostanza aggravante e nella seconda fattispecie come condizione intrinseca di punibilità. Ma è altrettanto vero che in entrambi i casi esso è coperto dal principio di colpevolezza, giacché come circostanza aggravante è imputato a carico dell’agente solo se conosciuto o ignorato per colpa (ex art. 59, comma 2, c.p.), mentre come condizione intrinseca di punibilità deve essere coperto quanto meno dalla colpa (secondo l’intepretazione costituzionalmente adeguata dell’art. 44 c.p.).

Se ne deve concludere che il fatto punito con la reclusione da uno a tre anni ai sensi dell’art. 35, comma 3, legge 675/1996 è tuttora punibile con la stessa pena ai sensi dell’art. 167, comma 2, D.Lgs. 196/2003, sicché tra i due reati sussiste un rapporto di continuità normativa.

4- Passando al giudizio di colpevolezza su tale reato pronunciato dai giudici di merito, si deve osservare che tale giudizio è sorretto da una motivazione adeguata, esente da vizi logici o giuridici.

È processualmente pacifico che l’imputato A. M. “non aveva preso bene” la decisione di F. M. di rompere il legame sentimentale che li univa da circa due anni, sicché aveva iniziato a inondarla di lettere quasi farneticanti, a tempestarla di messaggi telefonici sul cellulare, al punto da costringerla a cambiare per ben due volte la scheda telefonica, sebbene inutilmente, perché il M. riusciva sempre a venire a conoscenza del nuovo numero telefonico.

È anche motivatamente accertato che l’imputato, sebbene dicesse il contrario, aveva conservato anche una videocassetta che ritraeva la M. mentre si esibiva in uno “spogliarello” nella sua camera da letto.

Orbene, nel settembre del 1999, la M. ricevette prima un SMS sul suo telefono cellulare, che le diceva “ma quanto sei bella, vorrei tanto vederti di persona”, e subito dopo una busta postale contenente la scannerizzazione di una immagine del suddetto “spogliarello” tratta da un sito pornografico di Internet. Il filmato hard della donna, quindi, era stato diffuso per via elettronica.

Con una argomentazione logica assolutamente plausibile, e come tale incensurabile in sede di legittimità, i giudici di merito hanno imputato al M. la diffusione dello spogliarello nel sito Internet, considerando che solo lui aveva la possibilità e anche l’interesse a divulgare tali immagini. Era stato lo stesso M., anzi, a spiegare il movente del suo comportamento, quando in una delle lettere con cui ossessivamente molestava la donna, aveva confessato che il grande amore che aveva provato per lei si era tramutato in “completo, stupido, incontrollabile odio”.

Che poi il consulente del P.M. non sia riuscito a reperire nel sito hard il filmato dello spogliarello è stato convincentemente spiegato con la duplice circostanza che lo stesso consulente aveva visionato il sito dopo più di un mese, sicché era possibile che per il veloce ricambio del materiale porno il filmato fosse stato sostituito, e che inoltre egli non aveva potuto visionare tutto il sito.

In conclusione, da una parte sussiste il contestato reato di illecita diffusione di dati personali, essendo incontestabile che la M. ne abbia ricevuto un nocumento, sotto forma di lesione della sua tranquillità e della sua immagine sociale, e dall’altra parte è indubbia la sua imputabilità all’ex-fidanzato M..

5- Sussiste anche la contravvenzione di cui all’art. 660 c.p. nella misura in cui il M., per petulanza o altro biasimevole motivo, ha recato molestia o disturbo alla persona della M., per mezzo del telefono.

La censura del ricorrente in ordine a questo reato è fondata laddove sostiene che la contravvenzione non è integrata se la molestia avviene attraverso il mezzo epistolare, a meno che non si realizzi in luogo pubblico o esposto al pubblico (il che, peraltro, sembra poco probabile). Non v’è dubbio, infatti, che, alla luce del principio di tipicità e determinatezza del diritto penale, la molestia punibile a norma dell’art. 660 c.p. è solo quella commessa con qualsiasi mezzo in luogo pubblico o aperto al pubblico ovvero quella commessa col mezzo del telefono, mentre non è punibile per se stessa quella commessa col mezzo epistolare (anche se idonea come la precedente a ledere la tranquillità privata della persona destinataria).

Ma la censura del difensore è infondata laddove sostiene che gli short messages system (gli SMS) non hanno natura telefonica, ma sono piuttosto assimilabili ai messaggi epistolari, sicché non possono integrare la contravvenzione de qua.

Al contrario bisogna osservare, quanto allo strumento tecnico utilizzato, che i c.d. short messages system vengono trasmessi attraverso sistemi telefonici, che collegano tra loro apparecchi telefonici cellulari e/o apparecchi telefonici fissi.

Quanto al risultato, e più esattamente alla capacità offensiva del messaggio in danno della tranquillità privata del destinatario, è notorio che (a differenza di quel che in genere succede per lo strumento epistolare) il destinatario è costretto a leggerne il contenuto prima di poter identificare il mittente: sicché il mittente del messaggio, attraverso questo strumento, raggiunge lo scopo, dolosamente perseguito, di turbare la quiete e la tranquillità psichica del destinatario, ne’ più ne’ meno di come lo raggiunge quando usa lo strumento della comunicazione telefonica tradizionale. In altri termini, quello che l’art. 660 c.p. ha voluto incriminare non è tanto il messaggio molesto che il destinatario è costretto ad ascoltare (per telefono), quanto ogni messaggio che il destinatario è costretto a percepire, sia de auditu che de visu, prima di poterne individuare il mittente, perché entrambi i tipi di messaggi mettono a repentaglio la libertà e tranquillità psichica del ricevente.

Si comprende così come l’interpretazione letterale dell’art. 660 c.p.p., che porta a comprendere tra i mezzi della molestia punibile anche gli short messages system trasmessi per via telefonica, sia conforme alla rado della norma, e venga quindi a coincidere con la sua interpretazione teleologica.

6- In conclusione il ricorso deve essere respinto. Consegue ex art. 616 c.p.p. la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. Considerato il contenuto dei motivi non si commina anche la sanzione pecuniaria a favore della Cassa delle ammende.

PQM

La corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Così deciso in Roma, il 26 marzo 2004.

DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 1 LUG. 2004

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