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Contratto con la Pubblica amministrazione: la giusta procedura

29 novembre 2017


Contratto con la Pubblica amministrazione: la giusta procedura

> Diritto e Fisco Pubblicato il 29 novembre 2017



La mia società propone alle amministrazioni comunali la stipula di un contratto di licenza d’uso annuale di un software. Dovendo sottoscrivere un contratto con una Pubblica Amministrazione, intendo tutelarmi dal rischio di rilevanze penali a mio carico nel caso la PA stessa non segua le procedure amministrative obbligatorie previste dalle norme in materia di acquisto di servizi da parte delle pubbliche amministrazioni. 

L’art. 2575 del codice civile stabilisce che formano oggetto del diritto d’autore le opere dell’ingegno di carattere creativo che appartengono alle scienze, alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all’architettura, al teatro e alla cinematografia, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione.

Inoltre, l’art. 2576 c.c. statuisce che il titolo originario dell’acquisto del diritto d’autore è costituito dalla creazione dell’opera, quale particolare espressione del lavoro intellettuale.

Il diritto d’autore non protegge un’idea, né il suo supporto materiale (salvo casi specifici quando la forma coincide col supporto, come ad esempio la scultura), bensì la forma espressiva dell’idea medesima.

A seguito della direttiva europea n. 91/250/CEE, il d.lgs. n. 518/1992 ha introdotto alcune norme specifiche nella l. n. 633/1941, meglio nota come legge sui diritti d’autore. In particolare, l’art.2 l. aut. indica ora tra le opere tutelate dal diritto d’autore “i programmi per elaboratore, in qualsiasi forma espressi purché originali quale risultato di creazione intellettuale dell’autore”.

La stessa norma precisa che “restano esclusi dalla tutela accordata dalla presente legge le idee e i principi che stanno alla base di qualsiasi elemento di un programma, compresi quelli alla base delle sue interfacce. Il termine programma comprende anche il materiale preparatorio per la progettazione del programma stesso”.

La legge attribuisce al titolare diritti esclusivi, tra cui quello di effettuare o autorizzare la riproduzione del programma, la sua modifica nonché qualsiasi forma di distribuzione al pubblico (art.64-bis l.aut.)

Il contratto di licenza d’uso, derivante dal concetto anglosassone di software license o end user license agreement, EULA, è il contratto con cui, normalmente, un software viene concesso in utilizzo a uno o più soggetti, che possono dunque legittimamente eseguirlo. Ciò significa che, grazie alla licenza d’uso, il proprietario o titolare dei diritti di proprietà intellettuale su un software può disporne e renderlo disponibile a uno o più utenti.

In altri termini, la licenza d’uso attribuisce in via esclusiva all’autore dell’opera software tutti i diritti derivanti dall’opera stessa, qualunque attività sul software deve perciò avvenire dietro suo consenso; questo consenso si realizza attraverso il contratto di licenza d’uso medesimo che regolamenta nel dettaglio i diritti e i doveri dell’acquirente e dell’utilizzatore di software. Si tratta di una tipologia contrattuale atipica, ossia non regolamentata dal codice civile e nella quale la definizione del suo contenuto è lasciata all’autonomia e alla discrezione delle parti contraenti.

La giurisprudenza conferma quanto detto.

La Corte di Giustizia UE con la sentenza del 2 maggio 2012, nella causa C-406/10, ha sancito che la direttiva 91/250/CEE debba essere interpretata nel senso che:

1) non costituiscono una forma di espressione di un programma per elaboratore e non sono, a tale titolo, tutelati dal diritto d’autore sui programmi per elaboratore ai sensi della predetta direttiva né la funzionalità di unprogramma siffatto né il linguaggio di programmazione e il formato di file di dati utilizzati nell’ambito di un tale programma per sfruttare talune delle sue funzioni;

2) colui che ha ottenuto su licenza una copia di un programma per elaboratore può, senza l’autorizzazione del titolare del diritto d’autore, osservare, studiare o sperimentare il funzionamento di detto programma al fine di determinare le idee e i principi su cui si basa ogni elemento di tale programma, allorché egli effettua operazioni coperte da tale licenza nonché operazioni di caricamento e svolgimento necessarie all’utilizzazione del programma e a condizione che non leda i diritti esclusivi del titolare del diritto d’autore sul programma di cui trattasi;

3) la riproduzione, in un programma per elaboratore o in un manuale d’uso di tale programma, di taluni elementi descritti nel manuale d’uso di un altro programma per elaboratore tutelato dal diritto d’autore può costituire una violazione del diritto d’autore su quest’ultimo manuale qualora – circostanza che spetta al giudice del rinvio accertare – tale riproduzione costituisca l’espressione della creazione intellettuale propria dell’autore del manuale d’uso del programma per elaboratore protetto dal diritto d’autore.

Dunque ciò che preme sottolineare è che, alla luce di tale interpretazione, rimangono esclusi dal copyright sia la funzionalità di un programma per computer sia il linguaggio di programmazione utilizzato, con la conseguenza che chi acquista la licenza d’uso ha, almeno in linea di principio, il diritto di osservarne, studiarne o sperimentarne il funzionamento per individuare le idee e i principi che sono del programma, senza che ciò costituisca una violazione del diritto d’autore.

La Corte di Cassazione, sez. I, con la sentenza n. 581/2007 ha evidenziato che “In termini generali la protezione del diritto d’autore del software postula al pari di quello riguardante qualsiasi altra opera, il requisito della originalità. Si pone dunque anche per il software, che rappresenta la sostanza creativa dei programmi informatici, la necessità di stabilire se l’opera sia o meno frutto di un’elaborazione creativa originale rispetto ad opere precedenti, ma con due importanti precisazioni: 1) la creatività e l’originalità sussistono anche qualora l’opera sia composta da idee e nozioni semplici, comprese nel patrimonio intellettuale di persone aventi esperienza nella materia propria dell’opera stessa, purché formulate ed organizzate in modo personale ed autonomo rispetto alle precedenti; 2) la consistenza in concreto di tale autonomo apporto forma oggetto di una valutazione destinata a risolversi in un giudizio di fatto, come tale sindacabile in sede di legittimità soltanto per eventuali vizi di motivazione.

Alla luce di quanto detto, concedendo la licenza del software al Comune, l’azienda concedente non è responsabile penalmente di eventuali utilizzi distorti delle stessa o per il mancato rispetto, a carico della Pubblica Amministrazione, delle procedure amministrative obbligatorie in materia.

Tuttavia, qualora ci si volesse tutelare ulteriormente, a parere dello scrivente, è consigliabile inserire nel contratto una apposita clausola disclaimer, con la quale la società, al momento della concessione della licenza, si considera esonerata da qualsivoglia comportamento non conforme alla legge della controparte.

 

Articolo tratto dalla consulenza resa dall’avv. Rossella Blaiotta

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