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Pubblica amministrazione: quando agisce da privato

30 ottobre 2017 | Autore:


> Diritto e Fisco Pubblicato il 30 ottobre 2017



Anche la pubblica amministrazione è soggetta al diritto privato. Vediamo alcuni casi per cercare di capire meglio.

Pubblica amministrazione tra diritto pubblico e privato. Prendiamo una ‘d’ (di diritto pubblico o privato); aggiungiamo una ‘p’ (di pubblica amministrazione); poi un’altra ‘d’ (di discrezionalità) e la sigla che otterremo non sarà quella di un nuovo partito politico, ma la regola per cercare di districarsi all’interno dell’attività amministrativa soggetta tanto al diritto pubblico quanto a quello privato, tra cui è difficile stabilire quale sia preponderante.

Diritto amministrativo e partecipazione pubblica

Quando si parla di attività amministrativa, è difficile pensare che possa agire come un qualsiasi privato cittadino ed essere soggetta al diritto privato. Anzi, si ritiene spesso che il cosiddetto diritto amministrativo sia superiore, in quanto il bene comune viene prima dell’interesse privato individuale.
Poi la normativa [1] ha sancito la partecipazione pubblica all’attività amministrativa, caratterizzata da trasparenza e imparzialità. Dunque, per tutte le questioni inerenti l’azione della pubblica amministrazione, il diritto privato non sembra coinvolto.
In realtà ciò è strettamente vero principalmente per quello che riguarda questioni “interne” all’amministrazione: la sua organizzazione, la gestione e la formazione del personale, ad esempio.

Bene comune contro interesse privato: parità tra pubblica amministrazione e cittadini

In realtà vi sono dei casi in cui la pubblica amministrazione agisce come un qualsiasi cittadino, secondo i dettami del diritto privato, quando, per esempio, sigla accordi come avviene tra privati.
Del resto non è insolito – nel dibattito tra bene comune e interesse privato a confronto – vedere affiancati nel diritto persona fisica e persona giuridica. Pertanto è errato ritenere che il diritto amministrativo sia “prevalente” e “superiore” rispetto a quello privato, dal momento che regola l’azione della pubblica amministrazione.
È la legge stessa, con le successive modifiche attuate [2], a sancire la necessità di un giusto equilibrio. L’amministrazione non è “servente” – per così dire – rispetto al diritto amministrativo poiché in certi casi può godere dell’applicazione del diritto privato per far rispettare il principio di paritarietà tra la posizione in cui si trova la pubblica amministrazione e quella del singolo cittadino.

Principio di sussidarietà nell’azione della pubblica amministrazione

Del resto, con il cosiddetto principio di sussidarietà, vengono delegate funzioni e compiti dello Stato ad enti locali, amministrazioni e realtà locali (quali associazioni e simili) per una maggiore efficienza, efficacia e vicinanza al singolo cittadino. Quindi un’amministrazione al servizio dei cittadini e prossima ad essi, non in posizione egemonica. Per questo intervengono i dettami del diritto privato piuttosto che quelli del diritto comune, a meno che non si tratti di questioni così definite di “carattere autoritativo”.

Pubblica amministrazione e la persona umana e le libertà sancite dalla Costituzione

D’altronde, soprattutto per una Repubblica democratica e parlamentare come la nostra, non poteva che esservi la salvaguardia delle libertà fondamentali individuali e del rispetto della “persona umana[3]. È la stessa Costituzione a sancire la “sovranità effettiva al popolo”, laddove le istituzioni politiche hanno una “sovranità formale” derivante dal rappresentare, farsi portavoce ed esplicitare la volontà comune collettiva del popolo espressa democraticamente. Questo ha una duplice valenza: sia per far sì che vi sia la preponderanza dei principi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione [4] e per rendere ogni cittadino parte attiva dall’attività amministrativa, facendosi promotore dello sviluppo e del progresso della collettività [5]. Sicuramente, poi, parlando di ruolo paritario tra cittadino privato e pubblica amministrazione, non si può non ricordare quanto l’uguaglianza sia uno dei principi fondamentali costituzionali [6].

Contratto pubblico e privato a confronto

Dunque amministrazione e cittadini sembrano più cooperare per il bene comune. Tuttavia il diritto pubblico domina soprattutto in casi, ad esempio, di espropriazione e di concessioni di permessi. La differenza con il diritto privato è nell’oggetto al centro della questione che, nel caso del diritto pubblico, è di esclusiva proprietà della pubblica amministrazione e non di un cittadino privato. Il diritto pubblico poi prevede la possibilità per l’amministrazione di recedere unilateralmente, come in ogni forma di contratto tradizionale [7]. Non solo. È soggetta ai principi del codice civile e penale, oltre ad essere tenuta al risarcimento dei danni [8]. Inoltre il principio di contrattualità viene allargato [9] ed esteso ai rapporti sanciti e siglati tra due pubbliche amministrazioni. Tuttavia fanno eccezione sempre i casi concernenti la tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, della salute dei cittadini [10]; a cui si aggiunge anche la tutela del lavoratore sul luogo del lavoro [11].

Principio di piena conoscibilità dell’attività amministrativa e limiti alla potestà legislativa

Se l’azione amministrativa è caratterizzata dalla trasparenza e dalla piena conoscibilità per tutti i cittadini [12] dall’altro è vincolata nel suo agire e il suo potere è limitato, come da Costituzione [13]. L’evoluzione della normativa bene delinea questo scenario [14]; infatti vi può essere la revoca di un provvedimento amministrativo “per motivi di pubblico interesse” e, se ciò reca danno ai soggetti direttamente interessati, può essere previsto un indennizzo a carico dell’amministrazione stessa. Cosa ancor più importante, il provvedimento può diventare annullabile in caso di abuso di potere, eccesso di potere o persino incompetenza.
Non solo. La normativa è andata avanti [15] nel considerare e rappresentare l’amministrazione come persona giuridica equiparata ad una fisica (e dunque messa allo stesso livello di un semplice e comune cittadino). Per quanto riguarda la tematica dell’accesso agli atti pubblici [16] si afferma che esso può avvenire anche in maniera informale – ovvero solamente tramite richiesta e accordo verbale – laddove non vi siano terze persone coinvolte e/o interessate (che, eventualmente, vanno e devono essere informate).

Dibattito senza fine: pubblica amministrazione divisa a metà tra diritto pubblico e privato

Il dibattito, tuttavia, non sembra destinato a spegnersi. Se la legge afferma con decisione che l’accesso ai documenti può essere differito [17], ovvero rimandato a un secondo momento e posticipato, laddove possa compromettere il buon esito dell’attività dell’amministrazione – quindi il diritto pubblico sembrerebbe superiore rispetto a quello privato -, vediamo anche che si arriva a parlare di amministrazione inadempiente se tale differimento ha arrecato danno in qualche maniera al privato. Ciò avviene per la mancata risposta nei tempi previsti; si ritiene, così, la condotta tenuta dall’amministrazione illegittima e omissiva. Come difendersi da tali accuse? Come uscire dal fatto che ogni parte in causa terrà forte la sua posizione a ragione, dato il labile confine tra diritto pubblico e amministrativo? La soluzione è – ancora una volta – nella discrezionalità e nel buon senso del vivere comune. Un legame sempre più stretto che si viene a formare, anche a causa del lungo processo di sburocratizzazione e di decentramento dell’attività politica attuato dalle norme [18].

note

[1] legge 241/1990.

[2] Modifiche alla legge 241/1990 apportate soprattutto con la legge n. 80/2005, che introduce in particolare l’articolo 1 bis: “la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme del diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente”.

[3] articolo 2 della Costituzione.

[4] articolo 97 della Costituzione.

[5] articolo 4 della Costituzione.

[6] articolo 3 della Costituzione che cita: “Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese”.

[7] articolo 11 della legge n. 241/1990, che prevede che “per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l’amministrazione recede unilateralmente dall’accordo, salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno al privato”.

[8] articoli 11 e 21 della legge 241/1990.

[9] articolo 15 legge 241/1990.

[10] articoli 16 e 17 della legge 241/1990.

[11] articolo 19 legge 241/1990.

[12] articoli 22 e 27 della legge 241/1990.

[13] articolo 117 della Costituzione.

[14] legge 11 febbraio 2005, n. 15 (articolo 21). Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241., concernenti norme generali sull’azione amministrativa.

[15] con il decreto del Presidente della Repubblica del 12aprile 2006, n. 184. Regolamento recante disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi.

[16] articolo 5 dpr 184/2006.

[17] articolo 9 dpr 184/2006.

[18] le cosiddette Leggi Bassanini. La n. 59/1997 n. 127/1997 riformano i procedimenti, snellendo le procedure amministrative, riorganizzando la struttura degli uffici e dando più potere agli enti locali con il decentramento del sistema amministrativo e burocratico; la n. 191/1998, che introduce il lavoro a distanza; la n. 50/1999 riforma i ministeri e accorpa i loro apparati riducendoli.

Autore Immagine: Pixabay.com


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