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Sms come prova nel processo: quanto e quando valgono?

4 dicembre 2017


Sms come prova nel processo: quanto e quando valgono?

> Diritto e Fisco Pubblicato il 4 dicembre 2017



Come acquisire nel processo civile e in quello penale i messaggi ricevuti su WhatsApp o tramite sms per dimostrare i propri diritti.

Hai ricevuto un sms da una persona in cui ammette di doverti dei soldi e ora vorresti utilizzarlo come prova davanti al giudice per dimostrare il tuo credito e ottenere il pagamento. C’è un tale che ti sta facendo stalking: ti invia in continuazione messaggi sul cellulare tramite WhatsApp con cui tenta di intimorirti e minacciarti; non hai modo di dimostrare le sue pressioni se non proprio attraverso il testo di queste conversazioni. Il tuo ex coniuge ti ha chiesto scusa con un sms inviato sullo smartphone, ammettendo di fatto di averti tradito; vorresti così usarlo come prova contro di lui per poter chiedere la separazione e l’addebito. La tecnologia è, per molte persone, uno strumento di comunicazione con cui dialogare; ma, a differenza della penna, i bit non sono immodificabili come l’inchiostro. Ecco perché spesso avrai sentito dire agli avvocati che le email, i messaggini e le stampe di schermate del computer non possono sempre dimostrare un diritto. Questo vale ancor di più nel processo civile in cui possono entrare solo le prove “tipiche”, quelle cioè indicate dal codice di procedura. Proprio per questo ti chiedi quanto e quando valgono gli sms come prova nel processo. Come dimostrare di aver ragione se il nostro avversario ci ha contattato con un semplice messaggio e lì ha messo “nero su bianco” la propria confessione? Vi sono numerose sentenze della giurisprudenza che si stanno occupando di questo delicato tema e che offrono, sebbene a volte in modo contraddittorio, un indirizzo a cui riferirsi.

La prima cosa a cui bisogna prestare attenzione, nel chiedersi se gli sms valgono come prova in una causa, è qual è la legge che ne regola l’acquisizione durante il giudizio. Si possono cioè portare, all’attenzione del giudice – e in che modo – gli sms ricevuti sul telefonino? C’è bisogno di far vedere il cellulare al magistrato o bisogna consegnarglielo del tutto, con il rischio di tornarne in possesso solo alla fine della causa? È necessario far trascrivere, a un perito, il contenuto degli sms oppure bisogna rivolgersi alla compagnia telefonica? In verità, non esiste alcuna norma che disciplina il valore di un messaggio registrato sul cellulare né esistono dei sistemi “legali” per attestare ufficialmente il contenuto di un sms. Tutto dunque è rimesso all’interpretazione del singolo giudice. E, a questo proposito, non possiamo nascondere che esistono interpretazioni tra loro discordanti. Vediamo qualche esempio.

L’sms vale come prova del licenziamento?

La sentenza sicuramente più interessante che, tra le ultime, ha riconosciuto valore legale di prova all’sms è quella pubblicata dal Tribunale di Catania nello scorso mese di giugno [1]. Secondo i giudici siciliani è possibile licenziare un dipendente con un messaggio su WhatsApp. La “doppia spunta verde” è una sufficiente prova di lettura della comunicazione che, pertanto, avrebbe lo stesso valore di una raccomandata a.r. Sicuramente la decisione è tra le più innovative: non solo perché, oltre a parlare di sms, affronta il particolare caso di WhatsApp (al momento la messaggeria più utilizzata), ma anche perché la cala in un contesto particolarmente delicato quale il licenziamento, caratterizzato da forme rigorose a tutela del lavoratore. Come chiarito dalla Cassazione, è vero che il licenziamento deve essere sempre per iscritto, ma il datore di lavoro non ha l’obbligo di adoperare forme sacramentali; l’importante è che la sua volontà venga comunicata al lavoratore in modo chiaro. Il messaggio sul cellulare col licenziamento via Whatsapp è quindi idoneo ad assolvere ai requisiti della forma scritta ed è sufficientemente comprensibile per consentirgli – se lo ritiene – di difendersi.

Sms come prova: che fine fa il cellulare?

Un problema che può porsi è come far leggere al giudice le conversazioni: è sufficiente esibirgli il cellulare o bisogna far trascrivere le conversazioni su un documento scritto e magari “giurato” da un perito? Interessante è una sentenza della Cassazione di pochi giorni fa [2] che però riguarda il processo penale: secondo la Suprema Corte, il giudice può non accontentarsi di acquisire la trascrizione delle conversazioni WhatsApp tra la parte lesa e l’imputato. L’utilizzabilità dei “dialoghi” è subordinata all’acquisizione del supporto fisico ossia del cellulare. Questo significa però che chi vuol denunciare un reato ai propri danni o dimostrare la propria colpevolezza e, come prova, ha una conversazione sullo smartphone, deve rassegnarsi all’idea di consegnare il dispositivo – anche se costoso – alla cancelleria del tribunale dove rimarrà fino alla fine del giudizio. La trascrizione che fa il tecnico nominato dal giudice (in questo caso, questi trascriverà le conversazioni su un documento scritto) svolge una semplice funzione di riproduzione del contenuto della principale prova documentale [3]: tanto perché occorre controllare l’affidabilità della prova stessa mediante l’esame diretto del cellulare onde verificare con certezza sia la paternità delle registrazioni, sia l’attendibilità di quanto da esse documentato.

Sms come prova del tradimento

Come prevedibile è copiosa la giurisprudenza che ha affrontato il problema del tradimento dimostrabile tramite un sms hot ricevuto dall’amante. Il punto però è se il coniuge sia legittimato a “sbirciare” nell’altrui cellulare per poter provare di essere stato tradito. Secondo il tribunale di Roma [4], nella causa di separazione, il coniuge può produrre gli sms presi dal cellulare dell’altro facendo scattare l’addebito per infedeltà. Più compromettenti di Facebook ci sono quindi i messaggini acquisiti dallo smartphone lasciato incustodito, utilizzabili come prova del tradimento. La spiegazione è abbastanza semplice: il vincolo del matrimonio implica un affievolimento della sfera di privacy, imposto dalla condivisione di spazi, e quindi sarebbe tutt’altro che illecito andare a frugare nella corrispondenza altrui. O, almeno, sul cellulare. La creazione di un ambito comune di convivenza determina un’implicita manifestazione di consenso alla conoscenza di dati e comunicazione di natura anche personale. Insomma: non può ritenersi illecita la scoperta causale della relazione extraconiugale tramite gli sms del telefonino lasciato per casa.

A sposare la stessa interpretazione era stato, un anno prima, la Corte di Appello di Trento [5] secondo cui la prova del tradimento può essere data tramite la scoperta, sul cellulare, degli sms dell’amante. Ma come far entrare questa prova nel processo? È necessario acquisire il telefonino o bisogna provvedere alle trascrizioni? Nulla di tutto ciò: a riportare il testo del messaggio può essere chi lo legge, tramite la prova testimoniale. Facciamo un esempio. Mario scopre l’sms dell’amante della moglie sul telefono di questa. Fa vedere il cellulare incriminato a un suo parente che in quel momento è accanto a lui e quest’ultimo poi deporrà come testimone.

Interessante è anche una sentenza del Tribunale di Torino [6] secondo cui è possibile produrre in giudizio i messaggi telefonici e quelli di posta elettronica anche se ottenuti in violazione delle norme di legge sulla privacy. Questo, in pratica, significa che chi, per esempio, entrando nell’altrui casella di posta elettronica o clonando/intercettando l’account WhatsApp sia riuscito a intercettare una conversazione, può portare tali prove sul banco del giudice per far valere un proprio diritto. Potrebbe essere, per esempio, un atto di infedeltà del dipendente verso il datore di lavoro, o un tradimento coniugale. Secondo la pronuncia, il codice di procedura civile non contiene alcuna norma che vieti l’utilizzo di prove acquisite in modo illecito, ossia commettendo un reato contro l’altrui privacy. Al massimo, il singolo giudice, chiamato a decidere del singolo caso, dovrà valutare, di volta in volta, il bilanciamento tra i due interessi in conflitto: quello della riservatezza e quello del diritto alla difesa.

Sms nel processo penale e civile

C’è da dire che esiste una notevole differenza tra il processo civile e quello penale. In quest’ultimo c’è maggiore elasticità per quanto riguarda le prove. In particolare, il codice di procedura penale [7] consente l’acquisizione di scritti o di altri documenti che rappresentano fatti, persone o cose mediante la fotografia, la cinematografia, la fonografia o qualsiasi altro mezzo.

Invece il processo civile è caratterizzato dal principio di «tipicità delle prove». Così, per dimostrare un diritto è necessario avere un documento (scritture private e atti pubblici) o testimoni. Salvo che non vi sia una tacita o espressa ammissione della controparte, quindi, non sono in teoria ammesse altre prove al di fuori di quelle documentali e testimoniali. Poco alla volta, però, si è aperta la strada alle cosiddette «prove atipiche», cioè non contemplate dal codice. In particolare le fotografie, le fotocopie, le mail semplici e gli sms vengono considerati «riproduzioni meccaniche» che hanno lo stesso valore di una prova documentale solo se non contestate dall’avversario [8]. Sulla base di ciò, alcuni giudici hanno riconosciuto alle conversazioni via cellulare il valore di prova.

Esiste, peraltro, nel processo civile il cosiddetto «principio di non contestazione»: se una parte afferma una circostanza, questa non deve essere necessariamente provata se la controparte non la contesta. Il che serve anche ad eliminare dal processo tutte quelle prove inutili relative a fatti condivisi dai contendenti e che, pertanto, non sono in contestazione.

In quest’ottica basterebbe semplicemente affermare, nel proprio atto processuale, di aver ricevuto un sms dall’avversario e riportarne il testo – senza bisogno di acquisire il cellulare o la trascrizione dell’sms – sempre che la controparte non lo contesti.

note

[1] Trib. Catania, sent. del 27.06.2017.

[2] Cass. sent. n. 49016/17.

[3] Cass. sent. n. 50986/2016.

[4] Trib. Roma, sent. n. 6432/16.

[5] C. App. Trento, sent. n. 249/15.

[6] Trib. Torino, ord. del 8.05.2013.

[7] Art. 234 cod. proc. pen.

[8] Art. 2712 cod. civ.

 

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