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Sms come prova nel processo: quanto e quando valgono?

18 Luglio 2019
Sms come prova nel processo: quanto e quando valgono?

Come acquisire nel processo civile e in quello penale i messaggi ricevuti su WhatsApp o tramite sms per dimostrare i propri diritti.

Hai ricevuto un sms da una persona in cui ammette di doverti dei soldi e ora vorresti utilizzarlo come prova davanti al giudice per dimostrare il tuo credito e ottenere il pagamento. C’è un tale che ti sta facendo stalking: ti invia in continuazione messaggi sul cellulare tramite WhatsApp con cui tenta di intimorirti e minacciarti; non hai modo di dimostrare le sue pressioni se non proprio attraverso il testo di queste conversazioni. Il tuo ex coniuge ti ha chiesto scusa con un sms inviato sullo smartphone, ammettendo di fatto di averti tradito; vorresti così usarlo come prova contro di lui per poter chiedere la separazione e l’addebito.

La tecnologia è, per molte persone, uno strumento di comunicazione con cui dialogare; ma, a differenza della penna, i bit non sono immodificabili come l’inchiostro. Ecco perché spesso avrai sentito dire agli avvocati che le email, i messaggini e le stampe di schermate del computer non possono sempre dimostrare un diritto. Questo vale ancor di più nel processo civile in cui possono entrare solo le prove “tipiche”, quelle cioè indicate dal Codice di procedura. Proprio per questo ti chiedi quanto e quando valgono gli sms come prova nel processo. Come dimostrare di aver ragione se il nostro avversario ci ha contattato con un semplice messaggio e lì ha messo “nero su bianco” la propria confessione? Vi sono numerose sentenze della giurisprudenza che si stanno occupando di questo delicato tema e che offrono, sebbene a volte in modo contraddittorio, un indirizzo a cui riferirsi.

La prima cosa a cui bisogna prestare attenzione, nel chiedersi se gli sms valgono come prova in una causa, è qual è la legge che ne regola l’acquisizione durante il giudizio. Si possono cioè portare, all’attenzione del giudice – e in che modo – gli sms ricevuti sul telefonino? C’è bisogno di far vedere il cellulare al magistrato o bisogna consegnarglielo del tutto, con il rischio di tornarne in possesso solo alla fine della causa? È necessario far trascrivere, a un perito, il contenuto degli sms oppure bisogna rivolgersi alla compagnia telefonica? In verità, non esiste alcuna norma che disciplina il valore di un messaggio registrato sul cellulare né esistono dei sistemi “legali” per attestare ufficialmente il contenuto di un sms. Tutto dunque è rimesso all’interpretazione del singolo giudice. E, a questo proposito, non possiamo nascondere che esistono interpretazioni tra loro discordanti. Vediamo qualche esempio.

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L’sms vale come prova del licenziamento?

La sentenza sicuramente più interessante che, tra le ultime, ha riconosciuto valore legale di prova all’sms è quella pubblicata dal tribunale di Catania nello scorso mese di giugno [1]. Secondo i giudici siciliani è possibile licenziare un dipendente con un messaggio su WhatsApp. La “doppia spunta verde” è una sufficiente prova di lettura della comunicazione che, pertanto, avrebbe lo stesso valore di una raccomandata a.r. Sicuramente la decisione è tra le più innovative: non solo perché, oltre a parlare di sms, affronta il particolare caso di WhatsApp (al momento la messaggeria più utilizzata), ma anche perché la cala in un contesto particolarmente delicato quale il licenziamento, caratterizzato da forme rigorose a tutela del lavoratore.

Come chiarito dalla Cassazione, è vero che il licenziamento deve essere sempre per iscritto, ma il datore di lavoro non ha l’obbligo di adoperare forme sacramentali; l’importante è che la sua volontà venga comunicata al lavoratore in modo chiaro. Il messaggio sul cellulare col licenziamento via Whatsapp è quindi idoneo ad assolvere ai requisiti della forma scritta ed è sufficientemente comprensibile per consentirgli – se lo ritiene – di difendersi.

Sms come prova: che fine fa il cellulare?

Un problema che può porsi è come far leggere al giudice le conversazioni: è sufficiente esibirgli il cellulare o bisogna far trascrivere le conversazioni su un documento scritto e magari “giurato” da un perito? Interessante è una sentenza della Cassazione di pochi giorni fa [2] che, però, riguarda il processo penale: secondo la Suprema Corte, il giudice può non accontentarsi di acquisire la trascrizione delle conversazioni WhatsApp tra la parte lesa e l’imputato.

L’utilizzabilità dei “dialoghi” è subordinata all’acquisizione del supporto fisico ossia del cellulare. Questo significa però che chi vuol denunciare un reato ai propri danni o dimostrare la propria colpevolezza e, come prova, ha una conversazione sullo smartphone, deve rassegnarsi all’idea di consegnare il dispositivo – anche se costoso – alla cancelleria del tribunale dove rimarrà fino alla fine del giudizio. La trascrizione che fa il tecnico nominato dal giudice (in questo caso, questi trascriverà le conversazioni su un documento scritto) svolge una semplice funzione di riproduzione del contenuto della principale prova documentale [3]: tanto perché occorre controllare l’affidabilità della prova stessa mediante l’esame diretto del cellulare onde verificare con certezza sia la paternità delle registrazioni, sia l’attendibilità di quanto da esse documentato.

Sms come prova del tradimento

Come prevedibile, è copiosa la giurisprudenza che ha affrontato il problema del tradimento dimostrabile tramite un sms hot ricevuto dall’amante. Il punto, però, è se il coniuge sia legittimato a “sbirciare” nell’altrui cellulare per poter provare di essere stato tradito. Secondo il tribunale di Roma [4], nella causa di separazione, il coniuge può produrre gli sms presi dal cellulare dell’altro facendo scattare l’addebito per infedeltà. Più compromettenti di Facebook, ci sono, quindi, i messaggini acquisiti dallo smartphone lasciato incustodito, utilizzabili come prova del tradimento.

La spiegazione è abbastanza semplice: il vincolo del matrimonio implica un affievolimento della sfera di privacy, imposto dalla condivisione di spazi, e quindi sarebbe tutt’altro che illecito andare a frugare nella corrispondenza altrui. O, almeno, sul cellulare. La creazione di un ambito comune di convivenza determina un’implicita manifestazione di consenso alla conoscenza di dati e comunicazione di natura anche personale. Insomma: non può ritenersi illecita la scoperta casuale della relazione extraconiugale tramite gli sms del telefonino lasciato per casa.

A sposare la stessa interpretazione era stata, un anno prima, la Corte di Appello di Trento [5] secondo cui la prova del tradimento può essere data tramite la scoperta, sul cellulare, degli sms dell’amante. Ma come far entrare questa prova nel processo? È necessario acquisire il telefonino o bisogna provvedere alle trascrizioni? Nulla di tutto ciò: a riportare il testo del messaggio può essere chi lo legge, tramite la prova testimoniale. Facciamo un esempio. Mario scopre l’sms dell’amante della moglie sul telefono di questa. Fa vedere il cellulare incriminato a un suo parente che in quel momento è accanto a lui e quest’ultimo poi deporrà come testimone.

Interessante è anche una sentenza del tribunale di Torino [6] secondo cui è possibile produrre in giudizio i messaggi telefonici e quelli di posta elettronica anche se ottenuti in violazione delle norme di legge sulla privacy. Questo, in pratica, significa che chi, per esempio, entrando nell’altrui casella di posta elettronica o clonando/intercettando l’account WhatsApp sia riuscito a intercettare una conversazione, può portare tali prove sul banco del giudice per far valere un proprio diritto. Potrebbe essere, per esempio, un atto di infedeltà del dipendente verso il datore di lavoro, o un tradimento coniugale.

Secondo la pronuncia, il Codice di procedura civile non contiene alcuna norma che vieti l’utilizzo di prove acquisite in modo illecito, ossia commettendo un reato contro l’altrui privacy. Al massimo, il singolo giudice, chiamato a decidere del singolo caso, dovrà valutare, di volta in volta, il bilanciamento tra i due interessi in conflitto: quello della riservatezza e quello del diritto alla difesa.

Sms nel processo penale e civile

C’è da dire che esiste una notevole differenza tra il processo civile e quello penale. In quest’ultimo c’è maggiore elasticità per quanto riguarda le prove. In particolare, il Codice di procedura penale [7] consente l’acquisizione di scritti o di altri documenti che rappresentano fatti, persone o cose mediante la fotografia, la cinematografia, la fonografia o qualsiasi altro mezzo.

Invece, il processo civile è caratterizzato dal principio di «tipicità delle prove». Così, per dimostrare un diritto è necessario avere un documento (scritture private e atti pubblici) o testimoni. Salvo che non vi sia una tacita o espressa ammissione della controparte, quindi, non sono in teoria ammesse altre prove al di fuori di quelle documentali e testimoniali. Poco alla volta, però, si è aperta la strada alle cosiddette «prove atipiche», cioè non contemplate dal Codice. In particolare le fotografie, le fotocopie, le email semplici e gli sms vengono considerati «riproduzioni meccaniche» che hanno lo stesso valore di una prova documentale solo se non contestate dall’avversario [8]. Sulla base di ciò, alcuni giudici hanno riconosciuto alle conversazioni via cellulare il valore di prova.

Esiste, peraltro, nel processo civile il cosiddetto «principio di non contestazione»: se una parte afferma una circostanza, questa non deve essere necessariamente provata se la controparte non la contesta. Il che serve anche ad eliminare dal processo tutte quelle prove inutili relative a fatti condivisi dai contendenti e che, pertanto, non sono in contestazione.

In quest’ottica, basterebbe semplicemente affermare, nel proprio atto processuale, di aver ricevuto un sms dall’avversario e riportarne il testo – senza bisogno di acquisire il cellulare o la trascrizione dell’sms – sempre che la controparte non lo contesti.

Questa impostazione è stata stravolta da una recentissima sentenza della Cassazione [9] secondo cui sms ed email hanno piena efficacia nel giudizio civile. Non basta, infatti, sconfessarne il ricevimento per negare ad essi ogni valore di prova. Innanzitutto, la contestazione deve essere circostanziata e motivata. In ogni caso, anche dopo di essa, il giudice può comunque assumere il testo come prova. Nel caso degli sms il diretto interessato deve dimostrare la non corrispondenza alla realtà, ma il giudice può comunque accertarla, anche attraverso altri mezzi di prova, comprese le presunzioni. Lo stesso vale per l’email: un documento elettronico che, anche se privo di firma, rientra a pieno titolo tra i mezzi di prova piena previsti dal Codice civile.

note

[1] Trib. Catania, sent. del 27.06.2017.

[2] Cass. sent. n. 49016/17.

[3] Cass. sent. n. 50986/2016.

[4] Trib. Roma, sent. n. 6432/16.

[5] C. App. Trento, sent. n. 249/15.

[6] Trib. Torino, ord. del 8.05.2013.

[7] Art. 234 cod. proc. pen.

[8] Art. 2712 cod. civ.

 

Corte di Cassazione, sez. I Civile, ordinanza 13 giugno – 17 luglio 2019, n. 19155

Presidente Giancola – Relatore Iofrida

Fatti di causa

Il Tribunale di Mantova, con sentenza n. 273/2018, – in controversia concernente un’opposizione promossa da K.M.Y. nei confronti di G.E. , dinanzi al Giudice di Pace di Mantova, avverso decreto ingiuntivo emesso nel 2016 con il quale si era ingiunto, al primo, di pagare, alla seconda, la somma d Euro 2.684,43, oltre interessi legali, a titolo di rimborso delle spese straordinarie sostenute da quest’ultima nell’interesse del figlio minore S. , nato dalla relazione sentimentale dei due, quale contributo ulteriore (versando il padre già Euro 250,00 al mese) per le rette dell’asilo-nido, ha riformato la decisione di primo grado, che aveva, in accoglimento dell’opposizione, revocato il decreto ingiuntivo.

In particolare, i giudici d’appello, rigettando l’opposizione a decreto ingiuntivo, hanno sostenuto che, dagli “sms” prodotti dalla G. , inviati a quest’ultima dallo Y. , documenti questi non contestati, quanto a provenienza e contenuto, dall’opponente tempestivamente (se non, tardivamente, in comparsa conclusionale), emergeva l’adesione di quest’ultimo all’iscrizione del minore all’asilo nido ed all’accollo da parte del padre della metà della retta dovuta, accordo comunque rispondente all’interesse dl figlio.

Avverso la suddetta pronuncia, K.M.Y. propone ricorso per cassazione, affidato a tre motivi, nei confronti di G.E. (che non svolge attività difensiva).

Ragioni della decisione

1. Il ricorrente lamenta:1) con il primo motivo, la violazione ed errata applicazione, ex art. 360 c.p.c., n. 3, degli artt. 2702 e 2712 c.c., per avere il Tribunale riconosciuto efficacia probatoria, quale scrittura privata, a tre messaggi telefonici riprodotti meccanicamente, attribuendoli erroneamente allo Y. , quale presunto autore, pur essendo privi di sottoscrizione e del numero di cellulare del soggetto che li aveva inviati e del soggetto che li aveva ricevuti; 2) con il secondo motivo, la violazione ed errata applicazione, ex art. 360 c.p.c., n. 4, dell’art. 115 c.p.c., non avendo il Tribunale rilevato che lo Y. , all’udienza del 16/11/2016, davanti al Giudice di Pace di Mantova, di prima comparizione delle parti, aveva tempestivamente contestato “le produzioni” della G. e quindi l’unico documento prodotto dalla stessa con la costituzione in giudizio, contestazione questa sufficiente, trattandosi di documenti privi di sottoscrizione che non dovevano essere formalmente disconosciuti ai sensi degli artt. 214 e 215 c.p.c.; 3) con il terzo motivo, la violazione ed errata applicazione, ex art. 360 c.p.c., n. 4, dell’art. 116 c.p.c., per avere il Tribunale attribuito efficacia probatoria piena alla riproduzione meccanica dei tre messaggi telefonici e non efficacia meramente indiziaria, in presenza di contestazione della parte contro cui era stata prodotta, con conseguente erronea valutazione del contenuto degli stessi messaggi.

2. La seconda censura, di rilievo pregiudiziale, è infondata.

Questa Corte ha di recente statuito (Cass. 5141/20119) che “lo “short message service” (“SMS”) contiene la rappresentazione di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti ed è riconducibile nell’ambito dell’art. 2712 c.c., con la conseguenza che forma piena prova dei fatti e delle cose rappresentate se colui contro il quale viene prodotto non ne contesti la conformità ai fatti o alle cose medesime. Tuttavia, l’eventuale disconoscimento di tale conformità non ha gli stessi effetti di quello della scrittura privata previsto dall’art. 215 c.p.c., comma 2, poiché, mentre, nel secondo caso, in mancanza di richiesta di verificazione e di esito positivo della stessa, la scrittura non può essere utilizzata, nel primo non può escludersi che il giudice possa accertare la rispondenza all’originale anche attraverso altri mezzi di prova, comprese le presunzioni” (nella specie, veniva in questione il disconoscimento della conformità ad alcuni “SMS” della trascrizione del loro contenuto). Sempre questa Corte (Cass.11606/2018), in tema di efficacia probatoria dei documenti informatici, ha precisato che “il messaggio di posta elettronica (cd. e-mail) costituisce un documento elettronico che contiene la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti che, seppure privo di firma, rientra tra le riproduzioni informatiche e le rappresentazioni meccaniche di cui all’art. 2712 c.c. e, pertanto, forma piena prova dei fatti e delle cose rappresentate se colui contro il quale viene prodotto non ne disconosca la conformità ai fatti o alle cose medesime”.

Ora, sempre in tema di efficacia probatoria delle riproduzioni informatiche di cui all’art. 2712 c.c., il disconoscimento idoneo a fare perdere ad esse la qualità di prova, pur non soggetto ai limiti e alle modalità di cui all’art. 214 c.p.c., deve tuttavia essere chiaro, circostanziato ed esplicito, dovendosi concretizzare nell’allegazione di elementi attestanti la non corrispondenza tra realtà fattuale e realtà riprodotta, anche se non ha gli stessi effetti del disconoscimento previsto dall’art. 215 c.p.c., comma 2, perché mentre questo, in mancanza di richiesta di verificazione e di esito positivo di questa, preclude l’utilizzazione della scrittura, il primo non impedisce che il giudice possa accertare la conformità all’originale anche attraverso altri mezzi di prova, comprese le presunzioni (cfr. Cass. 3122/2015, nella quale questa Corte ha confermato la sentenza impugnata, laddove aveva ritenuto utilizzabile un DVD contenente un filmato, considerato che la parte aveva contestato del tutto genericamente la conformità all’originale della riproduzione informatica prodotta e che il giudice di merito aveva ritenuto l’assenza di elementi che consentissero di ritenere il documento non rispondente al vero; conf. 17526/2016; in termini, Cass.1250/2018).

Il Tribunale di Mantova ha dato rilievo al contenuto di tre SMS (la cui trascrizione era stata prodotta dalla G. , in sede di costituzione nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo), ritenuti di chiaro tenore (soprattutto il primo) in ordine all’impegno del padre di accollarsi la metà delle spese relative alla retta dell’asilo-nido, osservando che l’invio ed il contenuto di tali messaggi non erano stati contestati dall’opponente, comparso personalmente all’udienza di prima comparizione, senza rilevare alcunché, se non tardivamente ed inammissibilmente con la comparsa conclusionale. Il ricorrente assume nel motivo del presente ricorso di avere comunque “contestato” l’unica produzione avversaria. Ma non era sufficiente una generica contestazione del documento, atteso che il disconoscimento, da effettuare nel rispetto delle preclusioni processuali, anche di documenti informatici aventi efficacia probatoria ai sensi dell’art. 2712 c.c., deve essere chiaro, circostanziato ed esplicito e concretizzarsi nell’allegazione di elementi attestanti la non corrispondenza tra la realtà fattuale e quella riprodotta.

La sentenza impugnata risulta pertanto conforme ai principi di diritto sopra enunciati.

Peraltro, come osservato anche da questa Corte (Cass.3680/2019), “nel vigore del novellato art. 115 c.p.c., a mente del quale la mancata contestazione specifica di circostanze di fatto produce l’effetto della “relevatio ad onere probandi”, spetta al giudice del merito apprezzare, nell’ambito del giudizio di fatto al medesimo riservato, l’esistenza ed il valore di una condotta di non contestazione dei fatti rilevanti, allegati dalla controparte”.

3. Il primo motivo è di conseguenza assorbito.

4. Il terzo motivo è inammissibile.

Invero, in tema di valutazione delle risultanze probatorie in base al principio del libero convincimento del giudice, la violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. è apprezzabile, in sede di ricorso per cassazione, nei limiti del vizio di motivazione di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), e deve emergere direttamente dalla lettura della sentenza, non già dal riesame degli atti di causa, inammissibile in sede di legittimità (Cass. 14627/2006; Cass. 24434/2016;Cass. 23934/2017).

Sempre questa Corte, ha poi affermato che la deduzione della violazione dell’art. 116 c.p.c. è ammissibile,ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, ove si alleghi che il giudice, nel valutare una prova o, comunque, una risultanza probatoria, non abbia operato – in assenza di diversa indicazione normativa – secondo il suo prudente apprezzamento, pretendendo di attribuirle un altro e diverso valore oppure il valore che il legislatore attribuisce ad una differente risultanza probatoria (come, ad esempio, valore di prova legale), nonché, qualora la prova sia soggetta ad una specifica regola di valutazione, abbia invece dichiarato di valutare la stessa secondo il suo prudente apprezzamento, mentre, ove si deduca che il giudice ha solamente male esercitato il proprio prudente apprezzamento della prova, la censura è consentita ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, con conseguente inammissibilità della doglianza che sia stata prospettata sotto il profilo della violazione di legge ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3 (Cass. 13960/2014; cfr Cass. 11892/2016; Cass.27000/2016; Cass.23940/2017).

L’art. 116 c.p.c.. infatti prescrive che il giudice deve valutare le prove secondo prudente apprezzamento, a meno che la legge non disponga altrimenti. La sua violazione è concepibile solo se il giudice di merito valuta una determinata prova, ed in genere una risultanza probatoria, per la quale l’ordinamento non prevede uno specifico criterio di valutazione diverso dal suo prudente apprezzamento, pretendendo di attribuirle un altro e diverso valore, ovvero il valore che il legislatore attribuisce ad una diversa risultanza probatoria, ovvero se il giudice di merito dichiara di valutare secondo prudente apprezzamento una prova o risultanza soggetta ad altra regola, così falsamente applicando e, quindi, violando detta norma (cfr. Cass. 8082/2017; Cass. 13960 /2014; Cass., 20119/ 2009).

4. Per tutto quanto sopra esposto, va respinto il ricorso. Non v’è luogo a provvedere sulle spese processuali, non avendo l’intimata svolto attività difensiva. Essendo il procedimento esente, non si applica il D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater.

P.Q.M.

La Corte respinge il ricorso.

Dispone che, ai sensi del D.Lgs. n. 198 del 2003, art. 52 siano omessi le generalità e gli altri dati identificativi, in caso di diffusione del presente provvedimento.


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