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Lo sai che? Legge 104: quando il licenziamento è illegittimo

Lo sai che? Pubblicato il 10 dicembre 2017

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> Lo sai che? Pubblicato il 10 dicembre 2017

Come usare la legge 104 senza rischi e non subire contestazioni per i giorni di riposo o il rifiuto al trasferimento.

Inutile negarlo: alcune leggi, nate per tutelare situazioni di particolare debolezza, hanno finito per accordare dei veri e propri privilegi ad intere categorie di soggetti. Nell’ambito della disciplina del lavoro, una degli indiziati principali è da sempre la legge 104. A torto o a ragione, le legge 104 del 1992 viene spesso percepita come un ingiustificato beneficio in favore di alcuni (in realtà molti) dipendenti. Il punto non è se la legge 104 sia giusta o meno, ma come questa viene di fatto utilizzata dai beneficiari. La distorsione che alcuni fanno dei giorni di permesso e della scelta del luogo di lavoro è sicuramente un comportamento illecito – in alcuni casi costituisce reato – che dovrebbe indignare, prima ancora che la collettività, quanti invece hanno legittimo diritto alla 104, in quanto divenuti ormai vittime del pregiudizio altrui. Del resto, se è vero che si guarda con sospetto (e a volte con invidia) chi ha la 104 è perché si percepisce questa normativa come un beneficio e non come una compensazione di un disagio sociale, cosa che invece dovrebbe essere. Gli illeciti di pochi non possono però distoglierci dal fatto che la legge 104 sia nata da un’esigenza costituzionale nobile: quella di tutelare i deboli, gli invalidi e i loro parenti. Ma la difficoltà nel punire i “furbetti” – specie nelle pubbliche amministrazioni –  fa apparire la normativa come un beneficio di classe. Complice l’aumento delle aspettative di vita, in ogni famiglia c’è quasi sempre un anziano bisognoso di assistenza e, quindi, anche un lavoratore con una 104. Alla luce di ciò, i giudici si sono preoccupati di punire tutti gli abusi della legge 104; ma chiaramente, intanto vi può essere un giudizio in quanto vi sia un datore di lavoro ad attivarsi. E non tutti lo fanno. Alla luce di ciò cercheremo di capire, in presenza della legge 104, quando il licenziamento è legittimo.

Come usare i permessi della legge 104 senza rischiare il licenziamento

Dobbiamo partire dall’ultima delle sentenze della Cassazione che ha definito come utilizzare correttamente la legge 104 senza rischiare contestazioni da parte dell’azienda [1]. Il nocciolo della questione, in questo caso, sono i famosi tre giorni al mese di permesso retribuito. La legge104 è stata modificata nel 2010 [2]: la riforma ha cancellato l’obbligo di prestare «assistenza continuativa ed esclusiva» al familiare disabile durante i permessi. Il che significa che, in tali giorni, il lavoratore può anche svolgere attività personali, riposarsi e addirittura divertirsi. L’importante è che non utilizzi tutta la giornata per sé, ma si rechi, anche solo per qualche ora, dal portare di handicap.

La ragione di questa elasticità è facilmente comprensibile. Se è vero che, durante la settimana, il dipendente con la 104 alterna il lavoro alla cura del familiare, egli non può godere, come invece i colleghi, del normale riposo che la Costituzione gli riconosce per reintegrare le energie psicofisiche. Quindi, non ci si deve scandalizzare se tale obiettivo viene perseguito proprio durante i giorni di permesso, così ripristinando il principio di uguaglianza che vi è tra i lavoratori. Del resto, l’unico presupposto per la concessione dei permessi è che il lavoratore assista il familiare handicappato; ciò però non implica un’assistenza continuativa di 24 ore. Dunque è sufficiente che tale assistenza sia prestata sì con modalità costanti, ma con flessibilità in base alle esigenze concrete. Che significa in parole spicciole? Che durante i permessi il dipendente non può fare il ponte o partire per un viaggio, ma non deve necessariamente stare tutta la giornata ad assistere il familiare. Il datore di lavoro che fa pedinare il dipendente (ben potendolo fare) e si accorge che questi è in palestra o sta facendo shopping non lo può licenziare se nella restante parte della giornata ottempera all’assistenza dell’invalido.

Leggi anche Come utilizzare la legge 104: le novità.

Risultato: non si può licenziare il dipendente con la 104 che usa una parte della giornata di permesso dal lavoro per il proprio riposo o per intrattenere relazioni sociali. È vero, infatti, che la legge finalizza i tre giorni di permesso mensili alla cura e all’assistenza del familiare invalido, ma non si può neanche ignorare il fatto che, nell’ordinario turno di lavoro, il dipendente dedica la restante parte della giornata – quella che gli servirebbe per riposarsi – al disabile e che, quindi, se non ci fosse la legge 104, questi non potrebbe dedicare un minimo di tempo per se stesso.

Chi ha la 104 può opporsi al trasferimento: ma quando si rischia il licenziamento?

Si può poi licenziare il dipendente con la 104 che rifiuta il trasferimento? Secondo la Cassazione [3], il lavoratore titolare della “legge 104” non può mai essere trasferito in un’altra sede, salvo che il datore dimostri che l’assegnazione a un altro luogo è strettamente necessaria e dovuta ad esigenze indifferibili per l’organizzazione aziendale. Ciò vale anche quando l’invalidità del familiare “a carico” non è particolarmente grave. Se non ricorrono questi presupposti il dipendente che rifiuta il trasferimento e non si reca alla nuova sede, ma continua a presentarsi nella vecchia per mettere a disposizione le proprie energie, non può essere licenziato. Infatti – dice in proposito la Suprema Corte [4] – in presenza di un inadempimento da parte del datore che comporta conseguenze negative sul lavoratore quale un trasferimento illegittimo, è proporzionata la reazione di quest’ultimo che, invece di non presentarsi del tutto al lavoro, si reca nella vecchia sede mettendosi comunque a disposizione. Il lavoratore, pur in presenza di un trasferimento che lo stesso ritenga (a ragione o a torto) illegittimo, non può in generale “farsi giustizia da sé”, decidendo arbitrariamente di non presentarsi al lavoro, ma deve prima ottenere un avvallo dal giudice (con un provvedimento di urgenza). La prestazione lavorativa però può essere legittimamente rifiutata in presenza di un grave inadempimento del datore, ossia quando risultino minacciati beni di rango primario, quale la tutela della salute del lavoratore o dei suoi familiari. Nella specie, se il trasferimento – ingiustificato – mette a repentaglio la sicurezza e l’integrità fisica del parente con l’handicap il lavoratore può rifiutarsi di cambiare sede.

La scelta del luogo di lavoro e il diritto all’avvicinamento

C’è poi il diritto del lavoratore alla scelta del luogo di lavoro vicino al disabile che può essere fatta sia all’atto dell’assunzione che successivamente (istanza di avvicinamento). Il datore non può negare tale diritto se, nel luogo indicato dal dipendente, ha una sede con posti vacanti. Solo se l’azienda motiva (e dimostra) le ragioni del diniego con straordinarie esigenze produttive, il lavoratore non potrà vedere riconosciuta la propria richiesta di avvicinamento.

Pensione per lavoratori con la 104

Da un punto di vista previdenziale i benefici per chi ha la 104 sono limitati e si riducono solo ai cosiddetti caregiver (coloro che assistono un familiare convivente entro il1° grado disabile grave): questi hanno diritto a ricevere l’Ape sociale, l’anticipo pensionistico a carico dello Stato, con un minimo di 63 anni di età e di 30 anni di contributi.

Può ottenere l’Ape sociale in qualità di caregiver, nel dettaglio, chi possiede i seguenti requisiti:

  • assiste un familiare di 1° grado convivente (oppure il coniuge o l’unito civilmente), da almeno 6 mesi alla data della domanda, portatore di handicap grave ai sensi della Legge 104;
  • ha compiuto i 63 anni di età;
  • gli risultano accreditati almeno 30 anni di contributi in una delle gestioni facenti capo all’Inps (fondo pensione lavoratori dipendenti, Gestione separata, Gestione artigiani e commercianti, Inpdap, etc).

note

[1] Cass. sent. n. 54712/16 del 23.12.16.

[2] Art. 24 della legge n. 183 del 2010.

[3] Cass. sent. n. 25379/16 del 12.12.2016.

[4] Cass. sent. n. 29054/17 del 5.12.2017.


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