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Lo sai che? Assenza illimitata dal lavoro per malattia: ecco quando è possibile

Lo sai che? Pubblicato il 11 dicembre 2017

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> Lo sai che? Pubblicato il 11 dicembre 2017

Superamento del comporto: le sentenze della Cassazione che danno al dipendente il diritto di assentarsi senza limiti dal lavoro.

Tutti ci auguriamo di non cadere mai malati: dall’influenza alla frattura del piede, dal problema neurologico al dolore all’anca, dalla lombosciatalgia alla necessità di un intervento chirurgico, restare a casa per un malanno non è per niente bello. Ma quando capita, allora meglio farsi una buona convalescenza e usufruire di tutto il tempo necessario a guardare secondo quanto prescritto dal certificato medico. La salute prima di tutto: il lavoro può aspettare, ma non per sempre. C’è infatti un limite massimo di giorni di assenza per malattia a cui un dipendente ha diritto. Oltrepassato questo tetto si può essere licenziati; se invece non lo si supera si ha diritto alla conservazione del posto di lavoro anche se l’assenza per la malattia si prolunga. Questo periodo (di conservazione del posto) viene definito tecnicamente «periodo di comporto» ed è stabilito dal contratto collettivo nazionale di categoria. Un dipendente che vuol sapere quanto tempo può essere assente dal lavoro senza rischiare il licenziamento deve quindi leggere il proprio Ccnl e verificare a quanto ammonta il periodo di comporto. Esistono però dei casi in cui è consentita l’assenza illimitata dal lavoro per malattia. Si tratta delle ipotesi di «infortunio sul lavoro» o di «malattia professionale». Tali chiarimenti sono stati forniti dalla Cassazione con una serie di sentenze uscite quest’anno. Eccole.

Prima però di stabilire in quali casi si può superare il periodo di comporto senza essere licenziati, cerchiamo di capire come funziona il comporto.

Il datore di lavoro deve conservare il posto di lavoro del dipendente in malattia, nei limiti di un periodo (detto appunto «periodo di comporto») la cui durata viene stabilita dai contratti collettivi nazionali.

Durante il comporto il datore di lavoro può licenziare il dipendente solo quando ci sia una giusta causa (ad esempio un grave comportamento del dipendente che ritarda la guarigione o falsifica un certificato medico o svolge da casa un’attività concorrente con quella del datore) o una ragione di tipo economico (ad esempio cessazione del ramo d’impresa, sopravvenuta crisi e licenziamento del personale).

Se hai già letto la nostra guida sul Periodo di comporto, saprai già che esistono due diversi tipi di comporto:

  • comporto secco: se il periodo di conservazione del posto è riferito ad un’unica ed ininterrotta malattia, cioè tale da coprire con continuità e ininterrottamente un notevole arco di tempo;
  • comporto per sommatoria o “frazionato”: se le clausole contrattuali prevedono un arco di tempo entro il quale la somma dei periodi di malattia non può superare un determinato limite di conservazione del posto (ad esempio 180 giorni nell’arco di un anno solare). In tal caso si tiene conto di tutti gli eventi morbosi verificatisi in tale periodo di riferimento. Nel determinare il comporto per sommatoria si contano anche i giorni festivi (inclusi quelli domenicali) o comunque non lavorativi che cadono nel periodo di malattia certificato dal medico) e quelli non lavorati, come in caso di sciopero.

In caso di malattia determinata da un comportamento colpevole del datore di lavoro l’assenza non si calcola nel comporto. Questo significa che si ha diritto a una assenza illimitata dal lavoro. Si pensi ad esempio al mobbing o al demansionamento che possano comportare crisi di ansia, tachicardie e infarti, frustrazione e depressione, ecc. oppure al caso in cui il datore non indichi una scala pericolante e il lavoratore cade e si frattura la gamba.

Anche le assenze del lavoratore per malattia determinata dal comportamento discriminatorio del datore di lavoro non sono computabili ai fini del periodo di comporto.

Le assenze del lavoratore non si rientrano nel comporto anche se il datore è responsabile di un aggravamento della malattia preesistente. In particolare, se un lavoratore già invalido viene adibito dall’azienda a mansioni incompatibili con le sue condizioni fisiche, le successive assenze per malattia, determinate dall’aggravamento della patologia, non si calcolano nel comporto; pertanto l’assenza dal lavoro può essere illimitata. Anche in questo caso, infatti, c’è una colpa del datore per non aver tenuto conto della patologia preesistente e per aver violato l’obbligo di tutelare l’integrità fisica del lavoratore  [1]. Perché ciò si verifichi è tuttavia necessario che il dipendente abbia denunciato al datore la propria malattia: solo se questi ne è al corrente può predisporre le misure per la salvaguardia del lavoratore, altrimenti non ha colpa per l’aggravamento [2]. Si pensi a un dipendente con un problema di vista che, ciò nonostante, viene messo per tutte le 40 ore a contatto coi computer: se non ha comunicato in anticipo all’azienda la propria patologia non potrà recriminare nulla in caso di perdita parziale della vista.

Le assenze del lavoratore dovute a infortunio sul lavoro o a malattia professionale, rientrano nel comporto e, quindi, sono soggette a un tetto massimo oltre il quale è possibile il licenziamento. Affinché l’assenza per malattia possa essere detratta dal periodo di comporto, non è sufficiente che la stessa abbia un’origine professionale, ossia semplicemente connessa alla prestazione lavorativa, ma è necessario che sia stata determinata da una responsabilità del datore di lavoro [3]. Per esempio, se il lavoro di barriere ha determinato dei problemi di schiena del lavoratore questi – benché affetto da malattia professionale – è tenuto a rispettare il comporto; ma se l’ernia dipende dal fatto che l’azienda sanitaria ha fatto scaricare al dipendente alcuni pesi senza predisporre i montacarichi appositi allora l’assenza per malattia può essere illimitata.

Se il lavoratore, assente dal lavoro per malattia già da molto tempo, sta esaurendo il periodo di comporto può decidere sostituire alla malattia la fruizione delle ferie, maturate e non godute, allo scopo di sospendere il decorso del predetto periodo di comporto. Tale facoltà di sostituire alla malattia la fruizione delle ferie non è però un diritto del dipendente; il datore di lavoro infatti non l’obbligo di accedere a tale istanza allorquando il lavoratore abbia la possibilità di fruire e beneficiare di regolamentazioni legali o contrattuali che gli consentano di evitare la risoluzione del rapporto [4].

Non è detto che al superamento del comporto il dipendente debba essere licenziamento. Il datore può sia decidere di recedere dal rapporto al superamento del comporto, prima ancora che il lavoratore rientri sul posto, sia attendere la ripresa del servizio per verificare se vi sono margini di riutilizzo del dipendente nel circuito produttivo e solo all’esito di tale valutazione licenziarlo.

Solo una prolungata inerzia del datore nell’intimare il licenziamento può essere indicativa della volontà di rinuncia al licenziamento stesso. Ciò ingenera nel dipendente l’aspettativa di aver conservato il posto. Il che significa che il datore non può più recedere dal contratto [5].

note

[1] Cass. sent. n. 16393/2017.

[2] Cass. sent. n. 117972017.

[3] Cass. sent. n. 15972/2017.

[4] Cass. sent. n. 8834/2017.

[5] Cass. sent. n. 18411/2016.


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