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Lo sai che? Malattia lavoratore: si ha diritto a cambiare mansione?

Lo sai che? Pubblicato il 11 dicembre 2017

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Invalidità sopravvenuta: l’obbligo di ripescaggio (repêchage) del lavoratore che non può più svolgere le precedenti mansioni. 

Per colpa di una brutta malattia non potrai più lavorare come facevi prima. Le precedenti mansioni – ti ha detto il medico – sono rischiose per la tua salute. Ma temi di dirlo al datore di lavoro perché questi potrebbe licenziarti. Speri che, col tempo, l’azienda possa promuoverti e così adibirti ad altre mansioni in modo da conservare il posto. Ma non sai quando ciò potrebbe verificarsi (né se mai si verificherà). Così ti chiedi se sia giusto o meno comunicare la tua malattia col rischio di essere licenziati o se, tra i diritti dei dipendenti affetti da una sopravvenuta invalidità, vi sia anche quello alla conservazione del posto di lavoro. In altri termini, un lavoratore che non può più svolgere le precedenti mansioni per via di una malattia può essere licenziato o è suo diritto chiedere un’altra mansione? La risposta è stata data dalla Cassazione con una recente sentenza [1] che ha sostanzialmente spiegato quando si ha diritto a cambiare mansione in caso di malattia del lavoratore.

In caso di sopravvenuta infermità permanente del lavoratore, il datore di lavoro può procedere al suo licenziamento, ma prima di fare ciò deve verificare se sia possibile adibirlo ad altre mansioni. A tal fine non è obbligato a ridisegnare l’organico dell’azienda, ossia a spostare di ruolo i dipendenti già assunti ma deve accertarsi che non vi siano altri posti liberi che siano compatibili con la professionalità acquisita dall’invalido. Spetta al datore stesso, che abbia optato per il licenziamento, dimostrare di aver eseguito questa prima verifica e che la stessa non abbia portato ad alcuna soluzione favorevole al lavoratore ammalatosi.

In materia di licenziamento per sopravvenuta inidoneità fisica del lavoratore, si ha il cosiddetto «giustificato motivo oggettivo» se c’è, da un lato. l’impossibilità del lavoratore a svolgere le mansioni cui è addetto e dall’altro l’impossibilità di adibirlo ad altre mansioni all’interno dell’azienda, eventualmente anche di livello inferiore, purché vi sia il consenso del lavoratore stesso.

Quest’obbligo dell’azienda di tentare di «reimpiegare» il lavoratore invalido si chiama ripescaggio o repêchage e non è previsto da alcuna legge; è solo il frutto dell’interpretazione dei giudici. Spetta al lavoratore, il quale contesti la legittimità del recesso, indicare elementi utili atti ad individuare le possibili soluzioni di ricollocazione entro l’azienda. Senza spingersi a oneri di elevata specificità, posto che il lavoratore non potrà conoscere nei dettagli l’organizzazione aziendale. Invece l’azienda deve dimostrare che non sono disponibili altri posti.

Dunque, ove il lavoratore abbia manifestato, sia pur senza forme rituali, il suo consenso a svolgere mansioni inferiori, il datore di lavoro è tenuto a giustificare oggettivamente il licenziamento anche con l’impossibilità di assegnare mansioni non equivalenti.

La particolarità della sentenza della Cassazione qui in commento sta proprio nell’aver spostato una tesi interpretativa sfavorevole all’azienda. Infatti l’onere della prova circa l’impossibilità di adibire il lavoratore a mansioni analoghe a quelle svolte in precedenza (repêchage) è a carico del datore di lavoro. Il dipendente infatti non ha accesso al quadro complessivo della situazione aziendale per verificare come e dove potrebbe essere riallocato. Secondo la Corte, quindi, spetta al datore la dimostrazione dell’impossibilità di ricollocare il dipendente in altre posizioni all’interno dell’organizzazione aziendale, senza che il lavoratore debba preventivamente allegare la presenza di mansioni alternative cui assegnarlo quale alternativa al recesso.

Pertanto, se il dipendente impugna il licenziamento intimato a causa della sua sopravvenuta infermità, nella relativa causa il datore di lavoro deve dimostrare l’effettività delle ragioni alla base del recesso e l’assenza di posizioni alternative in cui riassorbire il lavoratore che si appresta a licenziare. Questo per evitare la dichiarazione dell’illegittimità del recesso.

Secondo la Corte d’appello di Milano l’obbligo di ripescaggio non vale nei licenziamenti collettivi. Inoltre, l’obbligo di repêchage vale solo all’organico dell’azienda in cui è impiegato il dipendente e non a quelle collegate o, se esistente, all’intero gruppo.

Vediamo ora a quali mansioni il datore di lavoro deve tentare di adibire il dipendente invalido prima di licenziarlo. Un ramo della giurisprudenza è più rigoroso e vorrebbe che il datore verificasse la possibilità di posizioni libere su tutte le mansioni disponibili all’interno dello stesso livello di inquadramento del lavoratore licenziato senza che il lavoratore possa lamentare che le nuove attività abbiano contenuto peggiorativo o non rientrino nel suo bagaglio di competenze professionali [3].

Il datore di lavoro non ha però l’obbligo di formare il dipendente. Secondo il Tribunale di Roma [4] il datore di lavoro deve solo dimostrare la mancata disponibilità di posizioni corrispondenti allo stesso livello e categoria di inquadramento del lavoratore, purché si tratti però di mansioni libere e che non necessitino di idonea formazione.

note

[1] Cass. sent. n. 29250/17 del 6.12.2017.

[2] C. App. Milano, sent. n. 131/2017. 

[3] Trib. Milano sent. n. 3370/2016 del 16.12.2016.

[4] Trib. Roma, sent. del 24.07.2017.

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Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 20 settembre – 6 dicembre 2017, n. 29250
Presidente Amoroso – Relatore Cinque

Fatti di causa

1. Con la sentenza n. 717/2015 la Corte di appello di Catanzaro ha confermato la pronuncia emessa dal Tribunale di Castrovillari n. 142/2014 con cui era stata respinta la domanda proposta da M.M.A. la quale, premesso di avere lavorato alle dipendenze della Manitel Idea spa (società avente in appalto servizi di pulizia presso gli istituti scolastici della Regione) con mansioni di addetta alle pulizie e che, a seguito di visita medica della competente commissione ASP del 25.10.2010, era stata accertata la permanente inidoneità alle mansioni per il qual motivo era stata licenziata con provvedimento del 23.11.2010, aveva chiesto, nei confronti della società datrice di lavoro, che fosse dichiarata l’illegittimità del recesso per violazione dell’obbligo di repechage, mentre nei riguardi dell’INAIL aveva chiesto che fosse accertato che la malattia, che aveva determinato la propria inidoneità era da ritenersi di origine professionale con conseguente condanna dell’Istituto assicuratore al pagamento della rendita o, quanto meno, dell’indennizzo in conto capitale.
2. A fondamento della decisione la Corte distrettuale ha statuito che: 1) nei confronti dell’INAIL la domanda era improponibile non essendo stata proposta la domanda amministrativa né poteva valere la richiesta formulata al datore di lavoro, in sede di impugnativa del licenziamento, di trasmettere all’INAIL la istanza perché, in caso di inerzia, comunque il lavoratore avrebbe dovuto provvedervi in via autonoma; 2) sull’obbligo di repechage, il lavoratore non aveva allegato l’esistenza di altri posti di lavoro nei quali avrebbe potuto essere utilmente ricollocato.
3. Avverso tale sentenza M.M.A. ha proposto ricorso per cassazione affidato a due motivi.
4. Ha resistito con controricorso il solo INAIL mentre l’altra intimata non ha svolto attività difensiva.

Ragioni della decisione

1. Con il primo motivo la ricorrente denunzia la violazione e falsa applicazione degli artt. 135, 131, 52, 53, 67 del DPR n. 1124/1965, in relazione all’art. 360 n. 3 e n. 5 cpc, per insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio in ordine alla richiesta di riconoscimento della malattia professionale e del pagamento della rendita. Deduce che erroneamente la Corte territoriale aveva rilevato la mancata presentazione della domanda amministrativa perché, con la lettera di impugnativa del licenziamento del 2.12.2010, la datrice di lavoro era stata invitata ad attivare la procedura d legge per il riconoscimento della malattia professionale e, quindi, era stato assolto l’obbligo derivante dall’art. 52 del citato DPR. Inoltre, la ricorrente precisa che i giudici di secondo grado, anche in ipotesi di improponibilità della domanda, avrebbero dovuto comunque accertare la sussistenza della denunciata malattia e, qualora sussistente, avrebbero dovuto condannare la Manital Idea spa alla corresponsione delle prestazioni richieste.
2. Con il secondo motivo si censura la violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della legge n. 604/1966 e artt. 1463 e 1464 cc, in relazione all’art. 360 n. 3 e n. 5 cpc, per insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, e cioè l’impugnativa di licenziamento, per avere errato la Corte distrettuale nell’avere ritenuto incombente sulla ricorrente l’onere di allegare circostanze specifiche in ordine alla esistenza di diversi posti di lavoro cui avrebbe potuto essere adibita, dovendo, invece, essere il datore di lavoro a giustificare l’eventuale recesso anche sotto questo profilo; lamenta, inoltre la ricorrente che il giudice di appello, come già il giudice di primo grado, non aveva dato ingresso, senza alcuna motivazione, alle richieste istruttorie da essa formulate volte a provare l’esistenza di lavori diversi a cui la stessa avrebbe potuto essere adibita.
3. Il primo motivo è fondato.
4. L’art. 52 del DPR n. 1124/1965 statuisce che il datore di lavoro ha l’obbligo di trasmettere all’Istituto assicuratore la denuncia di malattia professionale entro i cinque giorni successivi a quello nel quale il prestatore d’opera ha fatto denuncia al datore di lavoro della manifestazione della malattia: la violazione di tale obbligo è sanzionato in via amministrativa.
5. L’art. 67 dello stesso DPR prevede che gli assicurati hanno diritto alle prestazioni da parte dell’Istituto assicuratore anche nel caso in cui il datore di lavoro non ha adempiuto agli obblighi stabiliti nel presente titolo.
6. Nella fattispecie in esame, è incontestato che, con la lettera del 2.10.2010, con la quale era stato impugnato il licenziamento, la M. aveva evidenziato che le lamentate ed accertate patologie da cui risultava affetta erano tutte diretta conseguenza dell’attività lavorativa prestata alle dipendenze della società, rientranti nel novero delle malattie professionali, motivo per cui faceva espressa istanza di attivazione della procedura di cui al DPR n. 1124/1965 impregiudicata l’azione risarcitoria nei confronti di parte datoriale.
7. La ricorrente aveva, quindi, chiaramente manifestato la sua volontà di fare valere il diritto alla prestazione previdenziale e neppure era ostativa all’inoltro della domanda all’INAIL l’eventuale assenza del certificato o della relazione medica contenente la descrizione dei sintomi lamentati dal lavoratore e riscontrati dal medico perché la documentazione riguardante le patologie della dipendente era già in possesso di parte datoriale che, sulla base di essa, aveva proceduto al licenziamento per giustificato motivo oggettivo in considerazione della inidoneità permanente alla mansione di addetto alle pulizie in ambienti civili.
8. Il datore di lavoro, pertanto, aveva l’obbligo di inoltrare l’istanza all’INAIL e il non avervi ottemperato determinava la proponibilità della relativa domanda avanzata in sede giurisdizionale, ai sensi dell’art. 67 DPR n. 1124/1965.
9. La Corte territoriale non ha applicato correttamente le suddette disposizioni e avrebbe dovuto, pertanto, accertare se la malattia professionale denunciata fosse stata conseguenza dell’attività lavorativa espletata e, quindi, indennizzabile ex DPR n. 1124/1965.
10. Anche il secondo motivo è fondato.
11. La Corte di merito ha ritenuto che l’obbligo del repechage, con conseguente onere di prova a carico del datore di lavoro circa l’impossibilità di adibire il lavoratore licenziato per giustificato motivo oggettivo a diverse mansioni, diveniva operativo solo a seguito dell’adempimento, da parte del lavoratore, all’onere di allegare circostanze specifiche in merito alla esistenza di diversi posti di lavoro cui sarebbe potuto essere adibito.
12. In punto di fatto deve, però, essere rilevato (e ciò non è contestato) che, nell’impugnare il licenziamento per avvenuta inidoneità permanente alla mansione di addetta alle pulizie, la lavoratrice aveva dato la disponibilità ad essere adibita anche a mansioni inferiori e che nel giudizio aveva articolato prova per testi diretta a dimostrare l’esistenza, in azienda, di dipendenti addetti a lavori diversi rispetto a quelli da essa espletati: prova cui non è stato dato ingresso.
13. Orbene, le Sezioni Unite di questa Corte (Cass. Sez. Un. 7 agosto 1998 n. 77545), a composizione dei contrasti di giurisprudenza esistenti sulla questione, hanno affermato che la sopravvenuta infermità permanente e la conseguente impossibilità della prestazione lavorativa possono giustificare oggettivamente il recesso del datore di lavoro dal rapporto di lavoro subordinato, ai sensi della legge n. 604/1966, artt. 1 e 3 (normativa specifica in relazione a quella generale dei contratti sinallagmatici di cui agli artt. 1453, 1455, 1463 e 1464 cc), a condizione che risulti ineseguibile l’attività svolta in concreto dal prestatore e che non sia possibile assegnare il lavoratore a mansioni equivalenti ai sensi dell’art. 2103 cc ed eventualmente inferiori, in difetto di altre soluzioni.
14. È stato evidenziato, al riguardo, che nell’ipotesi di licenziamento per sopravenuta inidoneità fisica del lavoratore, il giustificato motivo oggettivo consiste non soltanto nella fisica inidoneità del lavoratore all’attività attuale, ma anche nell’inesistenza in azienda di altre attività (anche diverse, ed eventualmente inferiori) compatibili con lo stato di salute del lavoratore ed a quest’ultimo attribuibili senza alterare l’organizzazione produttiva, onde spetta al datore di lavoro convenuto in giudizio dal lavoratore in sede di impugnativa del licenziamento fornire la prova delle attività svolte in azienda, e della relativa inidoneità fisica del lavoratore o dell’impossibilità di adibirlo ad esse per ragioni di organizzazione tecnico-produttiva, fermo restando che, nel bilanciamento di interessi costituzionalmente protetti (artt. 4, 32 e 36 Cost.), non può pretendersi che il datore di lavoro, per ricollocare il dipendente non più fisicamente idoneo, proceda a modifiche delle scelte organizzative escludendo, da talune posizioni lavorative, le attività incompatibili con le condizioni di salute del lavoratore.
15. Detti principi sono stati, poi, ribaditi nelle successive pronunce di questa Corte, con le quali si è anche precisato che l’assegnazione a mansioni inferiori del lavoratore divenuto fisicamente inidoneo costituisce un adeguamento del contratto alla nuova situazione di fatto, adeguamento che deve essere sorretto, oltre che dall’interesse, dal consenso del prestatore sicché il “datore di lavoro è tenuto a giustificare oggettivamente il recesso anche con l’impossibilità di assegnare mansioni non equivalenti nel solo caso in cui il lavoratore abbia, sia pure senza forme rituali, manifestato la sua disponibilità ad accettarle” (Cass. 2.7.2009 n. 15500 e in termini Cass. 2.8.2013 n. 18535).
16. La inidoneità del prestatore giustifica il recesso solo nell’ipotesi in cui le energie lavorative residue non possano essere utilizzate altrimenti dall’impresa, anche in mansioni inferiori, e il datore di lavoro, prima di intimare il licenziamento, è tenuto a ricercare possibili soluzioni alternative e, ove le stesse comportino l’assegnazione a mansioni inferiori, a prospettare al prestatore il demansionamento, divenendo libero di recedere dal rapporto solo qualora la soluzione alternativa non venga accettata.
17. Quanto, poi, alla tematica circa la delimitazione degli oneri di allegazione che gravano sul lavoratore, il quale contesti la legittimità del licenziamento, la giurisprudenza di questa Corte ha affermato che “l’onere di collaborazione del prestatore di lavoro, lungi dall’avere un contenuto formale e predefinito, trova la sua specificazione con riferimento alla situazione concreta, in relazione cioè all’esigenza di rendere ragionevole l’onere probatorio gravante sul datore di lavoro, a sua volta delimitato dalle contrapposte deduzioni delle parti e dalle circostanze di fatto e di luogo reali proprie della singola vicenda esaminata. È, pertanto, sufficiente che il prestatore di lavoro, per soddisfare il suddetto onere, fornisca comunque elementi utili ad individuare la esistenza di realtà idonee ad una sua possibile diversa collocazione. Deve sottolinearsi in proposito che non è possibile gravare il prestatore di lavoro di un onere di maggiore specificità nell’allegazione suddetta tenuto conto del fatto che lo stesso non può (o comunque non è tenuto a) conoscere i dettagli dell’organizzazione aziendale e quindi l’eventuale esistenza di posizioni di lavoro analoghe a quelle dallo stesso occupate e suscettibili di essere dallo stesso ricoperte (Cass. 18.7.2014 n. 16484).
18. Nel caso in esame, a differenza di quanto ritenuto dai giudici di merito, era stata in qualche modo dedotta l’esistenza di posizioni di lavoro disponibili diverse da quella di addetto alle mansioni di pulizia e la prova articolata dalla M. sul tale punto, che si rivelava decisiva, non è stata valutata né ammessa. Né l’onere di collaborazione può essere spinto sino a pretendere che il lavoratore specifichi in modo puntuale dati di cui non può essere a conoscenza.
19. La Corte distrettuale non si è attenuta a tali principi e non ha fatto corretta applicazione delle norme indicate nel motivo in tema di licenziamento per sopravvenuta inidoneità fisica permanente della prestazione lavorativa e di riparto degli oneri di allegazione e prova.
20. Nei limiti delle suddette considerazioni il ricorso deve essere accolto e la causa va rinviata ad altra Corte di appello, che si designa in quella di Reggio Calabria, perché uniformandosi al complesso dei principi di diritto innanzi precisati, proceda agli accertamenti omessi. Il giudice di rinvio è incaricato anche di regolare le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso; cassa la sentenza in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Corte di appello di Reggio Calabria cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

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