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Lo sai che? Se supero un concorso pubblico ho diritto all’assunzione?

Lo sai che? Pubblicato il 17 aprile 2018

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> Lo sai che? Pubblicato il 17 aprile 2018

Chi supera un concorso pubblico acquisisce il diritto ad essere assunto da parte dell’amministrazione che ha pubblicato il bando di concorso. 

Hai partecipato a un concorso pubblico presso un’Università statale e ti sei piazzato tra i primi della graduatoria. In base al bando, che aveva specificato il numero di posti disponibili, ti spetta l’assunzione. Senonché, passano i mesi e la pubblica amministrazione non si fa viva. Questo ritardo sta facendo saltare tutti i tuoi programmi, avevi intravisto finalmente la possibilità di sposarti ora che avresti potuto contare su uno stipendio fisso come lavoratore a tempo pieno. Così provi a scrivere all’ente, ma dalla direzione ti dicono che stanno tentando di recuperare le risorse finanziarie per procedere alle assunzioni. Ti sembra giustamente assurdo e contraddittorio, oltreché illegittimo, il comportamento della P.A. che, pur non avendo alcuna certezza in merito ai posti promessi, pubblica ugualmente il bando e genera aspettative in migliaia di giovani, spingendoli a prepararsi e a sostenere le spese di trasferta per l’esame. Così, prima di rivolgerti a un giudice e fare causa allo Stato ti chiedi: se supero un concorso pubblico ho diritto all’assunzione? La risposta – estremamente interessante – è venuta dalle Sezioni Unite della Cassazione [1] e di recente confermata [2].

Vincitore di concorso: mi spetta l’assunzione?

La questione che è stata posta è tutt’altro che isolata. Sono purtroppo numerosi, specie in ambito universitario, i casi di concorsi indetti cui poi non segue l’assunzione. Una situazione del genere determina una forte frustrazione nel vincitore che, spesso, è costretto a passare molti mesi in casa per prepararsi. Il che può diventare anche un costo per la famiglia, costretta a mantenere l’aspirante lavoratore nel frattempo in cui si forma. E che dire dell’aspettativa invece che si genera automaticamente alla pubblicazione della graduatoria? Insomma, la Corte ha dovuto prendere in considerazione tutte queste circostanze prima di formulare il proprio verdetto.

Secondo la Corte, chi vince un concorso pubblico, indipendentemente dalla nomina, acquisisce un vero e proprio diritto all’assunzione da parte dell’amministrazione che ha pubblicato il bando di concorso. La sua aspettativa di ottenere un’entrata economica fissa, grazie allo stipendio da dipendente, va quindi tutelata. Il che significa che si può ricorrere al giudice affinché condanni l’ente a procedere con l’assunzione forzata.

Cos’altro può pretendere chi supera il concorso pubblico? Immaginiamo che la causa duri molto tempo e che, in tutto questo frangente, il giovane sia rimasto disoccupato. Chi ripagherà il ricorrente per gli anni di stipendio persi? La risposta – a detta della Cassazione – è semplice: anche in questo caso la pubblica amministrazione deve farsi carico del danno subìto dal vincitore del concorso e dovrà pagargli un risarcimento pari a tutte le retribuzioni che avrebbe percepito se fosse stato assunto. Così, almeno da un punto di vista retributivo, è come se l’assunzione retroagisse nel tempo.

In sintesi, chi vince un concorso pubblico può pretendere di essere assunto anche se la P.A. dichiara di non avere più i soldi per farlo. E se, nonostante le diffide, l’ente non adempie, può ricorrere al giudice perché condanni lo Stato a:

  • assumere il vincitore di concorso presso la stessa amministrazione che ha indetto il bando;
  • pagare, a titolo di risarcimento, tutte le buste paghe andate perse per tutta la durata della causa.

Il risarcimento danni per il vincitore di concorso non assunto

Secondo la Cassazione [2] il datore di lavoro che ritardi ingiustificatamente l’assunzione del lavoratore è tenuto a risarcire il danno che questi ha subìto durante tutto il periodo in cui si è protratta l’inadempienza datoriale, a far data dalla domanda di assunzione. Tale pregiudizio deve essere determinato, senza necessità di una specifica prova da parte del lavoratore, sulla base del complesso retributivo che il richiedente avrebbe potuto conseguire, ove tempestivamente assunto, salvo che il datore di lavoro adempia all’onere, interamente gravante su di lui, di provare che, nelle more, il lavoratore abbia avuto un’altra attività lavorativa. Infatti, in caso di utile e tempestivo collocamento del vincitore di concorso questi avrebbe percepito la retribuzione e dunque a questi spetta il danno in misura pari alla suddetta retribuzione.
Non è affatto vero, infatti, che per essere risarcito in misura pari alle retribuzioni perdute, debba esserci necessariamente una lesione al «diritto alla retribuzione», essendo infatti la lesione del diritto il presupposto del danno e non il danno in sé.
Esiste un risalente e consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale il datore di lavoro che ritardi ingiustificatamente l’assunzione del lavoratore è tenuto a risarcire il danno che questi ha subìto durante tutto il periodo in cui si è protratta l’inadempienza datoriale, a far data dalla domanda di assunzione. Tale pregiudizio deve essere determinato, senza necessità di una specifica prova da parte del lavoratore, sulla base del complesso retributivo che il richiedente avrebbe potuto conseguire, ove tempestivamente assunto, salvo che il datore di lavoro provi che, nelle more, il lavoratore ha avuto un’altra attività lavorativa.

note

[1] Cass. S.U. sent. n. 29916/2017 del 13.12.2017.

[2] Cass. ord. n. 9193/18 del 13.04.2018.

Corte di Cassazione, sez. Unite Civili, sentenza 24 ottobre – 13 dicembre 2017, n. 29916

Presidente Canzio – Relatore D’Antonio

Fatti di causa

La Corte d’appello di Lecce ha confermato la sentenza del Tribunale che, riconosciuta la giurisdizione del giudice ordinario, aveva dichiarato il diritto di P.M. all’assunzione a tempo indeterminato presso l’Università (omissis) a decorrere dall’1/2/2005, previa disapplicazione o annullamento di atti ostativi, e con condanna dell’Università ad adottare tutti i provvedimenti necessari per l’assunzione e per il ripristino della posizione giuridica ed economica fin dall’1/2/2005.
La Corte ha esposto che la P. aveva partecipato ad un concorso per la copertura di un posto di categoria D indetto il 25/11/2003, collocandosi al secondo posto della graduatoria approvata il 30/8/2004; che, chiaritasi la non applicabilità alle Università del blocco delle assunzioni, era stato stipulato il contratto con la prima classificatasi in data 1/1/2005, la quale, tuttavia, si era dimessa in data 1/2/2005 e che la P. , collocatasi al secondo posto, aveva chiesto inutilmente l’assunzione.
Secondo la Corte sussisteva la giurisdizione del giudice ordinario in quanto non si trattava di valutare l’ammissibilità o meno del ricorso da parte della P.A. allo scorrimento, in mancanza del presupposto della vacanza e disponibilità del posto, ma di coprire un posto vacante e disponibile già messo a concorso nella vigenza della graduatoria e, dunque, il sindacato del giudice non riguardava la facoltà della P.A. di coprire un posto con un nuovo concorso o con lo scorrimento.
La Corte territoriale ha, poi, rilevato che l’Università aveva eccepito la sopravvenuta impossibilità di coprire il posto in quanto soppresso e che aveva richiamato alcune note del MIUR, con le quali era stata comunicata la sospensione di nuove procedure concorsuali e Ì obbligo per le amministrazioni di individuare gli impegni per il triennio, e che l’Università, sulla base delle suddette note del Miur, aveva approvato in data 30/3/2005 il nuovo piano triennale di fabbisogno nel quale non era prevista la copertura del posto. La Corte d’appello ha, tuttavia, affermato che l’Università aveva omesso di produrre detta documentazione con la conseguenza che tale impossibilità sopravvenuta non era stata provata. Circa la sussistenza del diritto all’assunzione, ha rilevato che il bando costituiva offerta al pubblico ex art. 1336 cc che diveniva irrevocabile dal momento dell’accettazione; che nel bando l’Università si era impegnata all’efficacia della graduatoria per due anni e,dopo l’approvazione della stessa, all’assunzione a tempo indeterminato; che l’Università si era resa inadempiente all’obbligazione assunta alla stipula del contratto definitivo, integrandosi un’ipotesi di responsabilità contrattuale e, pertanto, doveva affermarsi il diritto della P. , come richiesto, all’assunzione con condanna dell’Università all’adempimento dell’obbligazione.
Infine, la Corte ha confermato la condanna dell’Università all’adempimento anche delle obbligazioni economiche derivanti dal diritto all’assunzione ed ha escluso, invece, la rilevanza della percezione da parte della P. di altri redditi,essendo tale circostanza dedotta solo in appello e, comunque, ha rilevato che, essendo la condanna pronunciata dal Tribunale alla ricostruzione economica solo generica, l’Università avrebbe potuto successivamente interloquire,senza che sul quantum potesse opporsi alcun giudicato.
Avverso la sentenza ricorre l’Università con cinque motivi. Resiste la P. .

Ragioni della decisione

Con il primo motivo l’Università censura la dichiarata giurisdizione del giudice ordinario.
Contesta le affermazioni della Corte territoriale secondo cui non si sarebbe in presenza di un diritto allo scorrimento della graduatoria, ma propriamente e direttamente di un diritto di essere assunto, dovendosi coprire il posto vacante e disponibile messo a concorso per l’utile collocazione in graduatoria.
Secondo la ricorrente, invece, non era distinguibile il caso in cui il posto si fosse reso disponibile per rinuncia del candidato vincitore, dal caso in cui il posto si fosse reso disponibile per ampliamento dell’organico; in entrambi i casi, qualunque fosse stata la vicenda che aveva determinato la disponibilità dei posti successivamente alla completamento della procedura concorsuale, la P.A. si era venuta a trovare nella necessità di dover effettuare una scelta e,cioè, indire un nuovo concorso o procedere allo scorrimento.
Nella fattispecie, inoltre, si era verificata la soppressione del posto sulla base delle note del Ministero, a cui avevano fatto seguito le delibere dell’Università a fronte delle quali il ricorrente poteva vantare solo un interesse legittimo.
Il motivo è infondato e va confermata la giurisdizione del giudice ordinario.
Queste S.U. hanno statuito che, in tema di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure concorsuali nell’ambito del pubblico impiego c.d. privatizzato, la cognizione della domanda, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale e riguardante la pretesa allo scorrimento della graduatoria del concorso espletato, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, facendosi valere, al di fuori dell’ambito della procedura concorsuale, il diritto all’assunzione. (v. le sentenze di queste S.U. 6.5.13 n. 10404, 9.2.11 n. 3170, 16.11.09 n. 24185 e 18.6.08 n. 16527).
Si è affermato (cfr Cass n 10404/2013), infatti, con riferimento allo “scorrimento” della graduatoria approvata all’esito della procedura concorsuale, che il fenomeno consente la stipulazione del contratto di lavoro con partecipanti risultati idonei e non vincitori, in forza di eventi successivi alla definizione del procedimento concorsuale con l’approvazione della graduatoria. Ciò può avvenire o in applicazione di specifiche previsioni del bando, contemplanti l’ammissione alla stipulazione del contratto del lavoro degli idonei fino ad esaurimento dei posti messi a concorso; ovvero perché viene conservata (per disposizione di atti normativi o del bando) l’efficacia della graduatoria ai fini dell’assunzione degli idonei in relazione a posti resisi vacanti e disponibili entro un determinato periodo di tempo.
La pretesa allo “scorrimento”, di conseguenza, si colloca di per sé fuori dell’ambito della procedura concorsuale (esclusa, nella seconda delle ipotesi indicate, proprio dall’ultrattività della graduatoria approvata) ed è conosciuta dal giudice ordinario quale controversia inerente al “diritto all’assunzione”, salva la verifica del fondamento di merito della domanda. Ed infatti, come è stato più volte affermato, in tema di impiego pubblico privatizzato, ai sensi del dlgs n 165/2001, art 63, sono attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario tutte le controversie inerenti ad ogni fase del rapporto di lavoro, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, mentre la riserva in via residuale della giurisdizione amministrativa, contenuta nel citato art. 63, comma 4, concerne esclusivamente le procedure concorsuali, strumentali alla costituzione del rapporto con la pubblica amministrazione, che si sviluppano fin alla approvazione della graduatoria, ma non riguardano il successivo atto di nomina, e neppure quello relativo alla delibera di ulteriori assunzioni mediante la procedura di scorrimento della graduatoria (cfr. tra le tante Cass n 20107/2005, nonché S.U. n. 26272/16, n. 10404/13, n. 3170/11, n. 24185/09 e n. 16527/08).
L’Università ha, altresì, affermato, a supporto della sua richiesta di accertamento della giurisdizione amministrativa, che il posto era stato soppresso e che, in tal modo,essa aveva esercitato il proprio potere discrezionale in tema di autorganizzazione con la conseguenza che si era in presenza di una contestazione che investiva l’esercizio del potere dell’amministrazione, cui corrispondeva una situazione di interesse legittimo, tutelabile innanzi al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 63, comma quarto, del d.P.R. n. 165 dei 2001.
A riguardo deve, tuttavia, osservarsi che la Corte d’appello ha affermato che l’Università aveva omesso di produrre la documentazione da essa citata,a conforto della sua tesi, con la conseguenza che la soppressione del posto era circostanza rimasta indimostrata e tale affermazione della Corte non risulta qui censurata. Anche sotto tale profilo non vi sono ragioni, pertanto, per negare la giurisdizione del giudice ordinario.
2.Con il secondo motivo la ricorrente denuncia violazione dell’art 1336 cc anche in relazione al 1351 cc, nonché dell’art 35 dlgs n. 165/2001.
Censura l’affermazione della Corte che, qualificato il bando quale offerta al pubblico, aveva riconosciuto alla P. , all’esito della procedura concorsuale, il diritto all’assunzione con obbligo della P.A. alla stipula del definitivo. Richiamato l’art 35 dlgs citato, osserva che il rapporto di lavoro con la P.A. si costituiva solo con la stipula del contratto individuale di lavoro e, dunque, pur volendo ritenere che il bando costituisse offerta al pubblico, prima della stipula del contratto di lavoro non sussisteva alcun rapporto di lavoro e, pertanto, non ricorreva alcuna responsabilità contrattuale in capo all’Università.
3. Con il terzo motivo denuncia violazione dell’art 35 dlgs 165/2001, dell’art 15, comma 7, dpr n. 487/1994 in relazione all’art 1218 cc.
Ribadisce che non vi era stato alcun inadempimento imputabile all’amministrazione, non essendovi alcun obbligo di procedere alla stipula del contratto e, comunque, in via subordinata,aveva rilevato che la condotta della P.A. era del tutto legittima perché conforme agli atti di macro organizzazione con i quali aveva disposto la soppressione del posto.
I due motivi,congiuntamente esaminati in quanto connessi,sono infondati.
Non risulta, infatti, censurabile la decisione della Corte territoriale che ha ritenuto fondata la pretesa della ricorrente di essere assunta. Nella fattispecie in esame non solo il bando fissava la validità della graduatoria per due anni, ma nessun problema di valutazione di disponibilità o di vacanza del posto, dopo l’approvazione della graduatoria, si poneva atteso che il posto per il quale la P. ha chiesto l’assunzione era proprio l’unico posto messo a concorso, e, dunque, vacante e disponibile, in ordine al quale, dunque, non era necessaria alcuna nuova determinazione della P.A, che già aveva espresso le sue decisione nello stesso bando.
Né, come si è detto, l’Università ha provato atti o comportamenti che abbiano determinato il venire meno della delibera con cui era stato bandito il posto e, cioè, un provvedimento di soppressione del posto.
È noto che, qualora la P.A. abbia manifestato la volontà di provvedere alla copertura di posti attraverso il sistema del concorso e abbia, a questo fine, pubblicato un bando che contenga tutti gli elementi essenziali, prevedendo il riconoscimento del diritto del vincitore del concorso di ricoprire la posizione di lavoro disponibile, sono rinvenibili, in un tale comportamento,gli estremi dell’offerta al pubblico, che impegna il datore di lavoro pubblico, non solo al rispetto della norma con la quale ha delimitato la propria discrezionalità, ma anche ad adempiere l’obbligazione secondo correttezza e buona fede.
Il superamento di un concorso pubblico, indipendentemente dalla nomina, invero, consolida nel patrimonio dell’interessato una situazione giuridica individuale di diritto soggettivo (Cass. n. 9384 del 2006, n. 23327/2009, n. 21671/2013,n. 14397/2015), con la conseguenza che può affermarsi che l’assunzione della ricorrente costituisca un atto dovuto da parte dell’amministrazione che ha pubblicato il bando di concorso.
In conclusione, non merita censura la decisione impugnata che ha riconosciuto il diritto della P. , legittimamente fatto valere dinanzi al giudice ordinario, ad essere assunta ed ad ottenere, perciò, la costituzione del rapporto di lavoro.
4. Con il quarto motivo la ricorrente denuncia violazione degli artt. 2094, 2909, 1226, 1227 cc. Censura la sentenza nella parte in cui la Corte ha riconosciuto alla P. il diritto all’integrale trattamento retributivo, pur in assenza di prestazione lavorativa e, dunque, in contrasto con i principi, più volte affermati dalla Corte di Cassazione, in base ai quali la retribuzione costituisce un elemento del rapporto sinallagmatico, inesistente prima dell’assunzione. Secondo la ricorrente le conseguenze non potevano che essere esclusivamente risarcitorie.
5. Con il quinto motivo denuncia nullità della sentenza per violazione dell’art 437 cc per aver ritenuto inammissibile l’eccezione di aliunde perceptum. Osserva che era eccezione in senso lato per la quale non si era verificata alcuna decadenza.
I motivi possono essere congiuntamente esaminati in quanto entrambi hanno ad oggetto le conseguenze derivanti dalla mancata tempestiva assunzione della P. .
La decisione della Corte, pur affermando che la domanda della P. non fosse di natura risarcitoria, finisce per riconoscerle in concreto tale natura risarcitoria, richiamando le norme sull’inadempimento contrattuale, l’art. 1226 cc sulla liquidazione secondo equità e, poi, l’art 1227 cc sul concorso del fatto colposo del creditore. Non solo, la Corte territoriale ha ritenuto che potesse essere detratto l’aliunde perceptum, anche se afferma che l’accertamento dello stesso avrebbe dovuto essere oggetto del giudizio successivo di quantificazione delle somme dovute.
In definitiva,la Corte territoriale, in modo contraddittorio, dopo aver escluso la natura risarcitoria della domanda della P. , applica in concreto proprio le norme sul risarcimento del danno,ritenendo tale danno rapportabile alle retribuzioni che la P. avrebbe percepito in caso di tempestiva assunzione, ed affermando la necessità che si dovesse tenere conto dei principi desumibili dagli artt. 1223, 1226 e 1227 cc.
La stessa P. , nel controricorso, del resto, è ben consapevole della natura risarcitoria della sua domanda ed, anzi, richiama un precedente di questa Corte con il quale si enunciava il principio che la ritardata assunzione determinava il diritto al risarcimento del danno,costituito dalle retribuzioni perse salvo la detrazione dell’aliunde perceptum.
Alla luce di tali considerazioni il quarto motivo del ricorso, volto a censurare la sentenza sul presupposto che essa abbia riconosciuto un obbligo retributivo della P.A. con tutte le relative conseguenze, pur in assenza della prestazione lavorativa ed in contrasto con il costante orientamento di questa Corte che nega il diritto alla retribuzione in mancanza di attività lavorativa, non sembra cogliere nel segno in quanto, da un lato, neppure denuncia la contraddittorietà della sentenza, e dall’altro lato, fondando le sue censure solo con riferimento all’inciso della sentenza secondo cui la domanda della P. non era risarcitoria, non si avvede che la Corte ha, invece, applicato proprio le norme sul risarcimento del danno, come, secondo la stessa Università sarebbe stato corretto. In definitiva, la motivazione della sentenza e la relativa statuizione non sono censurabili avendo la Corte in concreto riconosciuto il risarcimento del danno ritenendolo, poi, rapportabile alle retribuzioni che la P. avrebbe percepito in caso di tempestiva assunzione, ma fatta salva ogni ulteriore valutazione di tale danno, da quantificarsi in un successivo giudizio, come indicato dalla Corte territoriale con il richiamo agli artt. 1223, 1226 e 1227 cc.
Va, invece, accolto il quinto motivo sul quale sembra convenire la stessa P. . Sul presupposto, infatti, che la richiesta e la condanna sono volte al risarcimento del danno non potrà non tenersi conto di somme percepite dalla P. sulla base di altra attività da essa svolta. La circostanza affermata dalla Corte secondo cui l’eccezione sarebbe stata sollevata dall’Università tardivamente solo in appello, non risulta rilevante atteso che tale eccezione non costituisce oggetto di eccezione in senso stretto ed è, pertanto, “rilevabile d’ufficio dal giudice se le relative circostanze di fatto risultano ritualmente acquisite al processo, anche se per iniziativa del lavoratore “(cfr Cass. n 18093/2013).La stessa Corte d’appello, pur rilevando che l’eccezione di aliunde perceptum non era stata eccepita tempestivamente, afferma che sul “quantum” non si era formato, comunque, alcun giudicato e riconosce alle parti la possibilità di interloquire a riguardo nel successivo giudizio.
Per le considerazioni che precedono la sentenza impugnata deve essere cassata e rimessa alla Corte d’appello di Lecce, in diversa composizione, anche per la liquidazione delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Rigetta i primi quattro motivi, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario; accoglie il quinto motivo e cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto; rinvia alla Corte d’appello di Lecce in diversa composizione anche per le spese del presente giudizio.


Corte di Cassazione, sez. III Civile, ordinanza 29 gennaio – 13 aprile 2018, n. 9193
Presidente Travaglino – Relatore Rossetti

Fatti di causa

1. Nel 2003 G.M.T. convenne dinanzi al Tribunale di Roma la società Poste Italiane s.p.a. esponendo che:
-) nel 1988 aveva partecipato ad un concorso bandito dall’allora Azienda Poste e Telecomunicazioni (dante causa della società convenuta);
-) all’esito del concorso era stata collocata al 625 posto in graduatoria tra gli idonei;
-) essendo orfana di padre, deceduto per infortunio sul lavoro, ella aveva diritto, ai sensi dell’articolo 12 della legge 2.4.1968 n. 482 ad essere collocata nella graduatoria dei vincitori;
-) aveva, per questa ragione, proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica avverso il decreto ministeriale di approvazione della graduatoria dei vincitori del suddetto concorso, dalla quale era stata esclusa;
-) il suo ricorso venne accolto con provvedimento del 6 febbraio 2002.
Concluse pertanto chiedendo, sulla base dei fatti esposti, la condanna della convenuta al risarcimento dei danni patiti in conseguenza della ritardata assunzione, e consistiti nelle retribuzioni che avrebbe incassato se fosse stata tempestivamente immessa in ruolo.
2. Con sentenza 18 maggio 2000 n. 10840 il Tribunale di Roma accolse la domanda.
Con sentenza 5 maggio 2014 n. 2805 la Corte d’appello di Roma rigettò il gravame proposto da Poste Italiane s.p.a..
La sentenza d’appello è stata impugnata per cassazione da Poste Italiane con ricorso fondato su tre motivi.
Ha resistito con controricorso illustrato da memoria G.M.T. .

Ragioni della decisione

1. Il primo motivo di ricorso.
1.1. Col primo motivo di ricorso la Poste Italiane lamenta, ai sensi dell’articolo 360, n. 3, c.p.c., la violazione degli articoli 409, 420, 426, 427 e 439 c.p.c..
Sostiene che la Corte d’appello avrebbe erroneamente rigettato il motivo di gravame col quale la società appellante sosteneva che il giudizio venne illegittimamente celebrato col rito ordinario, anziché con quello previsto per le controversie di lavoro.
Soggiunge che questo errore ha vulnerato il suo diritto di difesa, perché se il giudizio fosse stato celebrato col rito del lavoro, “la domanda avanzata dalla signora G. non avrebbe potuto trovare accoglimento”, dal momento che l’attrice nei suoi scritti difensivi non aveva compiutamente allegato tute le circostanze di fatto necessarie e decisive ai fini dell’accoglimento della domanda.
1.2. Il motivo è infondato.
La domanda proposta dall’attrice era una ordinaria domanda di risarcimento del danno da fatto illecito, e correttamente venne istruita col rito ordinario, come già deciso da questa Corte, in fattispecie molto simile (Sez. U, Sentenza n. 790 del 17/11/1999, secondo cui “riguardo alla domanda con cui un invalido, in base alla decisione definitiva resa dal giudice amministrativo di annullamento della delibera di diniego dell’assunzione, chieda nei confronti di un ente pubblico non economico (…) il risarcimento del danno effetto della ritardata assunzione (…), viene in evidenza una situazione che precede la costituzione del rapporto di pubblico impiego; né in senso contrario assume alcun rilievo il fatto che come parametro del danno sia indicato l’ammontare delle retribuzioni perse a causa della non tempestiva instaurazione del rapporto di impiego”).
1.3. Inoltre l’errore nella scelta del rito da parte del giudice di merito non è motivo di nullità del procedimento, né della sentenza, a meno che il ricorrente non denunci che quell’errore abbia causato un vulnus ai propri diritti di difesa, e nel caso di specie tale vulnus non esiste.
Infatti, anche a volere ritenere per ipotesi che la domanda proposta da G.M.T. dovesse istruirsi col rito del lavoro, la Corte d’appello avrebbe dovuto in questo caso ordinare la conversione del rito, fissando alle parti i termini di legge per l’integrazione delle rispettive memorie, ai sensi degli artt. 426 e 439 c.p.c., come già stabilito da questa corte (“qualora il Tribunale, investito di una controversia soggetta al rito delle controversie di lavoro (…), abbia erroneamente continuato ad applicare le norme del codice di procedura civile per le cause con il rito ordinario, senza applicare l’art. 426 cod. proc. civ., e disporre il passaggio dal rito ordinario a quello speciale, a tale sentenza non e affetta da nullità assoluta ma al giudice di appello residua solo l’obbligo di disporre il passaggio dal rito ordinario al rito speciale ai sensi dell’art. 439 cod. proc. civ.” (così la sentenza capostipite, ovvero Sez. L, Sentenza n. 3519 del 28/05/1980; in seguito ex multis, nello stesso senso Sez. 3, Sentenza n. 5433 del 20/08/1983).
Pertanto, se la Corte d’appello avesse ritenuto di dovere mutare il rito, avrebbe dovuto fissare all’attrice un termine per integrare le sue difese, ed è ragionevole ritenere che qualsiasi menda contenuta nell’atto di citazione sarebbe stata sanata dall’attrice avvalendosi di tale termine, e nessun “vantaggio” l’odierna ricorrente avrebbe tratto da tale scelta istruttoria.
2. Il secondo motivo di ricorso.
2.1. Col secondo motivo la ricorrente lamenta, ai sensi dell’articolo 360, n. 3, c.p.c., la violazione degli articoli 115 c.p.c. e 2697 c.c..
Il motivo, formalmente unitario, contiene due censure.
2.2. Con una prima censura la ricorrente lamenta che la Corte d’appello avrebbe erroneamente ritenuto dimostrato, da parte di G.M.T. che, se la Poste Italiane avesse tenuto conto della sua condizione di orfana iscritta nelle liste di collocamento, ella sarebbe stata certamente assunta.
Sostiene che di ciò non vi era prova, e che l’accoglimento del ricorso straordinario al Capo dello Stato proposto dall’attrice avverso il decreto di approvazione della graduatoria poteva costituire al massimo un indizio in tal senso.
2.2. Con una seconda censura la Poste Italiane lamenta che la sentenza impugnata avrebbe erroneamente ritenuto dimostrata l’esistenza del danno. Sostiene che l’attrice avrebbe formulato una domanda “di tipo retributivo e non risarcitoria”.
2.3. Per quanto attiene la prima censura, il motivo è inammissibile.
Esso infatti sollecita da questa Corte una valutazione delle prove ulteriore e diversa, rispetto a quella compiuta dal giudice di merito.
La Corte d’appello, nell’interpretare il provvedimento amministrativo di accoglimento del ricorso straordinario al Capo dello Stato proposto da G.M.T. , ha ritenuto che tale provvedimento implicitamente avesse accertato il diritto della ricorrente ad essere inclusa nella graduatoria dei vincitori di concorso, per l’ovvia considerazione che, altrimenti, il ricorso amministrativo non si sarebbe potuto accogliere.
La ricorrente sostiene invece col suo ricorso per cassazione che quel provvedimento amministrativo andava interpretato nel senso che, per effetto di esso, l’amministrazione delle Poste sarebbe dovuta tornare ad esaminare i titoli della concorrente non precedentemente valutati (condizione di orfana), ma fermo restando che questa non avrebbe avuto diritto per ciò solo all’assunzione, se non avesse dimostrato l’esistenza degli altri presupposti di legge (e cioè che non fossero già stati assegnati il 15% dei posti disponibili alle categorie privilegiate).
È dunque evidente che con questo motivo la ricorrente chiede alla Corte di valutare il provvedimento amministrativo (prova documentale) in modo diverso da quanto ritenuto dal giudice di merito.
Ma una censura di questo tipo cozza contro il consolidato e pluridecennale orientamento di questa Corte, secondo cui non è consentita in sede di legittimità una valutazione delle prove ulteriore e diversa rispetto a quella compiuta dal giudice di merito, a nulla rilevando che quelle prove potessero essere valutate anche in modo differente rispetto a quanto ritenuto dal giudice di merito (ex permultis, Sez. L, Sentenza n. 7394 del 26/03/2010, Rv. 612747; Sez. 3, Sentenza n. 13954 del 14/06/2007, Rv. 598004; Sez. L, Sentenza n. 12052 del 23/05/2007, Rv. 597230; Sez. 1, Sentenza n. 7972 del 30/03/2007, Rv. 596019; Sez. 1, Sentenza n. 5274 del 07/03/2007, Rv. 595448; Sez. L, Sentenza n. 2577 del 06/02/2007, Rv. 594677; Sez. L, Sentenza n. 27197 del 20/12/2006, Rv. 594021; Sez. 1, Sentenza n. 14267 del 20/06/2006, Rv. 589557; Sez. L, Sentenza n. 12446 del 25/05/2006, Rv. 589229; Sez. 3, Sentenza n. 9368 del 21/04/2006, Rv. 588706; Sez. L, Sentenza n. 9233 del 20/04/2006, Rv. 588486; Sez. L, Sentenza n. 3881 del 22/02/2006, Rv. 587214; e così via, sino a risalire a Sez. 3, Sentenza n. 1674 del 22/06/1963, Rv. 262523, la quale affermò il principio in esame, poi ritenuto per sessant’anni: e cioè che “la valutazione e la interpretazione delle prove in senso difforme da quello sostenuto dalla parte è incensurabile in Cassazione”).
2.4. Il motivo sostiene poi, come accennato, che la Corte d’appello non avrebbe potuto accogliere la domanda attorea, dal momento che l’attrice non aveva provato la sussistenza degli ulteriori requisiti (oltre la sua condizione di orfana) cui la legge subordina l’accesso privilegiato al lavoro: ed in particolare se la pianta organica della Poste Italiane avesse o non avesse già impiegato il 15% di rt,I.,(dipendenti rientranti nelle categorie privilegiate previste dalla legge n. 485 del 1968, cit..
Anche in parte qua il motivo è infondato.
Fatto costitutivo della pretesa attorea era, oltre ovviamente la commissione del fatto illecito, la sua qualità di avente diritto all’assunzione privilegiata, ai sensi della ricordata legge n. 482 del 1968.
Per contro la circostanza che l’amministrazione postale, al momento dell’approvazione della graduatoria, avesse già interamente coperto il 15% del proprio organico con lavoratori rientranti nelle categorie previste dalla suddetta legge, era un fatto impeditivo della pretesa attorea, e come tale doveva essere provato da chi lo invocava, non certo dall’attrice.
2.5. Infine, nella parte in cui lamenta che la sentenza impugnata avrebbe erroneamente ritenuto dimostrata l’esistenza del danno, il motivo è manifestamente infondato con riferimento ai due parametri normativi invocati (artt. 2697 c.c. e 115 c.p.c.).
Per quanto attiene il parametro sostanziale, la Corte d’appello ha ritenuto che il danno patito dall’attrice fosse pari alle retribuzioni perdute, ed ha moltiplicato per undici la retribuzione annua teoricamente spettante alla vittima. Dunque non ha affatto invertito l’onere della prova.
Per quanto attiene, invece, la lamentata violazione dell’art. 115 c.p.c., che il motivo nemmeno illustra, va ricordato che la violazione di tale norma può essere dedotta come vizio di legittimità solo denunciando che il giudice ha dichiarato espressamente di non dover osservare la regola contenuta nella norma, ovvero ha giudicato sulla base di prove non introdotte dalle parti, ma disposte di sua iniziativa fuori dei poteri officiosi riconosciutigli, e non anche che il medesimo, nel valutare le prove proposte dalle parti, ha attribuito maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre. (Sez. 3, Sentenza n. 11892 del 10/06/2016).
3. Il terzo motivo di ricorso.
3.1. Col terzo motivo la ricorrente lamenta, ai sensi dell’articolo 360, n. 3, c.p.c., la violazione degli articoli 112 e 115 c.p.c..
Sostiene che erroneamente la Corte d’appello ha qualificato la domanda proposta dall’attrice come una domanda di risarcimento del danno da perdita delle retribuzioni. L’attrice, infatti, nell’atto di citazione aveva domandato il risarcimento dei danni derivanti “da perdita di chances”.
Deduce pertanto che la Corte d’appello avrebbe violato il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato.
3.2. Il motivo è infondato.
La Corte d’appello, correttamente, non si è fermata alle mere formule adottate dalla ricorrente, ma ha valutato l’atto nel suo complesso, ed è giunta alla conclusione che con la sua domanda l’attrice intendeva essere risarcita delle retribuzioni perdute per il fatto di non essere stata tempestivamente collocata nella graduatoria dei vincitori.
Si tratta di una interpretazione ineccepibile.
4. Il quarto motivo di ricorso.
4.1. Col quarto motivo la ricorrente lamenta, ai sensi dell’articolo 360, n. 3, la violazione dell’articolo 2043 c.c..
Sostiene che l’attrice con la propria domanda non aveva affatto allegato l’esistenza di un danno ingiusto; e che in ogni caso, il danno patito in conseguenza della tardiva assunzione non era pari alle retribuzioni perdute, ma “in tutti quei pregiudizi di tipo patrimoniale non patrimoniale che avrebbero potuto costituire in ipotesi la ricaduta della violazione del diritto alla tempestiva assunzione”.
Soggiunge che il danno patito dall’attrice si sarebbe potuto liquidare in misura pari alle retribuzioni perdute solo se l’attrice, al momento della domanda, già fosse titolare del diritto alla retribuzione Ma poiché il rapporto di lavoro non era stato mai costituito, il diritto leso non era il diritto alla retribuzione ma il diritto all’assunzione, e la lesione di tale ultimo diritto non si sarebbe potuto liquidare in misura pari alle retribuzioni perdute.
4.2. Il motivo è infondato.
La liquidazione del danno lamentato dall’attrice non poteva che avvenire in via equitativa, ex articolo 1226 c.c.; la liquidazione equitativa è rimessa all’apprezzamento del giudice di merito, ed è insindacabile in sede di legittimità salvo il caso di manifesta irrazionalità.
In ogni caso il “danno”, in linea generale, è la perdita di una utilità (l’id quod interest), ed è evidente che, in caso di utile collocamento nella graduatoria del concorso, l’attrice avrebbe percepito la retribuzione: dunque non fu irragionevole liquidare il danno in misura pari a quest’ultima.
4.3. I rilievi che precedono non sono infirmati dai due precedenti di legittimità invocati dalla società ricorrente.
La Poste Italiane, a sostegno del proprio quarto motivo di ricorso, ha invocato due precedenti di questa Corte: Sez. L, Sentenza n. 18709 del 06/08/2013, e Sez. 3, Sentenza n. 26282 del 14/12/2007.
4.4. Il primo di tali precedenti non è pertinente: nel caso deciso da Sez. L, Sentenza n. 18709 del 06/08/2013, infatti, il ricorso della Poste Italiane, in un caso analogo, venne accolto per avere il giudice di merito erroneamente ritenuto provato l’an debeatur, e la Corte di cassazione non affrontò il tema dei criteri di liquidazione del danno.
4.5. Il secondo dei precedenti invocati dalla Poste Italiane (Cass. 26282/07, cit.), è espressione di un orientamento isolato e minoritario, al quale non può darsi continuità.
Con la suddetta sentenza questa Corte ritenne che “in tema di risarcimento da tardiva assunzione dovuta a provvedimento illegittimo della P.A., l’allegazione del danno ingiusto da parte dell’attore non può consistere nella mera richiesta di accertamento dell’ammontare delle retribuzioni e dei versamenti contributivi relativi al periodo di mancato impiego in quanto tali voci presuppongono l’avvenuto perfezionamento del rapporto di lavoro e rilevano sotto il profilo della responsabilità contrattuale, ma deve riguardare tutti i pregiudizi patrimoniali o non patrimoniali conseguenti alla violazione del diritto all’assunzione tempestiva, quali le spese sostenute in vista del futuro lavoro, le conseguenze psicologiche dipese dall’ingiusta condizione transitoria di assenza di occupazione e gli esborsi effettuati per intraprendere altre attività lavorative”.
In quella decisione si stabilì la seguente distinzione teorica:
(a) in caso di lesione del diritto alla retribuzione, sorge per il danneggiato il diritto al risarcimento di un danno pari alla retribuzione non percepita;
(b) in caso di lesione del diritto all’assunzione, sorge per il danneggiato il diritto al risarcimento di un danno che non può essere pari alla retribuzione, perché “di lucro cessante può parlarsi laddove il lucro vi sia stato e sia cessato in conseguenza del fatto illecito; mentre in questo caso la mancanza di un rapporto di lavoro esclude che sia esistito un originario guadagno, derivante dal rapporto di lavoro con la P.A., cessato per fatto illecito della stessa (come nel diverso caso, correttamente evidenziato nella sentenza impugnata, in cui si sia verificata l’illegittima interruzione di un rapporto di lavoro già perfezionato ed in corso)” (così Cass. 26282/07, in motivazione).
Questo essendo il fondamento teorico del principio invocato dalla Poste Italiane, ritiene questo Collegio che in esso si annidino due affermazioni non convincenti.
4.6. La prima affermazione non condivisibile è quella secondo cui “di lucro cessante può parlarsi laddove il lucro vi sia stato e sia cessato”.
Il danno da lucro cessante, infatti, per secolare tradizione può essere passato o futuro, come nell’ipotesi – ad esempio dell’infortunio che privi un minorenne della capacità di lavoro.
Il secondo profilo per il quale la motivazione di Cass. 26282/07 non è condivisibile è che essa parrebbe confondere il diritto leso dall’illecito, col danno che ne consegue.
Non è affatto vero che, per essere risarcito in misura pari alle retribuzioni perdute, debba essere necessariamente leso il “diritto alla retribuzione” vantato dalla vittima dell’illecito. La lesione del diritto è infatti il presupposto del danno, non il danno.
Il danno giuridico è, come accennato, la perdita dell’id quod interest causata dal fatto illecito o dall’inadempimento, e non vi è nessuna implicazione bilaterale tra natura del diritto leso e natura del danno patito. La lesione di diritti patrimoniali può determinare conseguenze non patrimoniali (come nel caso della violazione del diritto d’autore), e viceversa (come nel caso del danno alla salute), ed anzi sono infiniti i diritti dalla cui lesione può derivare un risarcimento commisurato alla retribuzione: dal diritto alla salute a quello alla reputazione.
Nel nostro caso, pertanto, nulla rileva che il diritto leso dal fatto illecito fosse il “diritto all’assunzione”, e non il “diritto alla retribuzione”. La lesione del diritto all’assunzione ha provocato per conseguenza la perduta possibilità di guadagnare, e il danno da perduta possibilità di guadagnare (lucro cessante) va commisurato alle retribuzioni perdute.
4.7. In questo senso esiste un risalente e cospicuo orientamento giurisprudenziale di questa Corte, il quale ha ripetutamente affermato che “il datore di lavoro, che ritardi ingiustificatamente l’assunzione del lavoratore, è tenuto a risarcire il danno che questi ha subito durante tutto il periodo in cui si è protratta l’inadempienza datoriale, a far data dalla domanda di assunzione. Tale pregiudizio deve essere determinato, senza necessità di una specifica prova da parte del lavoratore, sulla base del complesso retributivo che il richiedente avrebbe potuto conseguire, ove tempestivamente assunto, salvo che il datore di lavoro adempia all’onere, interamente gravante su di lui, di provare che, nelle more, il lavoratore abbia avuto altra attività lavorativa” (Sez. L, Sentenza n. 7858 del 26/03/2008; nello stesso senso Sez. L, Sentenza n. 15838 del 11/11/2002; Sez. 3, Sentenza n. 10111 del 17/04/2008; Sez. L, Sentenza n. 345 del 16/01/1987).
5. Le spese.
5.1. Le spese del presente grado di giudizio vanno a poste a carico della ricorrente, ai sensi dell’art. 385, comma 1, c.p.c., e sono liquidate nel dispositivo.
5.2. Il rigetto del ricorso costituisce il presupposto, del quale si dà atto con la presente sentenza, per il pagamento a carico della parte ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l’impugnazione, ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater, d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 (nel testo introdotto dall’art. 1, comma 17, legge 24 dicembre 2012, n. 228).

P.Q.M.

La Corte di cassazione:
(-) rigetta il ricorso;
(-) condanna Poste Italiane s.p.a. alla rifusione in favore di G.M.T. delle spese del presente giudizio di legittimità, che si liquidano nella somma di Euro 6.500, di cui 200 per spese vive, oltre I.V.A., cassa forense e spese forfettarie ex art. 2, comma 2, d.m. 10.3.2014 n. 55, importi tutti che si distraggono in favore dell’avv. Carmelo Fiore, il quale ha dichiarato ex art. 93, comma primo, c.p.c., di aver anticipato le spese e di non aver riscosso gli onorari.


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4 Commenti

  1. Sono il padre di un Operatore Socio Sanitario che nell’estate del 2013 fece un concorso c/o la Fondazione Maugeri a Sciacca AG. Furono chiamati ad un colloquio i primi 50 col direttore Dott. De Cicco-(S&O), il quale si congratulò in particolare con mio figlio, dicendo che i primi 30 erano destinati alla struttura di Sciacca gli altri tra Ribera AG ed altri presso un Ospedale della provincia di Messina. E che comunque avrebbero ricevuto comunicazioni entro 30 giorni. Mai chiamato, anzi dopo 40 gg siamo andati di persona a Sciacca, ma la risposta fù:<<Nel frattempo che elaboravamo la graduatoria, a Roma, hanno approvato il Decreto salva giovani anni non possiamo chiamarti.>>. Mio figlio piano piano si è depresso e somatizzando le altre delusioni professionali ha vissuto anni terribili. Ora io da padre mi chiedo, se quando il concorso è stato fatto il Decreto non c’era, avevano il diritto di non assumerlo?. Io non ho nessun materiale cartaceo e mio figlio ha lasciato la terra natia nauseato da tutte queste cose. Si può fare qualche cosa?. Io assieme a mia moglie, anche lei anziana e invalida, non abbiamo possibilità di accedere ad un Patrocinio Legale Valido, spero almeno in una risposta, visto che dopo una vita di stenti e di privazioni i miei figli sono tutti e due in terra straniera grazie ad un Governo che solo in teoria ha un Art.1 delle Costituzione che dice solo che siamo una Repubblica Fondata sul Lavoro. Rispettosamente saluto Giuseppe Amedeo D’Amico. pindam49@libero.it

  2. ho vinto un concorso pubblico anno 1998 avendo prima lavorato nel ente comunale come operaio dopo aver vinto il concorso pubblico con uno scritto
    l’amministrazione non mi nomina e si riserva che io ho vinto il concorso che però rimane efficace per 3 anni.
    adesso secondo la sentenza in cassazione posso avvalermi ed essere
    nominato per la quale ho vinto il concorso a distanza di anni? buon giorno.

  3. Buongiorno,
    volevo chiedere alla spett.le redazione de La legge per Tutti se la suddetta sentenza sia valida anche per i vincitori di concorso per l’insegnamento.
    Vi ringrazio per la vostra eventuale risposta.
    Cordiali saluti
    Giulio Tammaro

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