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Casinò globale della finanza: è legale?

24 dicembre 2017


Casinò globale della finanza: è legale?

> Diritto e Fisco Pubblicato il 24 dicembre 2017



L’attività finanziaria non è protetta dalla Costituzione perché è contraria all’utilità sociale prevista dall’art. 41 della Costituzione; la nostra costituzione è contraria al casinò globale della finanza perché non dovrebbero esistere strumenti finanziari che basano il loro valore su altri strumenti finanziari, pertanto i contratti di tale specie dovrebbero essere considerati nulli ex lege perchè privi di causa giustificatrice. Il collegamento all’economia reale dovrebbe essere diretto! Ciò che ho scritto sopra trova conferma nella dottrina o meglio ancora con delle sentenze della Corte Costituzionale?

I derivati non sono nulli per difetto di causa, né potrebbero essere tali in riferimento esclusivo all’art. 41 Cost. Quest’ultimo articolo, infatti, dice che l’iniziativa economica privata è libera, per poi precisare che essa non può arrecare danno all’utilità sociale, alla sicurezza, alla libertà e alla dignità umana. Questi limiti, però, non giungono ad incidere sulla causa degli strumenti finanziari derivati, i quali hanno comunque una causa, seppur aleatoria ed evanescente. Si pensi al contratto aleatorio per eccellenza: l’assicurazione.

Ebbene, anche nel caso del contratto di assicurazione (artt. 1882 ss. cod. civ.) il contraente paga una somma per tutelarsi da un rischio che potrebbe anche non verificarsi mai. Oppure, si pensi alla cosiddetta vendita di speranza (emptio spei, art. 1472, comma secondo, cod. civ.), ove l’acquirente decide di pagare un prezzo anche nel caso in cui la cosa sperata non venga mai ad esistenza.

Sicuramente, a seguito della grave crisi economica che ha colpito l’Occidente, gli strumenti finanziari di cui il lettore parla sono finiti nell’occhio del ciclone. Questo è accaduto anche perché i derivati si sono affermati soprattutto quale mezzo di speculazione. Ogni derivato ha ad oggetto una previsione (una scommessa, praticamente) sull’andamento futuro di un particolare indice di prezzo, come ad esempio quotazioni di titoli, tassi d’interesse, tassi di cambio tra valute diverse, prezzi di merci o di materie prime, ecc.

Una delle caratteristiche peculiari del derivato è quella di essere uno strumento finanziario acquistabile sui mercati da un numero indefinito di scommettitori che non vantano alcun rapporto diretto col titolo (o col bene) sottostante o che, in altre parole, non sono direttamente coinvolti nell’operazione finanziaria dal cui andamento il prodotto derivato trae il suo valore. Tornando all’esempio della polizza assicurativa, accade come se a mille persone fosse concesso di accendere una polizza assicurativa scommettendo sulla possibilità che un medesimo bene reale, di cui essi non sono titolari, vada in deperimento (per furto, incendio, ecc.).

Pertanto, nella pratica finanziaria è permesso a chiunque di comprare un derivato il cui valore è collegato al rischio di solvibilità di un altro soggetto (come il titolare di un prestito).

In quest’ultimo caso, gli acquirenti di un derivato scelgono di scommettere sulla capacità del debitore di onorare quel determinato prestito. La conseguenza è che, se l’operazione sottostante va male per gli scommettitori, l’effetto di leva del derivato moltiplica il rischio finanziario fino a fargli assumere una portata sistemica, come in effetti è accaduto.

Tutto ciò, però, non può indurre a pensare che questi strumenti siano nulli per difetto di causa, poiché una causa, seppur aleatoria, ce l’hanno. Si tratta di una scommessa cui il sottoscrittore decide liberamente di accedere. Quello che occorre fare è distinguere da caso a caso.

Secondo la dottrina oramai maggioritaria (Bianca, Gazzoni), la causa del contratto non può più individuarsi nella funzione economico-sociale del contratto (cioè, con l’interesse che astrattamente persegue quel tipo contrattuale), bensì con lo scopo pratico che le parti intendono realizzare mediante l’accordo. Questo significa sganciare la causa da una funzione “pubblica”, stereotipata, per collegarlo, invece, ad una funzione concreta, cioè allo scopo che i contraenti intendono perseguire. D’altronde, questa lettura evolutiva della causa ben si sposa con quanto afferma il codice civile: le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge, purché perseguano interessi meritevoli di tutela (art. 1322 cod. civ.).

I derivati si caratterizzano per il loro carattere aleatorio, poiché la determinazione dell’ammontare delle prestazioni dipendono dal verificarsi o meno di un evento incerto, cioè dalla fluttuazione di un valore di mercato, ovverosia da fattori in nessun modo influenzabili dalle parti (B. Inzitari, Profili del diritto delle obbligazioni, Cedam).

Orbene, è vero che spesso il legislatore è intervenuto a fermare la sfrenata fantasia degli operatori economici, soprattutto quando a farne le spese sono stati i consumatori. Da ciò, la legislazione alluvionale a tutela del contraente-consumatore, del contraente-viaggiatore, del cliente bancario, ecc. Si pensi, solo per fare un esempio, alla tutela dalle vendite aggressive (porta a porta, telefoniche, ecc.) e al diritto di recesso (= ripensamento) accordato a chi acquista un bene a distanza. Un vero e proprio colpo (alcuni direbbero un vero e proprio requiem) al principio secondo cui il contratto ha forza di legge tra le parti (art. 1372 cod. civ.).

Questo per dire che, in assenza di una disciplina speciale fornita dal legislatore, non è possibile asserire che gli strumenti finanziari su strumenti finanziari siano nulli.

Quanto poi alla giurisprudenza. La Corte di Cassazione, in riferimento al contratto di swap (derivato per eccellenza), ha detto che esso va inteso «come quel contratto aleatorio con cui le parti si obbligano reciprocamente all’esecuzione, l’una nei confronti dell’altra, alla scadenza di un termine prestabilito, di una prestazione pecuniaria il cui ammontare è determinato da un evento incerto» (Cass. Civ., Sez. I, 19 maggio 2005, n. 10598). Anche la Corte Costituzionale si è pronunciata sancendo «il carattere intrinsecamente aleatorio dei contratti aventi ad oggetto strumenti finanziari derivati» (Corte Cost., 18 febbraio 2010, n. 52).

Ancora, secondo la Corte di Appello di Milano, «Nel derivato […], l’oggetto contratto è costituito da uno scambio di differenziali a determinate scadenze, mentre la sua causa risiede in una scommessa entrambe le parti assumono» e nello scambio di rischi conseguente (Corte App. Milano, 18 settembre 2013).

Anche la dottrina la pensa così: la natura dello swap «è quella di una scommessa – autorizzata, ai sensi dell’art. 1935 cod. civ., […] quantomeno allorché non presenta accentuati scostamenti dalle fattispecie socialmente tipizzate – che ha per scopo comune creazione di un rischio e il cui oggetto è rappresentato dalle alee bilaterali e reciproche» (D. Maffeis, La causa del contratto di interate swap e i costi impliciti).

In buona sostanza, quindi, la causa degli strumenti finanziari derivati è lecita. D’altronde, si tratta anche di una questione di convenienza: i derivati sono talmente diffusi che, proclamandone la loro nullità, si darebbe uno scossone ai mercati finanziari dalle conseguenze difficilmente prevedibili. Si consideri, poi, che i derivati hanno avuto un particolare successo soprattutto nei mercati esteri, per poi diffondersi in Italia.

Pertanto, una normativa italiana che li bandisse creerebbe uno squilibrio tra il mercato italiano e quello internazionale, ove i derivati continuerebbero ad essere operativi.

Secondo alcuni studiosi (U. Patroni Griffi, I contratti derivati: nozione, tipologia e peculiarità del contenzioso, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 23, 2012) i contratti derivati avrebbero un’origine antichissima: se ne troverebbero alcuni primitivi esempi perfino nella Bibbia. L’Autore cita il caso di Giacobbe, il quale avrebbe acquistato da Labano l’opzione di sposarne la figlia Rachele in cambio di sette anni di lavoro. Al termine dei sette anni Labano anziché la bella Rachele gli diede in moglie la primogenita Lia, molto meno avvenente. Poiché Giacobbe voleva sposare (anche) Rachele, di cui era innamorato, Labano gli concesse una seconda opzione: il diritto di sposare Rachele in cambio di ulteriori sette anni di lavoro gratuito. Il primo “derivato” si concludeva dunque con un default: Giacobbe era costretto a pagare il doppio del prezzo convenuto per un prodotto che il tempo aveva inevitabilmente deprezzato.

In conclusione si riportano due fondamentali sentenze di merito. «Nelle operazioni di interest rate swap è ravvisabile una causa in astratto – coincidente con lo scambio di flussi corrispondente al differenziale che, nel tempo di esecuzione del contratto, si determina tra due tassi di interesse differenti predefiniti, applicati a un capitale emozionale di riferimento – ed una causa in concreto, individuabile nel contratto intervenuto tra le parti e considerato nella sua specifica conformazione» (Trib. Ravenna, 8 luglio 2013). La sentenza è importante perché distingue tra una causa astratta, propria di tutti i contratti dello stesso tipo (swap, ecc.), e una causa concreta, coincidente con l’intento di volta in volta perseguito dalle parti (v. sopra, a proposito della teoria di Bianca e Gazzoni). Cioè, per capire se un derivato sia illecito e non meritevole di tutela bisogna analizzare il caso concreto, il fine realmente perseguito. Non va dimenticato, infatti, che secondo il codice civile (art. 1344) la causa è illecita (e quindi il contratto è nullo) quando il contratto viene “snaturato” per perseguire fini proibiti dalla legge. Il contratto di swap si caratterizza per la propria natura aleatoria e per la causa contrattuale astratta che consiste nello scambio di rischi finanziari. Le fluttuazioni dei valori (o il verificarsi o meno degli eventi) contrattualmente indicati quali indici a cui i differenziali vengono ancorati si configurano come eventi incerti, pur se in parte prevedibili sulla base di analisi e previsione che le parti possono effettuare grazie alle informazioni in loro possesso. In questa prospettiva, l’alea (cioè, il rischio) bilaterale (ovvero, l’incertezza sull’andamento dei due differenziali contrapposti) rappresenta un elemento essenziale del contratto di swap che concretizza la sua causa. La giurisprudenza citata trova assoluta conferma nella dottrina che, in tema di contratti aleatori, dichiara che «il contratto aleatorio è nullo per mancanza di causa quando viene meno la bilateralità soggettiva dell’alea» (G. Di Giandomenico, I contratti speciali – i contratti aleatori). In parole povere, normalmente il contratto su derivati è perfettamente valido e lecito, salve le ipotesi in cui esso rappresenta un modo per raggirare una parte imponendogli un rischio molto maggiore del proprio. Detto ancora altrimenti, se il rischio è equilibrato, cioè identico tra le parti, non ci saranno problemi; diversamente, il contratto potrebbe essere nullo per illiceità della causa.

In questo senso si è espresso il Tribunale di Salerno, il quale ha ricordato che qualora l’analisi storica e le proiezioni future dei tassi inclusi negli algoritmi componenti i differenziali evidenzino una «sproporzione tra la probabilità che si verifichi una perdita per il cliente e la probabilità che si verifichi una perdita per la banca (alea unilaterale) il contratto è da dichiararsi nullo per assenza di una causa meritevole che lo sorregga» (Tribunale Salerno, 2 maggio 2013). Affinché un contratto possa considerarsi aleatorio, infatti, occorre che il vantaggio o il sacrificio, per ciascuna delle parti, dipenda dall’alea, dalla sorte. Allorquando però uno dei due contraenti, godendo di una posizione di vantaggio se non addirittura di dominio sull’altra, abusi della sua condizione per far sì che il rischio – apparentemente distribuito – gravi per lo sull’altro, allora il contratto non presenta più l’essenziale “componente di fortuna” distribuita e divisa tra i contraenti.

Tirando le fila di quanto finora detto, non è possibile sancire, a priori, la nullità dei contratti su derivati, o comunque degli strumenti finanziari derivati. Non è possibile invocare la diretta applicabilità dell’art. 41 Cost., in quanto norma di indirizzo, troppo generica per essere calata direttamente sullo schema contrattuale concreto. Tuttavia, quando il contratto si presenta assolutamente squilibrato, il giudice potrà intervenire per sancirne la nullità per vizio di causa, a tutela della parte debole del rapporto.

Articolo tratto dalla consulenza resa dall’avv. Mariano Acquaviva

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