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Lo sai che? Legge 104: devo lavorare nei weekend e festivi?

Lo sai che? Pubblicato il 25 dicembre 2017

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> Lo sai che? Pubblicato il 25 dicembre 2017

Lavoro presso una cooperativa a 24 ore settimanali. Da sei anni usufruisco della legge 104 per mio figlio disabile grave. Prima lavoravo anche week end e festivi, negli ultimi anni invece, solo durante la settimana. Sono stata un anno in maternità e in questa settimana ho ripreso mi hanno proposto di nuovo la comunità con week end e festivi. Ho spiegato le mie difficoltà oggettive per via di un figlio disabile grave, una neonata di un anno e mio marito via per lavoro, ma in risposta mi hanno proposto solo di ridurmi le ore a 15 settimanali. Ho letto sul vostro sito che chi usufruisce della 104 può rifiutarsi di lavorare non solo di notte ma anche nei weekend e festivi ma l’azienda mi ha detto di no. Che posso fare?

La risposta al quesito è ad avviso la seguente.

Per i dipendenti che fruiscono dei permessi Legge 104, la normativa nazionale prevede esplicitamente la possibilità di rifiutarsi di prestare lavoro domenicale e festivo soltanto con riguardo ai lavoratori disabili, portatori di handicap grave.

In merito ai lavoratori che, invece, fruiscono dei permessi Legge 104 non per sé stessi, ma per assistere un familiare disabile in situazione di gravità, la legge nulla dispone, in quanto delega tale aspetto alla regolamentazione dei contratti collettivi.

Nel caso di specie, il CCNL Cooperative Sociali nulla dispone con riferimento alla possibilità di rifiutare il lavoro festivo e domenicale.

In assenza pertanto di apposite previsioni contenute nella contrattazione collettiva, bisogna aver riguardo agli orientamenti della dottrina e della giurisprudenza in materia. In base alle principali sentenze sull’argomento (si vedano in particolare: Trib. Rovereto, 08/03/2016, n. 10; Cass. n. 16592 del 7 agosto 2015; Cass. n. 3416/2016) si può affermare che, perché il datore di lavoro possa realmente esigere la prestazione lavorativa di domenica o in un giorno festivo, devono esistere le seguenti condizioni:

a) l’attività esercitata dev’essere di pubblica utilità, nel senso che dev’essere finalizzata ad un prodotto o un servizio utile al pubblico (come, ad esempio, nei trasporti o nella sanità pubblica o privata);

b) devono sussistere, per l’impresa, esigenze tecniche ed organizzative motivate;

c)la data in cui il lavoratore deve effettuare la prestazione festiva deve essere comunicata con un congruo preavviso;

d) deve comunque sussistere il consenso, anche tacito, da parte del lavoratore.

Sulla necessità, o meno, del consenso del dipendente, però, sono sorte numerose discussioni: secondo alcune teorie, il consenso presuppone l’esistenza di un accordo individuale, caso per caso, anche verbale, tra dipendente ed azienda; secondo l’indirizzo prevalente, invece, perché vi sia consenso, è sufficiente l’esistenza di un accordo collettivo in tal senso, nazionale, territoriale ed aziendale.

Di diverso orientamento è, invece, la Fondazione Studi dei Consulenti del Lavoro, la quale, con Parere n. 27/2012, afferma che il lavoro festivo e domenicale è solo una facoltà, e non un obbligo per il dipendente; gli unici casi in cui il lavoratore avrebbe l’obbligo di prestare la propria opera sarebbero quelli previsti dal Decreto sull’orario di lavoro, coincidenti con le ipotesi in cui è consentito superare i limiti relativi agli straordinari, ossia:

– casi di eccezionali esigenze tecnico-produttive che non possono essere superate assumendo altri lavoratori;

– casi di forza maggiore o casi in cui la mancanza della prestazione lavorativa possa causare un pericolo grave e immediato oppure un danno alle persone o alla produzione; – eventi particolari, come mostre, fiere e manifestazioni collegate all’attività produttiva dell’impresa.

Quando le casistiche non rientrano nel suddetto elenco, stando a quanto afferma la Fondazione Studi, non esiste alcun obbligo lavorativo, relativamente ai festivi ed alle domeniche.

Ad ogni modo, anche nei casi in cui il lavoro domenicale e festivo non possa essere rifiutato, è sempre necessario che la modulazione dell’orario settimanale sia tale da garantire un sufficiente riposo del dipendente e il contemperamento dell’interesse generale con le esigenze familiari, ed in particolare con le esigenze di cura del disabile.

A questo proposito, è senza dubbio possibile domandare i permessi Legge 104 per le giornate lavorative coincidenti con le domeniche ed i festivi.

Accanto alla disciplina contrattuale collettiva ed alla giurisprudenza in materia, deve considerarsi anche la normativa a tutela della maternità.

In particolare, l’art. 56, D.Lgs. 26/3/01 n. 151 prevede che la lavoratrice madre, al termine del periodo di congedo per maternità, ha diritto di rientrare nella stessa unità produttiva ove era occupata all’inizio del periodo di gravidanza.

Alla luce di questa norma, al rientro dalla maternità la lettrice avrebbe avuto diritto di essere assegnata presso gli alloggi protetti ed il centro diurno ove operava prima del congedo.

Illegittima è infine la decisione unilaterale del datore di lavoro, in assenza di specifiche ed oggettive ragioni tecnico produttive, di ridurre il Suo orario di lavoro a 15 ore settimanali. L’art. 5 del D.Lgs. 61/2000, infatti, prevede che la trasformazione del rapporto di lavoro da full time a part-time (o comunque la riduzione dell’orario di lavoro nel rapporto già qualificato a tempo parziale) possa derivare esclusivamente da un accordo tra datore di lavoro e dipendente, escludendo dunque che questo possa essere unilateralmente imposto dalla parte datoriale (Cass., 21/11/2011, n. 24476; Cass., 17/07/2006, n. 16169).

Alla luce di tutto quanto sopra esposto, si consiglia alla lettrice – in mancanza di accordo con la Cooperativa presso la quale lavora – di diffidare, a mezzo pec o raccomandata a/r e con l’assistenza di un legale o di un’associazione sindacale di sua fiducia, la cooperativa ad assegnarla alla sede presso la quale era impiegata prima dell’astensione dal lavoro per maternità ed al ripristino, in caso di riduzione, dell’originario orario di lavoro.

In assenza di riscontro o di regolarizzazione da parte della cooperativa datrice di lavoro, si consiglia di presentare domanda per la fruizione dei permessi ai sensi della L. 104/92, per le giornate di lavoro coincidenti con la domenica ed i festivi.

Articolo tratto dalla consulenza resa dall’avv. Valentina Azzini


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