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Responsabilità dell’avvocato

8 Gen 2018


Responsabilità dell’avvocato

> Diritto e Fisco Pubblicato il 8 Gen 2018



Quando l’avvocato che commette un errore, sbaglia la causa, fa scadere i termini deve risarcire il danno al cliente.

Se hai la certezza che il tuo avvocato ha perso la causa per un errore grossolano o ha fatto scadere i termini per la presentazione di un ricorso o di un’istanza o ancora ha ritardato il recupero di un credito, lasciando così tutto il tempo al debitore di spogliarsi dei beni o, infine, non ha contattato la controparte per trovare una soluzione pacifica e pertanto sei stato aggredito dai tuoi creditori, sappi che la possibilità di chiedergli il risarcimento non è automatica e scontata. Oltre all’errore professionale bisogna anche dimostrare di aver subito un danno e, nell’ipotesi di una causa, il danno consiste nella dimostrazione che, senza lo sbaglio, l’esito del giudizio sarebbe stato verosimilmente favorevole: in altri termini, se la causa era persa in partenza, il legale non paga alcun prezzo per la propria sbadataggine o imperizia. Detto in parole povere, la conclamata responsabilità dell’avvocato non implica automaticamente un risarcimento ed è inutile intentare cause di principio solo per vendetta personale. Anche perché il rischio è dover poi pagare anche le spese processuali all’avversario. In alcuni casi, però, la responsabilità dell’avvocato è immediata e scatta al semplice fatto di non aver compiuto una determinata azione o nell’averla ritardata. In questo articolo cercheremo di fare il punto della situazione e stabilire in quali casi l’avvocato deve risarcire il danno al cliente.

La responsabilità per non aver avviato la causa o fatto scadere i termini

L’avvocato che riceve il cliente e da questi ottiene a voce il mandato per l’avvio della causa, e nello stesso tempo accetta l’incarico, non può poi far scadere i termini per l’azione giudiziaria o per l’invio della diffida interruttiva della prescrizione e giustificarsi col semplice fatto che l’assistito non gli ha ancora pagato l’anticipo o non ha firmato il mandato processuale. Basta che il cliente sia stato al suo studio e gli abbia conferito – anche oralmente – l’incarico a difenderlo per far scattare il risarcimento del danno a suo favore [1].

È vero che la procura processuale deve essere scritta, ma non è tanto quest’atto formale a far scattare il rapporto contrattuale tra l’avvocato e il cliente e, quindi, tutti gli obblighi che ricadono sul professionista – tra cui l’obbligo di rispettare i termini e di agire in modo di diligente – ma il precedente mandato, ossia ciò che comunemente viene detto “incarico”. Il mandato non deve essere necessariamente scritto: il rapporto contrattuale tra avvocato e cliente si può infatti siglare indifferentemente con una stretta di mano, una email, un dialogo a voce, ecc. L’importante è che da tale scambio di volontà emerga chiaramente l’intenzione del cliente di conferire, in via definitiva, l’incarico al professionista e l’intenzione di quest’ultimo di assisterlo.

La responsabilità per la causa sbagliata

La responsabilità professionale dell’avvocato che sbaglia la causa scatta solo se il cliente dimostra che, senza l’errore, avrebbe verosimilmente vinto il giudizio (la certezza è impossibile da raggiungere anche e soprattutto perché ogni giudice ha la sua interpretazione del diritto). In particolare, per dimostrare la violazione della «diligenza professionale media esigibile», l’assistito non deve solo prospettare il tipo di strumenti che si sarebbe dovuto mettere in campo, ma anche argomentare perché, seguendo quel percorso, “ragionevolmente” l’esito del processo sarebbe stato diverso.

L’ipotesi tipica è quella dell’avvocato che fa scadere un termine e, magari, notifica un atto con ritardo; oppure quella in cui dimentica di depositare un documento nella fase istruttoria, così privando il proprio cliente di una prova inconfutabile delle proprie ragioni; oppure che sbaglia l’indirizzo di una notifica o, magari, non si presenta a un’udienza, lasciando che la controparte “convinca” il giudice senza particolari difficoltà.

Come si dimostra la responsabilità dell’avvocato?

Per dimostrare l’errore dell’avvocato ci vuole, molto spesso, un altro avvocato. Sembra paradossale, ma è così. Difatti il processo ha delle regole tecniche che solo gli esperti del foro conoscono. E per capire se c’è stato un errore, bisogna conoscere non solo il diritto “sostanziale” (quello del codice civile, penale e delle varie leggi), ma anche quello processuale, che regola i tempi e le cadenze di una causa. Ecco perché, prima di contestare un comportamento negligente al proprio avvocato, è sempre bene averne consultato un altro professionista che possa confermare o meno la responsabilità del collega. Il consulto con un altro legale non è certo una prova. In verità, quello che deve fare il cliente, nella causa contro l’avvocato, è dimostrare:

  • il comportamento contestato al legale: come ad esempio, l’aver fatto scadere un termine o il mancato deposito di un documento, fatti che si possono argomentare spesso dalla stessa sentenza o dai provvedimenti del giudice, che descrivono appunto l’andamento della causa;
  • il danno: come detto, si tratta di provare che, senza l’errore del legale, la causa sarebbe stata vinta. In verità, su questo punto, un ampio margine di manovra viene riservato al giudice il quale, conoscendo il diritto, valuterà se le ragioni dell’assistito risultavano fondate o meno. Nel primo caso, il danno è dimostrato; nel secondo caso, invece, il cliente perde la causa contro il proprio avvocato. Per far valere la responsabilità nei confronti dell’avvocato, il cliente dovrà provare ad esempio, che la mancata presentazione in udienza o la mancata citazione di un testimone o produzione di una prova documentale hanno costituito, con certezza o elevata probabilità, causa della perdita del giudizio. A tal fine bisognerà appurare se la mancata vittoria o l’esito negativo per il cliente, siano dovuti anche ad altri elementi o circostanze; la sconfitta dell’avvocato potrebbe infatti dipendere anche, o soprattutto, dall’infondatezza del diritto fatto valere. Affinché sussista un danno risarcibile deve essere proprio il comportamento colposo del difensore la causa del danno lamentato dal cliente.

In sintesi, l’avvocato tacciato di un errore professionale da parte del cliente viene assolto se non vengono provate le conseguenze del suo errore, «non potendo il professionista garantire l’esito comunque favorevole del giudizio». Se invece alla prova di un errore tecnico commesso dall’avvocato si accompagna la prova del pregiudizio per il cliente provocato dall’errore, l’avvocato è tenuto a risarcire il danno pari al valore del bene perso o del privilegio reso inservibile.

L’avvocato è responsabile anche per i suoi collaboratori

L’avvocato (cosiddetto dominus) che si affida a un altro collega risponde di fronte al cliente anche dell’operato di quest’ultimo. Allo stesso modo egli risponde delle negligenze del “referente di zona”, il cosiddetto domiciliatario. Infatti il sostituto, nell’eseguire la delega intervenendo nel processo in forza di essa e senza aver ricevuto direttamente alcun mandato dal cliente del sostituito, opera solo quale longa manus del dominus e l’attività processuale che svolge è riconducibile solo all’esercizio professionale del sostituito ed è come se fosse svolta da quest’ultimo [2].

Ciò non toglie che l’avvocato, salvo espresso divieto contenuto nel mandato da parte dell’assistito, può comunque legittimamente avvalersi – com’è d’altronde prassi – di fidati ausiliari o collaboratori di studio che lo coadiuvino nell’espletare l’incarico. Ad esempio, l’avvocato non è responsabile se manda in udienza un collega di studio o un altro collaboratore, fermo restando che la responsabilità resta comunque capo al titolare della pratica [3]. È per queste ragioni che le polizze assicurative per la responsabilità professionale stipulate dagli avvocati devono coprire anche la «responsabilità civile derivante da fatti colposi o dolosi di collaboratori, praticanti, dipendenti, sostituti processuali», dei quali rispondono nei confronti dei clienti.

L’avvocato deve dissuadere il cliente da azioni temerarie

Capita spesso che il cliente spinga il proprio avvocato ad azioni che, invece, sono infondate o temerarie. L’avvocato ha l’obbligo di dissuadere il proprio cliente dall’agire e, per andare esente da responsabilità, dovrà dimostrare per iscritto che ha avvisato l’assistito dei rischi del giudizio. Come ha detto in proposito la Cassazione [4], nell’adempiere l’incarico professionale, l’obbligo di diligenza impone all’avvocato di assolvere, sia al momento del conferimento del mandato che durante il rapporto, (anche) ai doveri di sollecitazione, dissuasione e informazione del cliente. In particolare, il legale deve spiegare al cliente tutte le questioni di fatto e di diritto che ostano al raggiungimento del risultato, o che comunque potrebbero produrre effetti dannosi; deve chiedergli gli elementi necessari o utili in suo possesso; deve sconsigliarlo dall’intraprendere o proseguire un giudizio dall’esito probabilmente sfavorevole. Spetta peraltro all’avvocato stesso provare di aver rispettato questi obblighi ; non basta, a tal fine, il rilascio da parte del cliente delle procure processuali, perché non dimostrano la compiuta informazione al cliente su tutte le circostanze indispensabili per decidere in modo consapevole se sia opportuno o meno iniziare un processo o intervenire in giudizio. Quindi sarà necessario che l’avvocato si faccia firmare dal cliente un documento in cui lo avvisa dei rischi dell’azione.

Entro quanto tempo fare causa all’avvocato?

Il termine è di 10 anni che iniziano a decorre dal momento in cui il danno è oggettivamente percepibile, il che significa – nella gran parte dei casi – dalla sentenza finale che “smaschera” l’errore commesso dal professionista.

L’avvocato è garantito dall’assicurazione

Oggi tutti gli avvocati devono avere un’assicurazione che li copra da eventuali responsabilità. La polizza copre anche dagli errori dei collaboratori dell’avvocato. Attenzione però: il collaboratore dell’avvocato appare esposto all’azione di rivalsa o di regresso dell’impresa di assicurazione che ha risarcito il danno al cliente ogni volta che l’errore sia attribuibile in tutto o in parte al collaboratore libero professionista.

note

[1] C. App. Milano, sent. n. 4682/2015.

[2] Trib. Rimini, sent. n. 240/2016.

[3] Trib. Treviso, sent. del 27.10.2015.

[4]Cass. ord. n. 21173/2017.


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