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Lo sai che? Congedo parentale: licenziamento se non si sta col figlio

Lo sai che? Pubblicato il 12 gennaio 2018

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Il congedo parentale può essere utilizzato esclusivamente per stare vicino ai figli e soddisfare le loro esigenze affettive: il genitore che usa il congedo per altre finalità può essere licenziato.

Legittimo il licenziamento del lavoratore che, pur avendo chiesto dei giorni al datore di lavoro per congedo parentale, non trascorre il tempo con il proprio figlio, ma si dedica ad altre attività.

E’ quanto affermato da una recente sentenza della Cassazione [1] in materia di abuso del diritto al congedo parentale.

Il diritto di ciascun genitore al congedo parentale, nei primi otto anni di vita del bambino, non può essere abusato. Il datore può controllare che tale diritto sia effettivamente esercitato dal dipendente per stare con il proprio figlio e che non sia invece strumentalizzato per assentarsi dal lavoro e svolgere altre attività.

Congedo parentale: cos’è 

La legge [2] prevede i congedi parentali, disponendo che per ogni bambino, nei suoi primi otto anni di vita, ciascun genitore ha diritto di astenersi dal lavoro. Il diritto al congedo spetta:

  • alla madre lavoratrice, trascorso il periodo di congedo di maternità, per un periodo continuativo o frazionato non superiore a sei mesi;
  • al padre lavoratore, dalla nascita del figlio, per un periodo continuativo o frazionato non superiore a sei mesi.

Il congedo parentale spetta al genitore richiedente anche qualora l’altro genitore non ne abbia diritto; ai fini dell’esercizio del diritto il genitore è tenuto, salvi i casi di oggettiva impossibilità, a preavvisare il datore di lavoro secondo modalità e criteri definiti dai contratti collettivi, e comunque con un periodo di preavviso non inferiore a quindici giorni.

Per i periodi di congedo parentale alle lavoratoci e ai lavoratori, è dovuta un’indennità, calcolata in misura percentuale sulla retribuzione secondo le modalità previste per il congedo di maternità.

Congedo parentale: è un diritto “potestativo” del lavoratore

Secondo la giurisprudenza il diritto al congedo parentale si configura come un diritto potestativo costituito dal potere del lavoratore di soddisfare un proprio interesse (legato alla famiglia).

Tale diritto, in particolare, viene esercitato, con il solo onere del preavviso, sia nei confronti del datore di lavoro, con la conseguente sospensione della prestazione del dipendente, sia nei confronti dell’ente previdenziale, con il conseguente obbligo del medesimo ente di corrispondere l’indennità.

La configurazione di tale diritto non esclude la verifica delle modalità del suo esercizio, ai fini della qualificazione del comportamento del lavoratore. La titolarità di un diritto potestativo non determina mera discrezionalità e arbitrio e non esclude la sindacabilità e il controllo del comportamento da parte del giudice.

Nel caso del congedo parentale, l’esercizio del diritto del genitore deve essere necessariamente funzionale alla cura di interessi familiari idonei a giustificare l’assenza dal lavoro. Più precisamente il congedo deve servire al genitore per garantire, con la propria presenza, il soddisfacimento dei bisogni affettivi del bambino e della sua esigenza di un pieno inserimento nella famiglia.

Abuso del congedo parentale

Secondo la Cassazione [3] vi è abuso del congedo parentale quando il diritto viene esercitato, non per la cura diretta del bambino, bensì per svolgere altre attività lavorative, anche quando queste incidano positivamente sulla organizzazione economica e sociale della famiglia.

La condotta del genitore che abusa del congedo parentale è contraria ai doveri di diligenza e buona fede nei confronti del datore di lavoro, il quale, da un lato, si vede privato ingiustamente della prestazione lavorativa del dipendente e, dall’altro, perde anche la fiducia in questi riposta.

Altra conseguenza dell’abuso del congedo parentale è l’indebita percezione dell’indennità e lo sviamento dell’intervento assistenziale nei confronti dell’ente di previdenza erogatore del trattamento economico.

La Corte Costituzionale ha avuto modo di precisare che la tutela della paternità si risolve in misure volte a garantire il rapporto del padre con la prole in modo da soddisfare i bisogni affettivi e relazionali dei bambino al fine dell’armonico e sereno sviluppo della sua personalità e del suo inserimento nella famiglia. Queste esigenze, poiché richiedono la presenza del padre accanto al bambino, sono impedite dallo svolgimento dell’attività lavorativa e impongono pertanto la sospensione di questa, affinché il padre dedichi alla cura del figlio il tempo che avrebbe invece dovuto dedicare al lavoro.

Si comprende, allora, che il genitore in congedo parentale deve dedicarsi al figlio; anche se non è richiesto un impegno in tal senso tutto il giorno, egli deve comunque trascorrere la maggior parte del tempo con lui.

Non basterebbe invece a giustificare il congedo parentale il solo contributo ad una migliore organizzazione della vita familiare (per esempio dedicandosi ad altra attività o sostituendo il coniuge), poiché quest’ultima esigenza può essere assicurata da altri istituti (contrattuali o legali) che solo indirettamente influiscono sulla vita dei bambino e che, in ogni caso, mirano al soddisfacimento di necessità diverse da quella tutelata con il congedo parentale. Quest’ultimo non attiene ad esigenze puramente fisiologiche del minore ma è finalizzato ad appagare i suoi bisogni affettivi e relazionali per realizzare il pieno sviluppo della sua personalità, sin dal momento dell’ingresso nella famiglia.

Abuso del congedo parentale e licenziamento

Ne deriva che il dipendente che abusa del diritto al congedo parentale non può giustificarsi in alcun modo se ha dedicato i giorni di assenza dal lavoro, non al figlio, ma ad altre attività. Tale condotta del lavoratore può anche costare il licenziamento per giusta causa poiché comporta il venir meno del rapporto di fiducia posto alla base del contratto di lavoro, oltre che l’indebita percezione dell’indennità.

note

[1] Cass. sent. n. 509 del 11.01.2018.

[2] D.Lgs. n. 151/2001.

[3] Cass. sent. n.16207/2008.

Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 14 settembre 2017 – 11 gennaio 2018, n. 509
Presidente Ippolito – Relatore Bassi

Fatti di causa

1. Con sentenza del 30 luglio 2015, la Corte di Appello di L’Aquila ha confermato la pronuncia di primo grado che aveva respinto l’opposizione in sede di procedimento ex lege n. 92 del 2012 avverso l’ordinanza reiettiva dell’impugnativa del licenziamento disciplinare del 10 aprile 2013 avanzata da F.R. nei confronti della Sevel Spa.
La Corte territoriale, conformemente ai giudici di prime cure, ha ritenuto fondato l’addebito risultando accertato, sulla scorta di indagini investigative attuate dalla società datrice, che il lavoratore, “per oltre metà del tempo concesso a titolo di permesso parentale”, nei 10 giorni di marzo del 2013 fruiti per l’astensione dal lavoro a mente dell’art. 32 del d. lgs. n. 151 del 2001, non aveva “svolto alcuna attività a favore del figlio”, con uno sviamento dalla funzione tipica per la quale il congedo parentale era stato concesso, “diretto a sostenere i bisogni affettivi e relazionali del figlio, attraverso una condotta capace di integrare, anche sotto il profilo dell’elemento intenzionale, un comportamento idoneo alla ravvisabilità della giusta causa del recesso”.
2. Per la cassazione di tale sentenza ricorre F.R. con quattro motivi. Resiste con controricorso la società. Entrambe le parti hanno depositato memorie.

Ragioni della decisione

1. Con il primo motivo di ricorso si denuncia, ai sensi dell’art. 360, co. 1, n. 4, c.p.c., violazione ed errata applicazione degli artt. 111, co. 6, Cost. e 132 n. 4, c.p.c., con conseguente nullità della sentenza, per avere la Corte territoriale respinto il primo motivo di reclamo del F. , con cui si era contestata la valenza probatoria tanto dell’accertamento investigativo prodotto da Sevel Spa quanto della prova testimoniale ad esso relativa, inserendo “solo formalmente… una motivazione, le cui argomentazioni appaiono però del tutto inesistenti ovvero, a tutto concedere, incomprensibili, contraddittorie ed erronee, sì da non permettere di individuarla, ossia di riconoscerla come giustificazione del decisum”.
La censura, che investe pienamente l’accertamento effettuato dai giudici del merito circa la sussistenza del fatto addebitato al F. , è infondata.
Come noto le Sezioni unite di questa Corte (Cass. SS.UU. nn. 8053 e 8054 del 2014) hanno sancito che la riformulazione dell’art. 360, co. 1, n. 5, c.p.c., applicabile alla controversia, deve essere interpretata, alla luce dei canoni ermeneutici dettati dall’art. 12 disp. prel. c.c., come riduzione al minimo costituzionale del sindacato sulla motivazione in sede di giudizio di legittimità, per cui l’anomalia motivazionale denunciabile in sede di legittimità è solo quella che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante e attiene all’esistenza della motivazione in sé, come risulta dal testo della sentenza e prescindendo dal confronto con le risultanze processuali, con esclusione di alcuna rilevanza del difetto di “sufficienza”.
In particolare si è ritenuto che l’anomalia motivazionale, implicante una violazione di legge costituzionalmente rilevante, integra un error in procedendo che comporta la nullità della sentenza solo nel caso di “mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico”, di “motivazione apparente”, di “contrasto irriducibile fra affermazioni inconciliabili”, di “motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile”.
Si è poi precisato che di “motivazione apparente” o di “motivazione perplessa e incomprensibile” può parlarsi laddove essa non renda “percepibili le ragioni della decisione, perché consiste di argomentazioni obiettivamente inidonee a far conoscere l’iter logico seguito per la formazione del convincimento, di talché essa non consenta alcun effettivo controllo sull’esattezza e sulla logicità del ragionamento del giudice” (Cass. SS.UU. n. 22232 del 2016; v. pure Cass. SS.UU. n. 16599 del 2016).
Tanto certamente non ricorre nella specie laddove la Corte territoriale ha respinto il primo motivo di reclamo rilevando che con esso si era “contestata la rilevanza dell’accertamento investigativo e la prova testimoniale ad esso correlata sulla base di argomentazioni nuove rispetto a quelle oggetto del ricorso in opposizione” e facendo altresì la Corte riferimento alle fonti probatorie esaminate in primo grado, quali la deposizione del titolare dell’agenzia investigativa, i rapporti relativi alle indagini effettuate, la produzione fotografica realizzata mediante apparecchi muniti di sistema di localizzazione GPS.
In altre parole i giudici d’appello non hanno fatto altro che confermare il convincimento espresso dal giudice di prime cure in ordine all’apprezzamento delle risultanze istruttorie, che non può essere rivisitato in questa sede di legittimità sol perché esso è difforme rispetto alle attese di chi ricorre; tanto più che il vizio riguardante la ricostruzione dei fatti e la loro valutazione – per i giudizi di appello instaurati successivamente al trentesimo giorno dalla entrata in vigore della legge n. 134 del 2012, di conversione del d.l. n. 83 del 2012 – non può essere denunciato, rispetto ad una impugnazione proposta nella specie il 21 maggio 2015 dopo la data sopra indicata (art. 54, comma 2, del richiamato d.l. n. 83/2012), con ricorso per cassazione avverso la sentenza di secondo grado che conferma la decisione del primo, qualora il fatto sia stato ricostruito nei medesimi termini dai giudici di entrambi i gradi (art. 348 ter, u.c., c.p.c.; v. Cass. n. 23021 del 2014).
2. Con il secondo motivo si denuncia “violazione della l. n. 53 del 2000, art. 1 e ss. e del d. lgs. n. 151 del 2001, art. 1 e ss. e 32 ss. in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c.” nonché “omesso esame di fatti decisivi oggetto di discussione tra le parti in relazione all’art. 360, n. 5, c.p.c.”. Si critica che i giudici del merito abbiano “ancorato il giudizio sulla correttezza della fruizione dei congedi parentali al tempo, per di più sulla base di equazioni puramente matematiche”, per avere il padre “trascorso con il figlio minore un lasso temporale pari (o forse inferiore) al 50% dell’orario di lavoro giornaliero (8 ore)”. Si eccepisce che “tanto nel d. lgs. n. 151/2001, quanto nella l. n. 53/2000, non v’è traccia della necessità che il congedo sia gestito garantendo al minore una presenza “prevalente”, ovvero caratterizzata da continuità ed esclusività”. Si sottolinea la differenza del caso rispetto alle ipotesi di abuso dei permessi ex lege n. 104/92, tendendo il congedo parentale al soddisfacimento dei bisogni affettivi e relazionali del figlio, diversamente dalle finalità assistenziali nei confronti di soggetti portatori di handicap, con diversità anche dal punto di vista del trattamento economico, visto che i permessi della l. n. 104 sono retribuiti al lavoratore, mentre i beneficiari del congedo parentale percepiscono una indennità pari al 30% della retribuzione solo fino al compimento del terzo anno di età del bambino e, dopo i tre anni (come nel caso del figlio del F. ), alcunché, salvo il caso di lavoratori con reddito annuo inferiore al triplo della pensione sociale”.
Tale mezzo di gravame non è meritevole di accoglimento sulla scorta dei principi espressi da Cass. n. 16207 del 2008, di cui la Corte distrettuale effettua la dichiarata e conforme applicazione.
2.1. Una sommaria ricognizione del contesto normativo riguardante le prestazioni previdenziali e assistenziali connesse alla protezione sociale della famiglia consente di rilevare, anzitutto, che la giurisprudenza costituzionale ha affermato, fin dagli anni ottanta, l’operatività della garanzia costituzionale precisamente riferita all’art. 31 Cost. – anche in situazioni indipendenti dall’evento della maternità naturale, riferibili anche alla paternità, sul presupposto che la tutela assolve anche alle esigenze di carattere relazionale ed affettivo che sono collegate allo sviluppo della personalità del bambino (e che vanno soddisfatte anche nel caso dell’affidamento, garantendo una paritetica partecipazione di entrambi i coniugi alla cura ed educazione della prole, senza distinzione o separazione dei ruoli fra uomo e donna) (cfr. Corte cost. n. 1 del 1987; n. 179 del 1993).
La successiva evoluzione del quadro normativo, secondo le linee indicate da questa giurisprudenza, ha portato – in base alla delega contenuta nella l. 8 marzo 2000, n. 53 – alla introduzione del testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, di cui al d. lgs. 26 marzo 2001, n. 151.
La l. n. 53 del 2000, art. 1, lett. a), prevede l’istituzione dei congedi dei genitori in relazione alla generale finalità di promuovere il sostegno della maternità e della paternità. Il d. lgs. n. 151 del 2001, art. 32, in attuazione introduce i congedi parentali e dispone che per ogni bambino, nei suoi primi otto anni di vita, ciascun genitore ha diritto di astenersi dal lavoro. Tale diritto compete: alla madre lavoratrice, trascorso il periodo di congedo di maternità, per un periodo continuativo o frazionato non superiore a sei mesi (comma 1, lett. a); al padre lavoratore, dalla nascita del figlio, per un periodo continuativo o frazionato non superiore a sei mesi (comma 1, lett. b). Il congedo parentale spetta al genitore richiedente anche qualora l’altro genitore non ne abbia diritto (comma 4); ai fini dell’esercizio del diritto il genitore è tenuto, salvi i casi di oggettiva impossibilità, a preavvisare il datore di lavoro secondo modalità e criteri definiti dai contratti collettivi, e comunque con un periodo di preavviso non inferiore a quindici giorni (comma 3). Per i periodi di congedo parentale alle lavoratrici e ai lavoratori, è dovuta un’indennità, calcolata in misura percentuale sulla retribuzione secondo le modalità previste per il congedo di maternità (art. 34, commi 1 e 4).
Alla stregua di tale disciplina, il congedo parentale è configurabile come un diritto potestativo, caratterizzato da un comportamento con cui il titolare realizza da solo l’interesse tutelato e a cui fa riscontro, nell’altra parte, una mera soggezione alle conseguenze della dichiarazione di volontà. Tale diritto, in particolare, viene esercitato, con l’onere del preavviso, sia nei confronti del datore di lavoro, nell’ambito del contratto di lavoro subordinato, con la conseguente sospensione della prestazione del dipendente, sia nei confronti dell’ente previdenziale, nell’ambito del rapporto assistenziale che si costituisce ex lege per il periodo di congedo, con il conseguente obbligo del medesimo ente di corrispondere l’indennità.
La natura di diritto potestativo del congedo parentale è successivamente ribadita da questa Corte in Cass. n. 17984 del 2010 e n. 6586 del 2012.
2.2. All’inserimento di tale diritto nel campo dei poteri diretti a creare, modificare, estinguere situazioni giuridiche con una manifestazione unilaterale di volontà, senza la partecipazione di colui che deve subirne gli effetti, non sembra ostare il fatto che la legge richieda nel momento genetico della concessione del beneficio il rispetto di taluni oneri formali (sui limiti del potere datoriale di controllo sulla ricorrenza di tali presupposti cfr. Cass. n. 15973 del 2017; v. pure Cass. n. 2803 del 2015, secondo cui l’esercizio del diritto potestativo al permesso può essere sottoposto ad un procedimento necessario alla verifica, anche da parte del soggetto passivo, degli elementi costitutivi).
In ogni caso la configurazione legale di tale diritto potestativo non esclude la verifica delle modalità del suo esercizio nel suo momento funzionale, per mezzo di accertamenti probatori consentiti dall’ordinamento, ai fini della qualificazione del comportamento del lavoratore negli ambiti suddetti (quello del rapporto negoziale e quello del rapporto assistenziale).
Tale verifica – come affermato da Cass. n. 16207/2008 cit. – trova giustificazione, sul piano sistematico, nella considerazione che anche la titolarità di un diritto potestativo non determina mera discrezionalità e arbitrio nell’esercizio di esso e non esclude la sindacabilità e il controllo degli atti mediante i quali la prerogativa viene esercitata – da parte del giudice.
Quante volte esista un diritto soggettivo si configura necessariamente una corrispondenza oggettiva fra il potere di autonomia conferito al soggetto e l’atto di esercizio di quel potere, secondo un legame che è ben evidente nella cd. autonomia funzionale i cui poteri sono positivamente esercitati in funzione della cura di interessi determinati, come avviene normalmente nell’autonomia pubblica, ma come avviene anche, sempre più diffusamente, nell’autonomia privata. Anche in questo ambito l’esercizio del diritto soggettivo non si ricollega più alla attuazione di un potere assoluto e senza limiti ma laddove l’autonomia è comunque collegata alla cura di interessi (soprattutto ove si tratti – come nella specie – di interessi familiari tutelati nel contempo nell’ambito del rapporto privato e nell’ambito del rapporto con l’ente pubblico di previdenza) il non esercizio o l’esercizio secondo criteri diversi da quelli richiesti dalla natura della funzione può considerarsi abusivo in ordine a quel potere pure riconosciuto dall’ordinamento.
Sicché, con riferimento all’analogo caso esaminato da Cass. n. 16207 del 2008, rileva la condotta contraria alla buona fede, o comunque lesiva della buona fede altrui, nei confronti del datore di lavoro, che in presenza di un abuso del diritto di congedo si vede privato ingiustamente della prestazione lavorativa del dipendente e sopporta comunque una lesione (la cui gravità va valutata in concreto) dell’affidamento da lui riposto nel medesimo, mentre rileva l’indebita percezione dell’indennità e lo sviamento dell’intervento assistenziale nei confronti dell’ente di previdenza erogatore del trattamento economico.
In base al descritto criterio della funzione può verificarsi un abuso del diritto potestativo di congedo parentale, allorché il diritto venga esercitato non per la cura diretta del bambino, bensì per attendere ad altra attività di lavoro, ancorché incidente positivamente sulla organizzazione economica e sociale della famiglia; ma analogo ragionamento può essere sviluppato anche nel caso sottoposto all’attenzione del Collegio in cui il genitore trascuri la cura del figlio per dedicarsi a qualunque altra attività che non sia in diretta relazione con detta cura, perché ciò che conta non è tanto quel che il genitore fa nel tempo da dedicare al figlio quanto piuttosto quello che invece non fa nel tempo che avrebbe dovuto dedicare al minore.
Anche per tale congedo, infatti, si configura una ratio del tutto analoga a quella delineata dalla Corte costituzionale nelle pronunce che hanno storicamente influenzato le scelte del legislatore nella emanazione della legge delega del 2000 e del successivo testo unico del 2001: in particolare, con le sentenze n. 104 del 2003, n. 371 del 2003 e n. 385 del 2005 i giudici costituzionali hanno ribadito come la tutela della paternità si risolva in misure volte a garantire il rapporto del padre con la prole in modo da soddisfare i bisogni affettivi e relazionali dei bambino al fine dell’armonico e sereno sviluppo della sua personalità e del suo inserimento nella famiglia; tutte esigenze che, richiedendo evidentemente la presenza del padre accanto al bambino, sono impedite dallo svolgimento dell’attività lavorativa (i.e. quella rispetto alla quale si chiede il congedo) e impongono pertanto la sospensione di questa, affinché il padre dedichi alla cura del figlio il tempo che avrebbe invece dovuto dedicare al lavoro.
Aggiunge Cass. n. 16207 del 2008 che una siffatta conversione delle ore di lavoro, se pure non deve essere intesa alla stregua di una rigida sovrapponibilità temporale, non può però ammettere un’accudienza soltanto indiretta, per interposta persona, mediante il solo contributo ad una migliore organizzazione della vita familiare, poiché quest’ultima esigenza può essere assicurata da altri istituti (contrattuali o legali) che solo indirettamente influiscono sulla vita dei bambino e che, in ogni caso, mirano al soddisfacimento di necessità diverse da quella tutelata con il congedo parentale, il quale non attiene ad esigenze puramente fisiologiche del minore ma, specificamente, intende appagare i suoi bisogni affettivi e relazionali onde realizzare il pieno sviluppo della sua personalità sin dal momento dell’ingresso nella famiglia.
Tanto conduce la Corte nel precedente più volte citato ad affermare il seguente principio di diritto:
“Il d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151, att. 32, comma 1, lett. b), nel prevedere – in attuazione della legge-delega 8 marzo 2000, n. 53 – che il lavoratore possa astenersi dal lavoro nei primi otto anni di vita del figlio, percependo dall’ente previdenziale un’indennità commisurata ad una parte della retribuzione, configura un diritto potestativo che il padre-lavoratore può esercitare nei confronti del datore di lavoro, nonché dell’ente tenuto all’erogazione dell’indennità, onde garantire con la propria presenza il soddisfacimento dei bisogni affettivi del bambino e della sua esigenza di un pieno inserimento nella famiglia; pertanto, ove si accerti che il periodo di congedo viene invece utilizzato dal padre per svolgere una diversa attività lavorativa, si configura un abuso per sviamento dalla funzione propria del diritto, idoneo ad essere valutato dal giudice ai fini della sussistenza di una giusta causa di licenziamento, non assumendo rilievo che lo svolgimento di tale attività (nella specie, presso una pizzeria di proprietà della moglie) contribuisca ad una migliore organizzazione della famiglia”.
2.3. Analoghi percorsi argomentativi sono stati tracciati da questa Corte nel contiguo -anche se non sovrapponibile- campo della possibilità che costituisca giusta causa di licenziamento l’utilizzo da parte del lavoratore che fruisca di permessi ex lege n. 104 del 1992 per attività diverse dall’assistenza al familiare disabile, violando la finalità per la quale il beneficio è concesso (Cass. n. 4984 del 2014; Cass. n. 8784 del 2015; Cass. n. 5574 del 2016; Cass. n. 9749 del 2016).
In coerenza con la ratio del beneficio, l’assenza dal lavoro per la fruizione del permesso deve porsi in relazione diretta con l’esigenza per il cui soddisfacimento il diritto stesso è riconosciuto, ossia l’assistenza al disabile. Tanto meno la norma consente di utilizzare il permesso per esigenze diverse da quelle proprie della funzione cui la norma è preordinata: il beneficio comporta un sacrificio organizzativo per il datore di lavoro, giustificabile solo in presenza di esigenze riconosciute dal legislatore (e dalla coscienza sociale) come meritevoli di superiore tutela. Ove il nesso causale tra assenza dal lavoro ed assistenza al disabile manchi del tutto non può riconoscersi un uso del diritto coerente con la sua funzione e dunque si è in presenza di un uso improprio ovvero di un abuso del diritto (cfr. Cass. n. 17968 del 2016), o, secondo altra prospettiva, di una grave violazione dei doveri di correttezza e buona fede sia nei confronti del datore di lavoro (che sopporta modifiche organizzative per esigenze di ordine generale) che dell’Ente assicurativo (anche ove non si volesse seguire la figura dell’abuso di diritto che comunque è stata integrata tra i principi della Carta dei diritti dell’unione Europea (art. 54), dimostrandosi così il suo crescente rilievo nella giurisprudenza Europea: in termini v. Cass. n. 9217 del 2016).
2.4. Tutto ciò posto, la verifica in concreto, sulla base dell’accertamento in fatto della condotta tenuta dal lavoratore in costanza di beneficio, dell’esercizio con modalità abusive difformi da quelle richieste dalla natura e dalla finalità per cui il congedo è consentito – anche in relazione al padre inteso non come mero percettore di reddito ma quale soggetto responsabile dedito alla cura diretta dei figli – appartiene alla competenza ed all’apprezzamento del giudice di merito; a questi spetta anche formulare il giudizio di proporzionalità o adeguatezza della sanzione all’illecito commesso così come l’idoneità di esso a ledere irrimediabilmente il rapporto fiduciario, anche in forza del disvalore sociale comunemente percepito.
Pertanto, verificato che la Corte abruzzese non ha in diritto violato o falsamente applicato norme di legge, anzi uniformandosi ai principi già espressi da questa S.C., ogni ulteriore sindacato circa la ricostruzione dei fatti ed il grado di sviamento della condotta concreta rispetto al legittimo esercizio del congedo, è precluso in sede di legittimità, tanto più nel vigore dell’art. 360, co. 1, n. 5, c.p.c. novellato, trattandosi di apprezzamento appartenente al dominio dei giudici del merito cui è istituzionalmente riservato.
3. Con il terzo mezzo si denuncia violazione e/o erronea applicazione degli artt. 2697 c.c., 115, 116 e 244 c.p.c. “nonché di ogni altra norma e principio in tema di inutilizzabilità, inammissibilità ed irrilevanza delle prove illecitamente o illegittimamente acquisite, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c.”. Si deduce che la Corte di Appello avrebbe erroneamente posto a fondamento della decisione l’accertamento investigativo compiuto dalla società Universo srl contenuto in relazioni che, quanto alla valenza probatoria, costituirebbero “scritti del terzo” e, quindi, una prova atipica, che, tuttavia, essendo formate dagli investigatori in funzione testimoniale, avrebbero dovuto essere confermate dai medesimi nel processo e non dal rappresentante legale che non era stato neanche presente ad alcuni accertamenti.
Il motivo non ha pregio perché la pretesa violazione di legge ex art. 360 co. 1, n. 3 c.p.c., pure invocata impropriamente in relazione agli artt. 115 e 116 c.p.c. (per tutte v. Cass. n. 13960 del 2014), nella sostanza si traduce, ancora una volta, in una contestazione della ricostruzione della vicenda storica quale operata dalla Corte territoriale, preclusa dal più volte richiamato art. 360, co. 1, n. 5, c.p.c., anche quando si contestino gli atti di acquisizione probatoria che incidono soltanto sul merito delle valutazioni in fatto compiute dal giudice (Cass. n. 17247 del 2006; conforme: Cass. n. 19072 del 2004).
Inoltre nel vigente ordinamento processuale, improntato al principio del libero convincimento del giudice e in assenza di una norma di chiusura sulla tassatività tipologica dei mezzi di prova, questi può porre a fondamento della decisione anche prove atipiche, non espressamente previste dal codice di rito, della cui utilizzazione fornisca adeguata motivazione e che siano idonee ad offrire elementi di giudizio sufficienti, non smentiti dal raffronto critico con le altre risultanze del processo (Cass. n. 13229 del 2015; conf. Cass. n. 840 del 2015 ed altre). In particolare si è affermato che il giudice può legittimamente porre a base del proprio convincimento anche le dichiarazioni scritte provenienti da terzi, senza che ne derivi la violazione del principio di cui all’art. 101 c.p.c., atteso che, sebbene raccolte al di fuori del processo, il contraddittorio si instaura con la produzione in giudizio (Cass. n. 17392 del 2015).
4. Con il quarto motivo del ricorso si denuncia “violazione e/o erronea applicazione dell’art. 18 l. n. 300/70, in relazione al fatto materiale posto alla base del licenziamento, nonché degli artt. 2106 e 2119 c.c., degli artt. 9 e 10 del titolo VII CCNL metalmeccanica aziende industriali, potendo – e dovendo – al più essere applicata al lavoratore la sanzione conservativa di cui all’art. 9, lett. L, del contratto collettivo”. Si sostiene che nella missiva di licenziamento la società avrebbe addebitato al lavoratore di aver svolto altra attività lavorativa in costanza di congedo parentale, mentre tanto non risultava provato né tanto meno ammesso dal F. . Si afferma poi che la condotta contestata sarebbe sussumibile nella richiamata disposizione della contrattazione collettiva che punisce con sanzione solo conservativa chi “in altro modo trasgredisca l’osservanza del predetto contratto o commetta qualsiasi mancanza che porti pregiudizio alla disciplina, alla morale, all’igiene ed alla sicurezza dello stabilimento” e che, comunque, la società non avrebbe mai dedotto “l’intervenuta irrimediabile lesione del vincolo fiduciario”.
Il motivo presenta innanzitutto profili di inammissibilità sia perché nel corpo di esso non specifica se il contratto collettivo nazionale sia stato prodotto integralmente (cfr. Cass. SS.UU. n. 20075 del 2010) e l’avvenuta sua produzione e la sede in cui il documento sia rinvenibile (Cass. SS.UU. n. 25038 del 2013; Cass., SS. UU. n. 7161 del 2010; conformi: Cass. nn. 17602 del 2011 e n. 124 del 2013), sia per il carattere di novità della censura, in spregio della giurisprudenza consolidata di questa S.C. secondo cui, qualora una determinata questione giuridica non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata, il ricorrente che proponga la suddetta questione in sede di legittimità, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità, per novità della censura, ha l’onere non solo di allegare l’avvenuta deduzione della questione dinanzi al giudice di merito, ma anche, per il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione, di indicare in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la questione stessa (Cass. SS. UU. n. 2399 del 2014; Cass. n. 2730 del 2012; Cass. n. 20518 del 2008; Cass. n. 25546 del 2006; Cass. n. 3664 del 2006; Cass. n. 6542 del 2004).
Inoltre il gravame è infondato perché la contestazione non addebita certo una mancanza che porti “pregiudizio alla morale dello stabilimento” e lo svolgimento di altra attività lavorativa non assume nella specie, per quanto innanzi detto, un ruolo essenziale ai fini di valutare l’abusività della condotta del genitore che non assiste il figlio per il quale ha chiesto il congedo parentale, perché ciò che conta non è tanto quel che il genitore fa nel tempo da dedicare al figlio quanto piuttosto quello che invece trascura di fare con il minore.
5. Conclusivamente il ricorso va respinto.
Le spese seguono la soccombenza liquidate come da dispositivo.
Occorre dare atto infine della sussistenza per il ricorrente dei presupposti di cui all’art. 13, co. 1 quater, d.P.R. n. 115 del 2002, come modificato dall’art. 1, co. 17, l. n. 228 del 2012.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna parte ricorrente al pagamento delle spese liquidate in Euro 3.700,00, di cui Euro 200 per esborsi, oltre accessori secondo legge e spese generali al 15%.
Ai sensi dell’art. 13, co. 1 quater, d.P.R. n. 115 del 2002 dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del comma 1 bis dello stesso art. 13.


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