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Lo sai che? Cosa fare durante il congedo parentale?

Lo sai che? Pubblicato il 12 gennaio 2018

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> Lo sai che? Pubblicato il 12 gennaio 2018

Si può licenziare il dipendente, pedinato da un investigatore, per aver fatto altro, rispetto all’accudimento del figlio, durante il congedo parentale?

Non ci si può assentare dal lavoro, chiedendo un congedo, e poi svolgere attività differenti rispetto a quelle per le quali il congedo stesso è stato concesso. Il dipendente che prende i permessi deve anche rispettare le finalità a cui la legge li subordina. L’unica eccezione è prevista per i permessi retribuiti della legge 104, per i quali è stata ormai cancellata l’assistenza continuativa del familiare invalido. Lo ha chiarito la Cassazione con una recente sentenza [1]. La Corte si è soffermata sul caso di un padre che, durante un congedo parentale, era stato colto a fare altro rispetto alla cura del figlio. La giurisprudenza in passato ha comunque esteso lo stesso ragionamento a gran parte dei congedi e dei permessi previsti dalla normativa attuale. Ma procediamo con ordine e vediamo dunque cosa fare durante il congedo parentale.

Congedo parentale: quando?

Per ogni bambino nei suoi primi otto anni di vita, la legge prevede il diritto dei genitori di chiedere un congedo dal lavoro per dieci mesi, con una indennità calcolata in percentuale sullo stipendio. Il congedo non è obbligatorio, ma a richiesta del dipendente e serve ai genitori per prendersi cura del bambino nei suoi primi anni di vita. Non hanno diritto al congedo i lavoratori sospesi o disoccupati, quelli domestici e a domicilio.

Sia il padre che la madre possono chiedere il congedo parentale nei primi 12 anni di vita del bambino. Il congedo dura per massimo 10 mesi, periodo da ripartire tra i due genitori. Il congedo parentale spetta al genitore richiedente anche qualora l’altro non ne abbia diritto perché disoccupato o lavoratore autonomo.

La madre può usufruire del congedo parentale per massimo sei mesi, una volta utilizzato il congedo obbligatorio di maternità (due mesi prima del parto e tre mesi dopo).

Anche il padre può usufruire di un periodo continuativo o frazionato non superiore a sei mesi.

In tutto, tra padre e madre, non possono essere sforati i 10 mesi. i. I mesi salgono a 11 se il padre lavoratore si astiene dal lavoro per un periodo continuativo o frazionato di almeno tre mesi.

In caso di un solo genitore, questi ha diritto a un periodo di congedo – continuativo o frazionato – di massimo dieci mesi.

I genitori possono fruire del congedo parentale anche contemporaneamente, per stare entrambi vicini al bambino.

Ai lavoratori dipendenti che siano genitori adottivi o affidatari, il congedo parentale spetta con le stesse modalità dei genitori naturali, quindi entro i primi 12 anni dall’ingresso del minore nella famiglia indipendentemente dall’età del bambino all’atto dell’adozione o affidamento e non oltre il compimento della sua maggiore età.

In caso di parto, adozione o affidamento plurimi, il diritto al congedo parentale spetta alle stesse condizioni per ogni bambino.

Congedo parentale: a chi presentare domanda?

La domanda per il congedo parentale va fatta entro un anno dal giorno successivo alla fine del periodo indennizzabile e deve essere presentata all’Inps.

La domanda va inoltrata prima dell’inizio del periodo di congedo richiesto. Se viene presentata dopo saranno pagati solo i giorni di congedo successivi alla data di presentazione della domanda.

Il pagamento dell’indennità viene anticipata dal datore di lavoro che poi ne ottiene la restituzione dall’Inps.

Congedo parentale: quanto viene pagato?

Ai genitori lavoratori dipendenti spetta:

  • un’indennità pari al 30% della retribuzione media giornaliera, calcolata in base alla retribuzione del mese precedente l’inizio del periodo di congedo, entro i primi sei anni di età del bambino (o dall’ingresso in famiglia in caso di adozione o affidamento) e per un periodo massimo complessivo (madre e/o padre) di sei mesi;
  • un’indennità pari al 30% della retribuzione media giornaliera, dai sei anni e un giorno agli otto anni di età del bambino (o dall’ingresso in famiglia in caso di adozione o affidamento), solo se il reddito individuale del genitore richiedente è inferiore a 2,5 volte l’importo annuo del trattamento minimo di pensione ed entrambi i genitori non ne abbiano fruito nei primi sei anni o per la parte non fruita anche eccedente il periodo massimo complessivo di sei mesi;
  • nessuna indennità dagli otto anni e un giorno ai 12 anni di età del bambino (o dall’ingresso in famiglia in caso di adozione o affidamento).

Congedo parentale: cosa fare?

Durante il periodo di congedo parentale il genitore deve occuparsi unicamente del figlio e non può svolgere altre attività personali, come ad esempio un secondo lavoro. Questo non vuol dire restare tutte le 24 ore a casa insieme al bambino ma neanche assentarsi metà giornata per svolgere altri compiti. E ciò anche se la madre è presente insieme al figlio e i due si alternano nelle attività extra domestiche (ad esempio fare la spesa o comprare le medicine).

Se il genitore trascura la cura del figlio per dedicarsi a qualunque altra attività che non sia in diretta relazione con detta cura pone in essere un abuso del diritto di congedo parentale, uno sviamento dalla funzione tipica per cui tale permesso viene concesso. Pertanto, violando un obbligo di correttezza nei confronti del datore di lavoro, può essere licenziato. Il datore può incaricare gli investigatori privati di pedinare il dipendente per verificare cosa fa durante la giornata; la loro testimonianza potrà poi essere utilizzata per giustificare il licenziamento per giusta causa (ossia in tronco).

Con questi importanti precisazioni, la Cassazione ha chiarito cosa fare durante il congedo parentale. Il fatto che tale istituto sia un diritto per il dipendente non significa che può essere utilizzato a proprio piacimento e senza controlli. Infatti, «in presenza di un abuso del diritto», il datore di lavoro è «privato ingiustamente della prestazione lavorativa del dipendente e sopporta comunque una lesione dell’affidamento da lui riposto nel medesimo», oltre alla «indebita percezione dell’indennità e lo sviamento dell’intervento assistenziale nei confronti dell’ente di previdenza».

Ciò accade «allorché il diritto venga esercitato non per la cura diretta del bambino, bensì per attendere ad altra attività di lavoro, ancorché incidente positivamente sulla organizzazione economica e sociale della famiglia». «Ma analogo ragionamento – continua – può essere sviluppato anche nel caso sottoposto in cui il genitore trascuri la cura del figlio per dedicarsi a qualunque altra attività che non sia in diretta relazione con detta cura». «Ciò che conta non è tanto quel che il genitore fa nel tempo da dedicare al figlio quanto piuttosto quello che invece non fa nel tempo che avrebbe dovuto dedicare al minore».

Già la Corte costituzionale aveva detto in passato che [2] la tutela della paternità «si risolva in misure volte a garantire il rapporto del padre con la prole in modo da soddisfare i bisogni affettivi e relazionali del bambino al fine dell’armonico e sereno sviluppo della sua personalità e del suo inserimento nella famiglia». «Tutte esigenze che, richiedendo evidentemente la presenza del padre accanto al bambino, sono impedite dallo svolgimento dell’attività lavorativa (quella rispetto alla quale si chiede il congedo) e impongono pertanto la sospensione di questa, affinché il padre dedichi alla cura del figlio il tempo che avrebbe invece dovuto dedicare al lavoro».

Sul punto la Cassazione ha detto [3] che, seppur non è obbligatoria una perfetta coincidenza tra le ore in cui il dipendente avrebbe dovuto lavorare e quelle in cui deve stare con il figlio, non è neanche ammissibile una cura indiretta del bambino, ossia per interposta persona (la madre), mediante il solo contributo ad una migliore organizzazione della vita familiare.

Permessi della legge 104

Diverso è l’orientamento con riferimento all’utilizzo dei permessi della legge 104: in questo caso – ha chiarito la Cassazione – è stata abrogata l’assistenza continuativa e, fermo restando il divieto per il dipendente di utilizzare tutto il giorno di permesso per propri scopi, non ha tuttavia l’obbligo di una presenza costante nel corso delle ore non lavorate.

note

[1] Cass. sent. n. 509/2018 dell’11.01.2018.

[2] C. Cost. sent. nn. 371/2003; 385/2005.

[3] Cass. sent. n. 16207/2008.

Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 14 settembre 2017 – 11 gennaio 2018, n. 509
Presidente Ippolito – Relatore Bassi

Fatti di causa

1. Con sentenza del 30 luglio 2015, la Corte di Appello di L’Aquila ha confermato la pronuncia di primo grado che aveva respinto l’opposizione in sede di procedimento ex lege n. 92 del 2012 avverso l’ordinanza reiettiva dell’impugnativa del licenziamento disciplinare del 10 aprile 2013 avanzata da F.R. nei confronti della Sevel Spa.
La Corte territoriale, conformemente ai giudici di prime cure, ha ritenuto fondato l’addebito risultando accertato, sulla scorta di indagini investigative attuate dalla società datrice, che il lavoratore, “per oltre metà del tempo concesso a titolo di permesso parentale”, nei 10 giorni di marzo del 2013 fruiti per l’astensione dal lavoro a mente dell’art. 32 del d. lgs. n. 151 del 2001, non aveva “svolto alcuna attività a favore del figlio”, con uno sviamento dalla funzione tipica per la quale il congedo parentale era stato concesso, “diretto a sostenere i bisogni affettivi e relazionali del figlio, attraverso una condotta capace di integrare, anche sotto il profilo dell’elemento intenzionale, un comportamento idoneo alla ravvisabilità della giusta causa del recesso”.
2. Per la cassazione di tale sentenza ricorre F.R. con quattro motivi. Resiste con controricorso la società. Entrambe le parti hanno depositato memorie.

Ragioni della decisione

1. Con il primo motivo di ricorso si denuncia, ai sensi dell’art. 360, co. 1, n. 4, c.p.c., violazione ed errata applicazione degli artt. 111, co. 6, Cost. e 132 n. 4, c.p.c., con conseguente nullità della sentenza, per avere la Corte territoriale respinto il primo motivo di reclamo del F. , con cui si era contestata la valenza probatoria tanto dell’accertamento investigativo prodotto da Sevel Spa quanto della prova testimoniale ad esso relativa, inserendo “solo formalmente… una motivazione, le cui argomentazioni appaiono però del tutto inesistenti ovvero, a tutto concedere, incomprensibili, contraddittorie ed erronee, sì da non permettere di individuarla, ossia di riconoscerla come giustificazione del decisum”.
La censura, che investe pienamente l’accertamento effettuato dai giudici del merito circa la sussistenza del fatto addebitato al F. , è infondata.
Come noto le Sezioni unite di questa Corte (Cass. SS.UU. nn. 8053 e 8054 del 2014) hanno sancito che la riformulazione dell’art. 360, co. 1, n. 5, c.p.c., applicabile alla controversia, deve essere interpretata, alla luce dei canoni ermeneutici dettati dall’art. 12 disp. prel. c.c., come riduzione al minimo costituzionale del sindacato sulla motivazione in sede di giudizio di legittimità, per cui l’anomalia motivazionale denunciabile in sede di legittimità è solo quella che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante e attiene all’esistenza della motivazione in sé, come risulta dal testo della sentenza e prescindendo dal confronto con le risultanze processuali, con esclusione di alcuna rilevanza del difetto di “sufficienza”.
In particolare si è ritenuto che l’anomalia motivazionale, implicante una violazione di legge costituzionalmente rilevante, integra un error in procedendo che comporta la nullità della sentenza solo nel caso di “mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico”, di “motivazione apparente”, di “contrasto irriducibile fra affermazioni inconciliabili”, di “motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile”.
Si è poi precisato che di “motivazione apparente” o di “motivazione perplessa e incomprensibile” può parlarsi laddove essa non renda “percepibili le ragioni della decisione, perché consiste di argomentazioni obiettivamente inidonee a far conoscere l’iter logico seguito per la formazione del convincimento, di talché essa non consenta alcun effettivo controllo sull’esattezza e sulla logicità del ragionamento del giudice” (Cass. SS.UU. n. 22232 del 2016; v. pure Cass. SS.UU. n. 16599 del 2016).
Tanto certamente non ricorre nella specie laddove la Corte territoriale ha respinto il primo motivo di reclamo rilevando che con esso si era “contestata la rilevanza dell’accertamento investigativo e la prova testimoniale ad esso correlata sulla base di argomentazioni nuove rispetto a quelle oggetto del ricorso in opposizione” e facendo altresì la Corte riferimento alle fonti probatorie esaminate in primo grado, quali la deposizione del titolare dell’agenzia investigativa, i rapporti relativi alle indagini effettuate, la produzione fotografica realizzata mediante apparecchi muniti di sistema di localizzazione GPS.
In altre parole i giudici d’appello non hanno fatto altro che confermare il convincimento espresso dal giudice di prime cure in ordine all’apprezzamento delle risultanze istruttorie, che non può essere rivisitato in questa sede di legittimità sol perché esso è difforme rispetto alle attese di chi ricorre; tanto più che il vizio riguardante la ricostruzione dei fatti e la loro valutazione – per i giudizi di appello instaurati successivamente al trentesimo giorno dalla entrata in vigore della legge n. 134 del 2012, di conversione del d.l. n. 83 del 2012 – non può essere denunciato, rispetto ad una impugnazione proposta nella specie il 21 maggio 2015 dopo la data sopra indicata (art. 54, comma 2, del richiamato d.l. n. 83/2012), con ricorso per cassazione avverso la sentenza di secondo grado che conferma la decisione del primo, qualora il fatto sia stato ricostruito nei medesimi termini dai giudici di entrambi i gradi (art. 348 ter, u.c., c.p.c.; v. Cass. n. 23021 del 2014).
2. Con il secondo motivo si denuncia “violazione della l. n. 53 del 2000, art. 1 e ss. e del d. lgs. n. 151 del 2001, art. 1 e ss. e 32 ss. in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c.” nonché “omesso esame di fatti decisivi oggetto di discussione tra le parti in relazione all’art. 360, n. 5, c.p.c.”. Si critica che i giudici del merito abbiano “ancorato il giudizio sulla correttezza della fruizione dei congedi parentali al tempo, per di più sulla base di equazioni puramente matematiche”, per avere il padre “trascorso con il figlio minore un lasso temporale pari (o forse inferiore) al 50% dell’orario di lavoro giornaliero (8 ore)”. Si eccepisce che “tanto nel d. lgs. n. 151/2001, quanto nella l. n. 53/2000, non v’è traccia della necessità che il congedo sia gestito garantendo al minore una presenza “prevalente”, ovvero caratterizzata da continuità ed esclusività”. Si sottolinea la differenza del caso rispetto alle ipotesi di abuso dei permessi ex lege n. 104/92, tendendo il congedo parentale al soddisfacimento dei bisogni affettivi e relazionali del figlio, diversamente dalle finalità assistenziali nei confronti di soggetti portatori di handicap, con diversità anche dal punto di vista del trattamento economico, visto che i permessi della l. n. 104 sono retribuiti al lavoratore, mentre i beneficiari del congedo parentale percepiscono una indennità pari al 30% della retribuzione solo fino al compimento del terzo anno di età del bambino e, dopo i tre anni (come nel caso del figlio del F. ), alcunché, salvo il caso di lavoratori con reddito annuo inferiore al triplo della pensione sociale”.
Tale mezzo di gravame non è meritevole di accoglimento sulla scorta dei principi espressi da Cass. n. 16207 del 2008, di cui la Corte distrettuale effettua la dichiarata e conforme applicazione.
2.1. Una sommaria ricognizione del contesto normativo riguardante le prestazioni previdenziali e assistenziali connesse alla protezione sociale della famiglia consente di rilevare, anzitutto, che la giurisprudenza costituzionale ha affermato, fin dagli anni ottanta, l’operatività della garanzia costituzionale precisamente riferita all’art. 31 Cost. – anche in situazioni indipendenti dall’evento della maternità naturale, riferibili anche alla paternità, sul presupposto che la tutela assolve anche alle esigenze di carattere relazionale ed affettivo che sono collegate allo sviluppo della personalità del bambino (e che vanno soddisfatte anche nel caso dell’affidamento, garantendo una paritetica partecipazione di entrambi i coniugi alla cura ed educazione della prole, senza distinzione o separazione dei ruoli fra uomo e donna) (cfr. Corte cost. n. 1 del 1987; n. 179 del 1993).
La successiva evoluzione del quadro normativo, secondo le linee indicate da questa giurisprudenza, ha portato – in base alla delega contenuta nella l. 8 marzo 2000, n. 53 – alla introduzione del testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, di cui al d. lgs. 26 marzo 2001, n. 151.
La l. n. 53 del 2000, art. 1, lett. a), prevede l’istituzione dei congedi dei genitori in relazione alla generale finalità di promuovere il sostegno della maternità e della paternità. Il d. lgs. n. 151 del 2001, art. 32, in attuazione introduce i congedi parentali e dispone che per ogni bambino, nei suoi primi otto anni di vita, ciascun genitore ha diritto di astenersi dal lavoro. Tale diritto compete: alla madre lavoratrice, trascorso il periodo di congedo di maternità, per un periodo continuativo o frazionato non superiore a sei mesi (comma 1, lett. a); al padre lavoratore, dalla nascita del figlio, per un periodo continuativo o frazionato non superiore a sei mesi (comma 1, lett. b). Il congedo parentale spetta al genitore richiedente anche qualora l’altro genitore non ne abbia diritto (comma 4); ai fini dell’esercizio del diritto il genitore è tenuto, salvi i casi di oggettiva impossibilità, a preavvisare il datore di lavoro secondo modalità e criteri definiti dai contratti collettivi, e comunque con un periodo di preavviso non inferiore a quindici giorni (comma 3). Per i periodi di congedo parentale alle lavoratrici e ai lavoratori, è dovuta un’indennità, calcolata in misura percentuale sulla retribuzione secondo le modalità previste per il congedo di maternità (art. 34, commi 1 e 4).
Alla stregua di tale disciplina, il congedo parentale è configurabile come un diritto potestativo, caratterizzato da un comportamento con cui il titolare realizza da solo l’interesse tutelato e a cui fa riscontro, nell’altra parte, una mera soggezione alle conseguenze della dichiarazione di volontà. Tale diritto, in particolare, viene esercitato, con l’onere del preavviso, sia nei confronti del datore di lavoro, nell’ambito del contratto di lavoro subordinato, con la conseguente sospensione della prestazione del dipendente, sia nei confronti dell’ente previdenziale, nell’ambito del rapporto assistenziale che si costituisce ex lege per il periodo di congedo, con il conseguente obbligo del medesimo ente di corrispondere l’indennità.
La natura di diritto potestativo del congedo parentale è successivamente ribadita da questa Corte in Cass. n. 17984 del 2010 e n. 6586 del 2012.
2.2. All’inserimento di tale diritto nel campo dei poteri diretti a creare, modificare, estinguere situazioni giuridiche con una manifestazione unilaterale di volontà, senza la partecipazione di colui che deve subirne gli effetti, non sembra ostare il fatto che la legge richieda nel momento genetico della concessione del beneficio il rispetto di taluni oneri formali (sui limiti del potere datoriale di controllo sulla ricorrenza di tali presupposti cfr. Cass. n. 15973 del 2017; v. pure Cass. n. 2803 del 2015, secondo cui l’esercizio del diritto potestativo al permesso può essere sottoposto ad un procedimento necessario alla verifica, anche da parte del soggetto passivo, degli elementi costitutivi).
In ogni caso la configurazione legale di tale diritto potestativo non esclude la verifica delle modalità del suo esercizio nel suo momento funzionale, per mezzo di accertamenti probatori consentiti dall’ordinamento, ai fini della qualificazione del comportamento del lavoratore negli ambiti suddetti (quello del rapporto negoziale e quello del rapporto assistenziale).
Tale verifica – come affermato da Cass. n. 16207/2008 cit. – trova giustificazione, sul piano sistematico, nella considerazione che anche la titolarità di un diritto potestativo non determina mera discrezionalità e arbitrio nell’esercizio di esso e non esclude la sindacabilità e il controllo degli atti mediante i quali la prerogativa viene esercitata – da parte del giudice.
Quante volte esista un diritto soggettivo si configura necessariamente una corrispondenza oggettiva fra il potere di autonomia conferito al soggetto e l’atto di esercizio di quel potere, secondo un legame che è ben evidente nella cd. autonomia funzionale i cui poteri sono positivamente esercitati in funzione della cura di interessi determinati, come avviene normalmente nell’autonomia pubblica, ma come avviene anche, sempre più diffusamente, nell’autonomia privata. Anche in questo ambito l’esercizio del diritto soggettivo non si ricollega più alla attuazione di un potere assoluto e senza limiti ma laddove l’autonomia è comunque collegata alla cura di interessi (soprattutto ove si tratti – come nella specie – di interessi familiari tutelati nel contempo nell’ambito del rapporto privato e nell’ambito del rapporto con l’ente pubblico di previdenza) il non esercizio o l’esercizio secondo criteri diversi da quelli richiesti dalla natura della funzione può considerarsi abusivo in ordine a quel potere pure riconosciuto dall’ordinamento.
Sicché, con riferimento all’analogo caso esaminato da Cass. n. 16207 del 2008, rileva la condotta contraria alla buona fede, o comunque lesiva della buona fede altrui, nei confronti del datore di lavoro, che in presenza di un abuso del diritto di congedo si vede privato ingiustamente della prestazione lavorativa del dipendente e sopporta comunque una lesione (la cui gravità va valutata in concreto) dell’affidamento da lui riposto nel medesimo, mentre rileva l’indebita percezione dell’indennità e lo sviamento dell’intervento assistenziale nei confronti dell’ente di previdenza erogatore del trattamento economico.
In base al descritto criterio della funzione può verificarsi un abuso del diritto potestativo di congedo parentale, allorché il diritto venga esercitato non per la cura diretta del bambino, bensì per attendere ad altra attività di lavoro, ancorché incidente positivamente sulla organizzazione economica e sociale della famiglia; ma analogo ragionamento può essere sviluppato anche nel caso sottoposto all’attenzione del Collegio in cui il genitore trascuri la cura del figlio per dedicarsi a qualunque altra attività che non sia in diretta relazione con detta cura, perché ciò che conta non è tanto quel che il genitore fa nel tempo da dedicare al figlio quanto piuttosto quello che invece non fa nel tempo che avrebbe dovuto dedicare al minore.
Anche per tale congedo, infatti, si configura una ratio del tutto analoga a quella delineata dalla Corte costituzionale nelle pronunce che hanno storicamente influenzato le scelte del legislatore nella emanazione della legge delega del 2000 e del successivo testo unico del 2001: in particolare, con le sentenze n. 104 del 2003, n. 371 del 2003 e n. 385 del 2005 i giudici costituzionali hanno ribadito come la tutela della paternità si risolva in misure volte a garantire il rapporto del padre con la prole in modo da soddisfare i bisogni affettivi e relazionali dei bambino al fine dell’armonico e sereno sviluppo della sua personalità e del suo inserimento nella famiglia; tutte esigenze che, richiedendo evidentemente la presenza del padre accanto al bambino, sono impedite dallo svolgimento dell’attività lavorativa (i.e. quella rispetto alla quale si chiede il congedo) e impongono pertanto la sospensione di questa, affinché il padre dedichi alla cura del figlio il tempo che avrebbe invece dovuto dedicare al lavoro.
Aggiunge Cass. n. 16207 del 2008 che una siffatta conversione delle ore di lavoro, se pure non deve essere intesa alla stregua di una rigida sovrapponibilità temporale, non può però ammettere un’accudienza soltanto indiretta, per interposta persona, mediante il solo contributo ad una migliore organizzazione della vita familiare, poiché quest’ultima esigenza può essere assicurata da altri istituti (contrattuali o legali) che solo indirettamente influiscono sulla vita dei bambino e che, in ogni caso, mirano al soddisfacimento di necessità diverse da quella tutelata con il congedo parentale, il quale non attiene ad esigenze puramente fisiologiche del minore ma, specificamente, intende appagare i suoi bisogni affettivi e relazionali onde realizzare il pieno sviluppo della sua personalità sin dal momento dell’ingresso nella famiglia.
Tanto conduce la Corte nel precedente più volte citato ad affermare il seguente principio di diritto:
“Il d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151, att. 32, comma 1, lett. b), nel prevedere – in attuazione della legge-delega 8 marzo 2000, n. 53 – che il lavoratore possa astenersi dal lavoro nei primi otto anni di vita del figlio, percependo dall’ente previdenziale un’indennità commisurata ad una parte della retribuzione, configura un diritto potestativo che il padre-lavoratore può esercitare nei confronti del datore di lavoro, nonché dell’ente tenuto all’erogazione dell’indennità, onde garantire con la propria presenza il soddisfacimento dei bisogni affettivi del bambino e della sua esigenza di un pieno inserimento nella famiglia; pertanto, ove si accerti che il periodo di congedo viene invece utilizzato dal padre per svolgere una diversa attività lavorativa, si configura un abuso per sviamento dalla funzione propria del diritto, idoneo ad essere valutato dal giudice ai fini della sussistenza di una giusta causa di licenziamento, non assumendo rilievo che lo svolgimento di tale attività (nella specie, presso una pizzeria di proprietà della moglie) contribuisca ad una migliore organizzazione della famiglia”.
2.3. Analoghi percorsi argomentativi sono stati tracciati da questa Corte nel contiguo -anche se non sovrapponibile- campo della possibilità che costituisca giusta causa di licenziamento l’utilizzo da parte del lavoratore che fruisca di permessi ex lege n. 104 del 1992 per attività diverse dall’assistenza al familiare disabile, violando la finalità per la quale il beneficio è concesso (Cass. n. 4984 del 2014; Cass. n. 8784 del 2015; Cass. n. 5574 del 2016; Cass. n. 9749 del 2016).
In coerenza con la ratio del beneficio, l’assenza dal lavoro per la fruizione del permesso deve porsi in relazione diretta con l’esigenza per il cui soddisfacimento il diritto stesso è riconosciuto, ossia l’assistenza al disabile. Tanto meno la norma consente di utilizzare il permesso per esigenze diverse da quelle proprie della funzione cui la norma è preordinata: il beneficio comporta un sacrificio organizzativo per il datore di lavoro, giustificabile solo in presenza di esigenze riconosciute dal legislatore (e dalla coscienza sociale) come meritevoli di superiore tutela. Ove il nesso causale tra assenza dal lavoro ed assistenza al disabile manchi del tutto non può riconoscersi un uso del diritto coerente con la sua funzione e dunque si è in presenza di un uso improprio ovvero di un abuso del diritto (cfr. Cass. n. 17968 del 2016), o, secondo altra prospettiva, di una grave violazione dei doveri di correttezza e buona fede sia nei confronti del datore di lavoro (che sopporta modifiche organizzative per esigenze di ordine generale) che dell’Ente assicurativo (anche ove non si volesse seguire la figura dell’abuso di diritto che comunque è stata integrata tra i principi della Carta dei diritti dell’unione Europea (art. 54), dimostrandosi così il suo crescente rilievo nella giurisprudenza Europea: in termini v. Cass. n. 9217 del 2016).
2.4. Tutto ciò posto, la verifica in concreto, sulla base dell’accertamento in fatto della condotta tenuta dal lavoratore in costanza di beneficio, dell’esercizio con modalità abusive difformi da quelle richieste dalla natura e dalla finalità per cui il congedo è consentito – anche in relazione al padre inteso non come mero percettore di reddito ma quale soggetto responsabile dedito alla cura diretta dei figli – appartiene alla competenza ed all’apprezzamento del giudice di merito; a questi spetta anche formulare il giudizio di proporzionalità o adeguatezza della sanzione all’illecito commesso così come l’idoneità di esso a ledere irrimediabilmente il rapporto fiduciario, anche in forza del disvalore sociale comunemente percepito.
Pertanto, verificato che la Corte abruzzese non ha in diritto violato o falsamente applicato norme di legge, anzi uniformandosi ai principi già espressi da questa S.C., ogni ulteriore sindacato circa la ricostruzione dei fatti ed il grado di sviamento della condotta concreta rispetto al legittimo esercizio del congedo, è precluso in sede di legittimità, tanto più nel vigore dell’art. 360, co. 1, n. 5, c.p.c. novellato, trattandosi di apprezzamento appartenente al dominio dei giudici del merito cui è istituzionalmente riservato.
3. Con il terzo mezzo si denuncia violazione e/o erronea applicazione degli artt. 2697 c.c., 115, 116 e 244 c.p.c. “nonché di ogni altra norma e principio in tema di inutilizzabilità, inammissibilità ed irrilevanza delle prove illecitamente o illegittimamente acquisite, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c.”. Si deduce che la Corte di Appello avrebbe erroneamente posto a fondamento della decisione l’accertamento investigativo compiuto dalla società Universo srl contenuto in relazioni che, quanto alla valenza probatoria, costituirebbero “scritti del terzo” e, quindi, una prova atipica, che, tuttavia, essendo formate dagli investigatori in funzione testimoniale, avrebbero dovuto essere confermate dai medesimi nel processo e non dal rappresentante legale che non era stato neanche presente ad alcuni accertamenti.
Il motivo non ha pregio perché la pretesa violazione di legge ex art. 360 co. 1, n. 3 c.p.c., pure invocata impropriamente in relazione agli artt. 115 e 116 c.p.c. (per tutte v. Cass. n. 13960 del 2014), nella sostanza si traduce, ancora una volta, in una contestazione della ricostruzione della vicenda storica quale operata dalla Corte territoriale, preclusa dal più volte richiamato art. 360, co. 1, n. 5, c.p.c., anche quando si contestino gli atti di acquisizione probatoria che incidono soltanto sul merito delle valutazioni in fatto compiute dal giudice (Cass. n. 17247 del 2006; conforme: Cass. n. 19072 del 2004).
Inoltre nel vigente ordinamento processuale, improntato al principio del libero convincimento del giudice e in assenza di una norma di chiusura sulla tassatività tipologica dei mezzi di prova, questi può porre a fondamento della decisione anche prove atipiche, non espressamente previste dal codice di rito, della cui utilizzazione fornisca adeguata motivazione e che siano idonee ad offrire elementi di giudizio sufficienti, non smentiti dal raffronto critico con le altre risultanze del processo (Cass. n. 13229 del 2015; conf. Cass. n. 840 del 2015 ed altre). In particolare si è affermato che il giudice può legittimamente porre a base del proprio convincimento anche le dichiarazioni scritte provenienti da terzi, senza che ne derivi la violazione del principio di cui all’art. 101 c.p.c., atteso che, sebbene raccolte al di fuori del processo, il contraddittorio si instaura con la produzione in giudizio (Cass. n. 17392 del 2015).
4. Con il quarto motivo del ricorso si denuncia “violazione e/o erronea applicazione dell’art. 18 l. n. 300/70, in relazione al fatto materiale posto alla base del licenziamento, nonché degli artt. 2106 e 2119 c.c., degli artt. 9 e 10 del titolo VII CCNL metalmeccanica aziende industriali, potendo – e dovendo – al più essere applicata al lavoratore la sanzione conservativa di cui all’art. 9, lett. L, del contratto collettivo”. Si sostiene che nella missiva di licenziamento la società avrebbe addebitato al lavoratore di aver svolto altra attività lavorativa in costanza di congedo parentale, mentre tanto non risultava provato né tanto meno ammesso dal F. . Si afferma poi che la condotta contestata sarebbe sussumibile nella richiamata disposizione della contrattazione collettiva che punisce con sanzione solo conservativa chi “in altro modo trasgredisca l’osservanza del predetto contratto o commetta qualsiasi mancanza che porti pregiudizio alla disciplina, alla morale, all’igiene ed alla sicurezza dello stabilimento” e che, comunque, la società non avrebbe mai dedotto “l’intervenuta irrimediabile lesione del vincolo fiduciario”.
Il motivo presenta innanzitutto profili di inammissibilità sia perché nel corpo di esso non specifica se il contratto collettivo nazionale sia stato prodotto integralmente (cfr. Cass. SS.UU. n. 20075 del 2010) e l’avvenuta sua produzione e la sede in cui il documento sia rinvenibile (Cass. SS.UU. n. 25038 del 2013; Cass., SS. UU. n. 7161 del 2010; conformi: Cass. nn. 17602 del 2011 e n. 124 del 2013), sia per il carattere di novità della censura, in spregio della giurisprudenza consolidata di questa S.C. secondo cui, qualora una determinata questione giuridica non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata, il ricorrente che proponga la suddetta questione in sede di legittimità, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità, per novità della censura, ha l’onere non solo di allegare l’avvenuta deduzione della questione dinanzi al giudice di merito, ma anche, per il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione, di indicare in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la questione stessa (Cass. SS. UU. n. 2399 del 2014; Cass. n. 2730 del 2012; Cass. n. 20518 del 2008; Cass. n. 25546 del 2006; Cass. n. 3664 del 2006; Cass. n. 6542 del 2004).
Inoltre il gravame è infondato perché la contestazione non addebita certo una mancanza che porti “pregiudizio alla morale dello stabilimento” e lo svolgimento di altra attività lavorativa non assume nella specie, per quanto innanzi detto, un ruolo essenziale ai fini di valutare l’abusività della condotta del genitore che non assiste il figlio per il quale ha chiesto il congedo parentale, perché ciò che conta non è tanto quel che il genitore fa nel tempo da dedicare al figlio quanto piuttosto quello che invece trascura di fare con il minore.
5. Conclusivamente il ricorso va respinto.
Le spese seguono la soccombenza liquidate come da dispositivo.
Occorre dare atto infine della sussistenza per il ricorrente dei presupposti di cui all’art. 13, co. 1 quater, d.P.R. n. 115 del 2002, come modificato dall’art. 1, co. 17, l. n. 228 del 2012.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna parte ricorrente al pagamento delle spese liquidate in Euro 3.700,00, di cui Euro 200 per esborsi, oltre accessori secondo legge e spese generali al 15%.
Ai sensi dell’art. 13, co. 1 quater, d.P.R. n. 115 del 2002 dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del comma 1 bis dello stesso art. 13.

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INPS – CIRCOLARE n. 139 del 17.07.2015

Decreto legislativo n. 80 del 15 giugno 2015 in attuazione dell’art. 1, commi 8 e 9 della legge delega n. 183 del 2014 (Jobs Act)

Congedo parentale. Elevazione dei limiti temporali di fruibilità del congedo parentale da 8 a 12 anni ed elevazione dei limiti temporali di indennizzo a prescindere dalle condizioni di reddito da 3 a 6 anni.

SOMMARIO:

Premessa

1. Le lavoratrici ed i lavoratori dipendenti possono fruire dell’eventuale periodo di congedo parentale ancora spettante fino al compimento dei 12 anni di età del figlio oppure fino a 12 anni dall’ingresso in famiglia del minore adottato/affidato. La novità riguarda periodi fruiti entro il 2015.

2. I periodi di congedo fruiti fino a 6 anni di età del figlio, oppure fino a 6 anni dall’ingresso in famiglia del minore adottato/affidato, sono indennizzati al 30% della retribuzione media giornaliera a prescindere dalle condizioni di reddito del genitore richiedente. La novità riguarda i periodi fruiti entro il 2015.

3. La fruizione del congedo parentale tra il 25 giugno 2015 e il 31 dicembre 2015 è coperta da contribuzione figurativa fino al 12° anno del bambino ovvero fino al 12° anno di ingresso del minore in caso di adozione o affidamento; nei limiti temporali ai quali è sottoposta la riforma in oggetto, l’allungamento della fruibilità del congedo parentale si applica anche al beneficio di cui al comma 5 dell’art.35  del D.lgls.151/2001.

4.Le domande all’INPS, anche per i periodi fruibili in base alla riforma, sono presentate on line, fatto salvo il periodo transitorio dal 25 giugno alla data dell’aggiornamento della procedura di presentazione delle domande.

PREMESSA

Con la legge delega 10 dicembre 2014, n. 183, c.d. Jobs Act, il Governo è stato delegato, tra l’altro, ad adottare uno o più decreti legislativi per la revisione e l’aggiornamento delle misure volte a tutelare la maternità e le forme di conciliazione dei tempi di vita e di lavoro (art. 1, commi 8 e 9 della citata legge).

Nell’ambito della delega, il legislatore ha altresì indicato i principi ed i criteri direttivi per l’esercizio della stessa e, tra questi, ha previsto una maggiore  flessibilità dei congedi obbligatori e parentali e la necessità di garantire alle lavoratrici madri parasubordinate una tutela economica per la maternità anche in caso di mancato versamento dei contributi da parte del committente.

Con decreto legislativo n. 80 del 15 giugno 2015, attuativo dell’art. 1, commi 8 e 9 della legge delega, il Governo ha previsto una serie di modifiche al T.U. maternità/paternità (decreto legislativo n. 151 del 26 marzo 2001). La riforma interessa in particolare alcune disposizioni in materia di congedo di maternità e paternità (artt. 16, 24, 26, 28, 31, 64 bis e 64 ter, 66, 67 del T.U.), e di congedo parentale (artt. 32, 34 e 36 del T.U.). Alcune di queste disposizioni non comportano novità sostanziali rispetto al diritto vigente in quanto si limitano a recepire precedenti pronunce di legittimità costituzionale (artt. 24 e 31 del T.U.).

L’art. 26 del decreto in esame prevede che le nuove riforme si applichino in via sperimentale per il solo anno 2015 e per le sole giornate di astensione riconosciute nell’anno 2015. Quindi, tenuto conto che il citato decreto è entrato in vigore il 25 giugno 2015 (giorno successivo alla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del 24 giugno 2015 serie generale n.144, supplemento ordinario n 34), le nuove disposizioni trovano applicazione per le giornate di astensione fruite dal 25 giugno al 31 dicembre 2015.

Per gli anni successivi, il riconoscimento dei benefici previsti dalle riforme in questione potrà avvenire previa adozione di appositi decreti legislativi che individuino adeguata copertura finanziaria. Sono invece stabilmente recepite le modifiche alle disposizioni di cui agli artt. 24 e 31 del citato T.U.

Con la presente circolare si forniscono istruzioni in ordine alla modifica degli artt. 32, 34 e 36 del T.U. maternità/paternità in materia di estensione dei limiti di fruizione ed indennizzo del congedo parentale per lavoratori e lavoratrici dipendenti

Con successive circolari si forniranno le istruzioni operative per l’attuazione della altre modifiche normative sopra citate.

Per completezza si segnala che il decreto legislativo in questione, interviene anche in ordine alla modalità oraria di fruizione del congedo parentale (art. 7, lettera b del decreto n. 80 del 2015 che aggiunge il comma 1-ter all’art. 32 del T.U.). Su tale riforma verrà emanata apposita circolare.

1.  Elevazione da 8 a 12 anni del limite temporale di fruibilità del congedo parentale

L’art. 32 del T.U. maternità/paternità prevede, a seguito della riforma, che “per ogni bambino, nei  primi  suoi 12 anni  di  vita (e non più 8 anni di vita come previsto in precedenza), ciascun genitore ha  diritto  di  astenersi  dal  lavoro secondo  le modalità stabilite dal  presente  articolo”.

La novella in esame lascia invece invariato il periodo massimo di fruizione del congedo parentale (limite massimo individuale pari a 6 mesi, elevabile a 7 nel caso in cui il padre lavoratore dipendente fruisca di almeno 3 mesi di congedo parentale; limite massimo complessivo tra i genitori pari a 10 mesi, elevabili a 11 nel caso in cui il padre fruisca di congedo parentale per un periodo non inferiore a 3 mesi; limite massimo di 10 mesi in caso di genitore solo).

In attuazione del nuovo art. 32 T.U., dal 25 giugno 2015 al 31 dicembre 2015, ciascun genitore lavoratore o lavoratrice dipendente può fruire di periodi di congedo parentale residui fino a 12 anni di vita del figlio.

La novella trova applicazione anche per i casi di adozione, nazionale e internazionale, e di affidamento. Pertanto, per l’anno 2015, il congedo parentale può essere fruito dai genitori adottivi e affidatari, qualunque sia l’età del  minore,  entro  12  anni (e non più 8 anni) dall’ingresso del minore in  famiglia. Rimane fermo che il congedo non può essere fruito oltre il raggiungimento della maggiore età del minore (art. 36 del T.U. maternità/paternità novellato)

Esempio: domanda presentata il 15 dicembre 2015, per la fruizione di congedo parentale dal 20 dicembre 2015 al 10 gennaio 2016:

Caso 1 – il figlio compie gli 8 anni dopo il 10 gennaio 2016 – il periodo, in presenza dei requisiti di legge, è fruibile interamente (su tale domanda infatti è ininfluente l’estensione del limite fino a 12 anni)

Caso 2 – il figlio, alla data del 20 dicembre 2015 ha già compiuto 8 anni –  il periodo,  in presenza dei requisiti di legge, è fruibile in parte, per il periodo dal 20 al 31 dicembre 2015 (la riforma infatti trova applicazione, al momento, per i periodi di congedo fruiti entro il 31 dicembre 2015)

2.  Elevazione da 3 a 6 anni dei limiti temporali di indennizzo

L’art. 34 del T.U. maternità/paternità prevede, a seguito della riforma, che  “Per i periodi di congedo parentale di cui all’art. 32  alle lavoratrici e ai lavoratori è dovuta fino al 6° anno di vita del bambino (e non più fino al 3° anno di vita del bambino), un’indennità pari al 30 per cento  della  retribuzione, per un periodo massimo  complessivo  tra  i  genitori  di  sei  mesi…

La riforma eleva, quindi, da 3 a 6 anni di vita del figlio il periodo entro il quale, nel limite massimo di 6 mesi, il genitore, che fruisce di periodi di congedo parentale, ha diritto all’indennità pari al 30% della retribuzione media giornaliera.

Quanto sopra si applica anche ai casi di adozione o affidamento; in particolare, il novellato comma 3 dell’art. 36 del T.U., prevede il diritto all’indennità per congedo parentale, a prescindere dalle condizioni di reddito, per i periodi fruiti entro i 6 anni (e non più i 3 anni) dall’ingresso in famiglia del minore.

Si rammenta che le nuove disposizioni trovano applicazione limitatamente ai periodi di congedo parentale fruiti dal 25 giugno 2015 al 31 dicembre 2015.

Si riepilogano di seguito, alla luce della riforma in esame, le fattispecie in presenza delle quali il congedo parentale:

— è indennizzato a prescindere dalle condizioni di reddito del genitore richiedente;

— è indennizzato subordinatamente alle condizioni di reddito del genitore richiedente;

— non è indennizzato.

2.1 Periodi di congedo parentale indennizzabili a prescindere dalle condizioni di reddito

Il genitore, lavoratrice o lavoratore dipendente, ha diritto all’indennità di congedo parentale, pari al 30% della retribuzione media giornaliera, per un periodo massimo complessivo tra i genitori di 6 mesi, fruiti entro i 6 anni di vita del bambino oppure entro i 6 anni dall’ingresso in famiglia del minore adottato o affidato.

Quindi, rispetto alla disciplina precedente – che prevedeva l’indennizzo del 30% per un periodo complessivo di sei mesi di congedo parentale fruito fino a 3 anni di vita del bambino, oppure fino a 3 anni dall’ingresso in famiglia del minore adottato o affidato – l’attuale disciplina comporta che anche i periodi di congedo parentale fruiti dai 3 a 6 anni siano indennizzati a prescindere dal reddito del genitore richiedente.

Esempio 1: genitore di un figlio che ha 5 anni, per il quale residuino ancora periodi di congedo parentale. Questi periodi residui, se fruiti tra il 25 giugno ed il 31 dicembre 2015, danno diritto all’indennità al 30% purché i periodi di congedo fruiti da entrambi i genitori non superino i 6 mesi. Se la fruizione dei periodi supera i 6 mesi complessivi tra i genitori, il congedo è indennizzabile subordinatamente alle condizioni di reddito.

2.2 Periodi di congedo parentale indennizzabili subordinatamente alle condizioni di reddito

I periodi di congedo parentale ulteriori rispetto al menzionato limite di 6 mesi oppure fruiti tra i 6 anni e gli 8 anni di vita del bambino (oppure tra i 6 e gli 8 anni dall’ingresso in famiglia del minore adottato o affidato) sono indennizzati nella misura del 30% della retribuzione media giornaliera a condizione che il reddito individuale del genitore richiedente sia inferiore a 2,5 volte l’importo del trattamento minimo di pensione a carico dell’assicurazione generale obbligatoria. Tale limite di reddito, annualmente rivalutato, è pari per l’anno 2015 ad euro 6.531,07 (valore provvisorio – vedi circolare n. 78 del 16 aprile 2015).

Quindi, rispetto alla disciplina precedente – che prevedeva, per i periodi di congedo parentale ulteriori rispetto ai 6 mesi e per i periodi fruiti dai 3 agli 8 anni di vita del bambino, oppure dai 3 anni agli 8 anni dall’ingresso in famiglia del minore adottato o affidato – l’attuale disciplina ha lasciato inalterato il limite degli 8 anni.

Esempio 1: il genitore di un figlio che ha 5 anni, per il quale l’altro genitore ha già fruito di 6 mesi di congedo parentale, può fruire dei periodi ulteriori che saranno indennizzati subordinatamente alle condizioni di reddito (periodi ulteriori rispetto ai 6 mesi).

Esempio 2: il genitore di un figlio che ha 7 anni, per il quale residuano complessivi 9 mesi di congedo parentale, può fruire di tali periodi che saranno indennizzati subordinatamente alle condizioni di reddito (periodi superiori a 6 anni di vita del bambino).

2.3 Periodi di congedo parentale non indennizzabili

I periodi di congedo parentale fruiti nell’arco temporale dagli 8 anni ai 12 anni di vita del bambino, oppure dagli 8 anni ai 12 anni dall’ingresso in famiglia del minore adottato o affidato non sono in alcun caso indennizzati.

Rispetto alla disciplina previgente – che individuava negli 8 anni di vita del bambino, oppure negli 8 anni dall’ingresso in famiglia del minore adottato o affidato, il limite temporale oltre il quale non era più possibile fruire del congedo parentale – l’attuale disciplina estende l’arco temporale di fruibilità del congedo dagli 8 ai 12 anni.

Esempio: genitore “solo” di un figlio che ha già 11 anni di vita, per il quale residuino ancora 10 mesi di congedo parentale. Il congedo è fruibile fino ai 12 anni di vita ma non è indennizzabile.

3.  Contribuzione figurativa dei periodi di congedo parentale fruiti in corso di rapporto di lavoro. Riscatto dei periodi corrispondenti al congedo parentale caduti fuori dal rapporto di lavoro.

In forza del combinato disposto degli articoli 35, 34 e 32 del D.lgls.151/2001,  e dei limiti temporali ai quali è sottoposta la riforma di cui alla presente circolare (vedasi quanto detto in premessa e al punto 1) la fruizione del congedo parentale tra il 25 giugno 2015 e il 31 dicembre 2015 è coperta da contribuzione figurativa fino al 12° anno di vita del bambino ovvero fino al 12° anno di ingresso del minore in caso di adozione o affidamento.

Per la valorizzazione del periodo di congedo parentale fruito dal settimo anno di vita in poi si applica il comma 2 dell’art.35 del d.lgs.151/2001 ( retribuzione convenzionale, integrabilità con riscatto o versamenti volontari ).

Nei limiti temporali ai quali è sottoposta la riforma in oggetto, l’allungamento della fruibilità del congedo parentale si applica anche al beneficio di cui al comma 5 dell’art.35 del d.lgs.151/2001 (riscatto dei periodi corrispondenti al congedo parentale fuori dal rapporto di lavoro).

4. Presentazione della domanda e periodo transitorio

Le domande di congedo parentale, anche per i periodi fruibili in base alla riforma, vanno presentate in modalità telematica. Le relative applicazioni informatiche sono state aggiornate per consentire l’acquisizione di tali periodi.

Le modalità di presentazione della domanda nel periodo transitorio, necessario per l’adeguamento della procedura di domanda telematica, sono state esplicitate con messaggio n.4576 del 6 luglio 2015.

Il Direttore Generale

Cioffi


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