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Investimenti: la banca deve informare il cliente sui rischi

24 marzo 2018 | Autore:


> Diritto e Fisco Pubblicato il 24 marzo 2018



Quali sono gli obblighi informativi della banca nelle operazioni di investimento e cosa deve fare l’intermediario se l’operazione voluta dal cliente è troppo rischiosa.

La scelta di un investimento in strumenti finanziari è complessa e molto delicata, soprattutto per il frequente eccesso di tecnicismo che non consente al comune di cittadino di comprendere con facilità i vantaggi, i rischi e le conseguenze effettive dell’operazione. Per tale ragione, al fine di (o almeno tentare di) ripristinare l’equilibrio negoziale tra l’intermediario e l’investitore (parte debole del rapporto), sono imposti al primo una serie di rigidi obblighi informativi. Vediamo quali sono gli obblighi informativi della banca o altro intermediario finanziario nei confronti degli investitori [1].

Obblighi informativi nelle operazioni di investimento

Prima della stipula del contratto di gestione e di consulenza in materia di investimenti e dell’inizio della prestazione dei servizi di investimento e dei servizi accessori a questi collegati, gli intermediari autorizzati devono:

  1. chiedere all’investitore notizie circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento, nonché circa la sua propensione al rischio. L’eventuale rifiuto di fornire le notizie richieste deve risultare dal contratto o da apposita dichiarazione sottoscritta dall’investitore;
  2. consegnare agli investitori il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari;

Gli intermediari autorizzati non possono effettuare o consigliare operazioni o prestare il servizio di gestione se non dopo aver fornito all’investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento.

Inoltre gli intermediari autorizzati:

  • informano prontamente e per iscritto l’investitore appena le operazioni in strumenti derivati e in warrant da lui disposte per finalità diverse da quelle di copertura abbiano generato una perdita, effettiva o potenziale, pari o superiore al 50% del valore dei mezzi costituiti a titolo di provvista e garanzia per l’esecuzione delle operazioni.
  • -informano prontamente e per iscritto l’investitore quando il patrimonio affidato nell’ambito di una gestione si sia ridotto per effetto di perdite, effettive o potenziali, in misura pari o superiore al 30% del controvalore totale del patrimonio a disposizione alla data di inizio di ciascun anno, o, se successiva, a quella di inizio del rapporto, tenuto conto di eventuali conferimenti o prelievi. Analoga informativa dovrà essere effettuata in occasione di ogni ulteriore riduzione pari o superiore al 10% di tale controvalore.
  • mettono sollecitamente a disposizione dell’investitore che ne faccia richiesta i documenti e le registrazioni in loro possesso che lo riguardano, contro rimborso delle spese effettivamente sostenute.

Obblighi informativi in caso di investimenti non adeguati

Gli intermediari autorizzati si astengono dall’effettuare, con o per conto degli investitori, operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione.

Se l’intermediario riceve da un investitore disposizioni relative ad una operazione non adeguata, deve informarlo di tale circostanza e delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione.

Qualora l’investitore intenda comunque dare corso all’operazione, l’intermediario può eseguire l’operazione stessa solo sulla base di un ordine impartito per iscritto o, nel caso di ordini telefonici, registrato su nastro magnetico o su altro supporto equivalente, in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute.

Responsabilità della banca nelle operazioni inadeguate

Proprio con riguardo alle operazioni inadeguate, una recente ordinanza della Cassazione [2] ha chiarito che, ai fini dell’esonero della banca da responsabilità, non basta la semplice conferma scritta dell’ordine di investimento da parte del cliente (o la registrazione dell’ordine, se impartito telefonicamente), ma la prova che la banca stessa abbia fornito a quest’ultimo tutte le avvertenze necessarie.

Difatti, intermediari autorizzati, quando ricevono da un investitore disposizioni relative ad una operazione non adeguata, devono informarlo di tale circostanza e delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione.

Un’appropriata attività informativa con riguardo all’operazione finanziaria o al servizio di investimento deve sempre precedere la formalizzazione dell’ordine; di conseguenza, l’intermediario, anche quando si pronunci nel senso dell’inadeguatezza dell’operazione, è tenuto a rendere edotto il proprio cliente del reale contenuto e delle implicazioni dell’operazione.

La conoscenza, da parte dell’investitore, della natura, dei rischi e delle implicazioni della specifica operazione o del servizio, proprio in quanto necessaria in vista di consapevoli scelte di investimento o disinvestimento, deve dunque precedere la rappresentazione delle ragioni di inadeguatezza: infatti, queste risulteranno comprensibili dall’interessato proprio in quanto il medesimo sia stato posto nelle condizioni di conoscere il reale contenuto e la rischiosità dell’operazione o del servizio di investimento.

Più precisamente, l’obbligo informativo deve avere ad oggetto: la natura e le caratteristiche peculiari del titolo, con particolare riferimento alla rischiosità del prodotto finanziario offerto, la precisa individuazione del soggetto emittente, il rating nel periodo di esecuzione dell’operazione ed il connesso rapporto tra il rendimento e il rischio, eventuali carenze di informazioni circa le caratteristiche concrete del titolo (situazioni cd. di “grey market”) e l’avvertimento circa il pericolo di un imminente default dell’emittente [3].

Contratto scritto per investimenti

Gli intermediari autorizzati non possono fornire i propri servizi se non sulla base di un apposito contratto scritto; una copia di tale contratto è consegnata all’investitore.

Il contratto con l’investitore deve:

  • specificare i servizi forniti e le loro caratteristiche;
  • stabilire il periodo di validità e le modalità di rinnovo del contratto, nonché le modalità da adottare per le modificazioni del contratto stesso;
  • indicare le modalità attraverso cui l’investitore può impartire ordini e istruzioni;
  • prevedere la frequenza, il tipo e i contenuti della documentazione da fornire all’investitore a rendiconto dell’attività svolta;
  • indicare e disciplinare, nei rapporti di negoziazione e ricezione e trasmissione di ordini, le modalità di costituzione e ricostituzione della provvista o garanzia delle operazioni disposte, specificando separatamente i mezzi costituiti per l’esecuzione delle operazioni aventi ad oggetto strumenti finanziari derivati e warrant;
  • indicare le altre condizioni contrattuali eventualmente convenute con l’investitore per la prestazione del servizio.

Mancato rispetto degli obblighi informativi

In caso di mancato rispetto degli obblighi informativi, sussiste una responsabilità contrattuale della banca, soprattutto nelle ipotesi di operazione inadeguata, qualora sia dimostrato che il cliente non è stato avvertito dei rischi dell’investimento, altrimenti non lo avrebbe sottoscritto. In tali casi, il contratto di investimento può essere dichiarato nullo dal giudice, con obbligo della banca alla restituzione delle somme investite dal cliente inconsapevole e/o al risarcimento del danno.

Dal punto di vista dell’onere probatorio, l’intermediario è esente da responsabilità se prova l’avvenuto adempimento delle obbligazioni informative poste a suo carico e di avere agito con la specifica diligenza richiesta.

note

[1] Regolamento Consob (Delibera n. 11522/1998).

[2] Cass. ord. n. 29001 del 5.12.2017.

[3] Cass. n. 1376/2016.


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