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Licenziamento in prova: cosa spetta?

15 gennaio 2018


Licenziamento in prova: cosa spetta?

> Diritto e Fisco Pubblicato il 15 gennaio 2018



Al lavoratore in prova licenziato illegittimamente spetta la reintegra o il risarcimento e l’indennità di disoccupazione?

Spesso non sono chiari i diritti che vanta il lavoratore alla cessazione del periodo di prova: tanto nell’ipotesi in cui questo venga interrotto dal datore di lavoro per licenziamento o dal lavoratore per dimissioni volontarie, tanto in quella in cui, una volta terminato il periodo di valutazione, non si dia luogo all’assunzione per mancato superamento della prova. In particolare i dubbi più ricorrenti attengono a due questioni: il primo è se alla fine della prova spetta la disoccupazione (Naspi); il secondo è se, in caso di licenziamento illegittimo al termine della prova, spetta la reintegra sul posto di lavoro (e, quindi, la “stabilizzazione”) oppure il risarcimento. Di ciò si sono occupate una serie di sentenze e, specie con riferimento a quest’ultimo punto, le opinioni sono state in parte discordanti. Ma procediamo con ordine e vediamo cosa spetta in caso di licenziamento in prova.

Al termine della prova spetta la Naspi?

Vediamo le implicazioni tra il licenziamento in prova e la Naspi. La questione è facilmente risolvibile: il dipendente licenziato durante la prova o alla scadenza della stessa ha diritto all’indennità di disoccupazione purché abbia raggiunto 30 giornate lavorate nell’anno e 13 settimane di contributi.

Stesso diritto spetta al dipendente che ha rassegnato le dimissioni volontarie durante la prova o alla scadenza delle stesse se queste sono motivate da una «giusta causa» ossia da una condotta illegittima del datore (mancato pagamento dello stipendio, mobbing, vessazioni, abusi sessuali, ecc.). Invece, nel caso in cui il lavoratore abbia interrotto la prova per ragioni personali non ha diritto alla Naspi. La dimostrazione dell’esistenza della giusta causa spetta al dipendente che richiede la disoccupazione.

Patto di prova illegittimo: risarcimento o reintegra?

La legge impone al patto di prova una serie di requisiti di forma e di sostanza, violati i quali la prova si considera nulla. In tali casi, il rapporto di lavoro si trasforma automaticamente in uno di tipo subordinato a tempo indeterminato. Leggi a riguardo: Patto di prova: quando non è valido.

L’esempio più calzante è quello della prova non inserita nel contratto di assunzione e, quindi, convenuta oralmente. In tal caso la prova non scritta è nulla e al dipendente spetta l’assunzione [1].

La clausola che prevede il periodo di prova deve contenere l’indicazione delle precise mansioni affidate al lavoratore. Ciò, da un lato, per consentire al lavoratore di impegnarsi proprio in quegli specifici compiti; e, dall’altro lato, per evitare che l’azienda licenzi il dipendente sulla base della valutazione di mansioni da questi eseguite, ma per le quali non era stato assunto. Soprattutto quando si tratta di un lavoro intellettuale e non meramente esecutivo, queste non devono necessariamente essere indicate nel dettaglio, essendo sufficiente che, in base alla formula adoperata nel documento contrattuale, siano determinabili. La mancanza della specifica indicazione delle mansioni costituisce motivo di nullità del patto (con automatica conversione dell’assunzione in definitiva sin dall’inizio), a prescindere dal livello contrattuale e dalla natura della mansione assegnata [2].

Il patto deve essere stipulato anteriormente o contestualmente al contratto di lavoro. L’eventuale patto di prova stipulato successivamente alla conclusione del contratto di lavoro è nullo.

Altro caso ricorrente è quello del dipendente assunto in prova benché le sue qualità siano già note all’azienda (per aver questi svolto in precedenza lavori dello stesso genere). Poiché lo scopo della prova è verificare le attitudini del lavoratore, se questi è già stato testato in precedenza, la prova è nulla e spetta l’assunzione definitiva.

Ulteriore ipotesi è quella del dipendente adibito a mansioni differenti rispetto a quelle per le quali era stata richiesta la prova. Anche in questo caso il patto è nullo e si ha diritto a un normale contratto a tempo indeterminato [3].

Licenziamento illegittimo durante la prova: risarcimento o reintegra?

Più delicato e controverso è il tema dei diritti del lavoratore in caso di licenziamento illegittimo intimato al termine della prova. La giurisprudenza maggioritaria ritiene sussistere il diritto alla reintegra sul posto di lavoro solo in caso di licenziamento disciplinare nullo ossia per insussistenza della «giusta causa» (in tronco) o del «giustificato motivo soggettivo» (con preavviso). Inoltre, il datore deve versare al lavoratore un’indennità risarcitoria fino a un massimo di 12 mensilità. Il caso tipico è quello del dipendente cui sia addebitato un comportamento che poi risulta non aver mai commesso.

Diverso è invece il caso di licenziamento per mancato superamento della prova: in tal caso è nella natura stessa del patto di prova la possibilità di cessare il rapporto di lavoro in qualsiasi momento e senza motivazioni quando il prestatore d’opera non viene ritenuto adeguato alle mansioni affidategli. Quindi, in una tale evenienza, non spetta ovviamente la reintegra e l’interessato potrà consolarsi solo con l’indennità di disoccupazione (Naspi) a condizione – come abbiamo detto sopra – che abbia maturato 30 giornate lavorate nell’anno e 13 settimane di contributi. Se il dipendente vuol essere riassunto deve dimostrare che il licenziamento è illegittimo perché avvenuto per motivi diversi dalla valutazione della prova stessa (ad esempio discriminazione sul luogo di lavoro, mancata accondiscendenza a sottostare a ordini illegittimi del capo, ecc. ) [4].

Esistono comunque precedenti di segno contrario. Ad esempio, il Tribunale di Milano [5] ha ritenuto che la reintegra al termine del periodo di prova scatta solo in caso di insussistenza del fatto contestato al lavoratore, mentre in tutti gli altri casi spetta solo il risarcimento.

note

[1] Trib. Torino, sent. n. 1401/2016, Trib. Milano, sent. n. 2912/2016: L’invalidità del patto di prova per carenza di forma scritta comporta l’ingiustificatezza del licenziamento ex articolo 1 della legge 604/1966 perché fondato su una ragione inesistente. Dall’accertata inesistenza di motivazione del recesso intimato consegue l’insussistenza del fatto materiale contestato e da ciò discende, in base all’articolo 3, comma 2 del Dlgs 23/2015, la condanna del datore a reintegrare il dipendente nel posto di lavoro e a versare l’indennità risarcitoria.

[2] Cass. sent. n. 10618/2015 e n. 5509/2015: Per poter valutare l’esito del periodo di prova, è necessario dare rilevanza alle mansioni espressamente individuate nel patto di prova inserito nel contratto. Il patto di prova apposto al contratto di

lavoro,quindi,deve non solo risultare da un atto scritto, ma contenere anche l’indicazione specifica delle mansioni da espletare.

La facoltà del datore di lavoro di esprimere la propria insindacabile valutazione sull’esito della prova presuppone che questa debba essere effettuata per mansioni esattamente identificate e indicate.

[3] Cass. sent. n. 17371/2015: Nel lavoro subordinato, il patto di prova tutela l’interesse di entrambe le parti a sperimentare la convenienza del rapporto. Il patto è illegittimamente stipulato, dunque, se questa verifica è già intervenuta, con esito positivo, per le stesse mansioni, ancorché diversamente denominate,eperuncongruo lasso di tempo, a favore dello stesso datore di lavoro o di un precedente datore di lavoro- appaltatore, titolare dello stesso appalto.

[4] Cass. sent. n. 1180/2017: il patto di prova fa sorgere a favore del datore di lavoro un potere di recesso che non richiede motivazione. La valutazione del datore di lavoro è discrezionale e la prova da parte del dipendente dell’esito positivo del periodo di prova non basta per sostenere l’illegittimità del recesso, poiché è necessario dimostrare che il licenziamento sia stato provocato da motivi diversi.

[5] Trib. Milano, sent. n. 730/2017: Accertata la nullità del patto di prova apposto al contratto di lavoro,il giudice ritiene applicabile l’articolo 3, comma 1 del Dlgs 23/2015 che sanziona con la sola indennità economica l’illegittimità del recesso datoriale. Non può applicarsi, infatti, la tutela reintegratoria prevista in caso di insussistenza del fatto materiale posto alla base del licenziamento (articolo 3, comma 2 del Dlgs 23/2015) posto che, in base alla lettera della norma, essa si applica solo ai licenziamenti disciplinari, mentre il licenziamento per mancato superamento del periodo di prova

non presuppone né implica (anche solo di fatto), una condotta disciplinarmente rilevante.

TRIBUNALE ORDINARIO DI MILANO

SEZIONE LAVORO

UDIENZA DEL 14/ 03/ 2017 N. 7606/ 2016

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Giudice

Dr.ssa Laura Bertoli quale giudice del lavoro ha pronunciato la seguente

Sentenza

nella causa promossa da

MA.VE. (…) con il patrocinio dell’avv. GI.VI. e dell’avv. SC.MA. elettivamente domiciliato in VIA (…), 14 in MILANO presso il difensore avv. GI.VI.

RICORRENTE

contro

CA. S.p.A. (…) con il patrocinio dell’avv. MI.MA., dell’avv. Si.De. e dell’avv. PE.RO., elettivamente domiciliata in VIA (…) in MILANO presso lo studio dei difensori

RESISTENTE

con ricorso depositato in data 6.7.2016

avente ad oggetto: impugnazione licenziamento individuale per mancato superamento periodo di prova

CONCISA ESPOSIZIONE DELLE RAGIONI DI F ATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE

La ricorrente è stata assunta dalla Società Ca. S.p.A. il 3 agosto 2015 con contratto di lavoro a tempo indeterminato a far data dal 1 settembre

2015 (cfr. doc. 10 ricorrente).

L’assunzione della ricorrente origina dalla richiesta di avviamento numerico presentata – ex art. 18 L. 68/ 99 – dalla resistente al Servizio Occupazioni Disabili della Provincia di Milano (cfr. doc.6,7,8 e 9 ricorrente).

La Società resistente, infatti, a fronte della scopertura delle categorie protette, aveva formulato alla Città Metropolitana di Milano una richiesta di

avviamento numerico per tre persone. Nello specifico aveva richiesto un consulente “laureato in discipline tecnico scientifiche connesse

all’informatica con almeno 1 anno di esperienza lavorativa maturata presso primaria società di consulenza su progetti di ridisegno degli assetti industriali e del Business Process Reengineering” (cfr. doc. 8 ricorrente).

L’ente rispondeva che la ricorrente era la lavoratrice iscritta nelle liste che più si avvicinava alle richieste della società, trattandosi di “laureata in scienze economiche e bancarie, ottima conoscenza della lingua inglese,” con “esperienza di Amministrazione, Financial Control e Marketing” (doc. 9 ricorrente).

Nel contratto di lavoro sottoscritto tra le parti veniva specificato, per quanto rileva nel presente giudizio: l’inquadramento della ricorrente in qualità di Impiegata nel livello 5S del CCNL Industria Metalmeccanica e della Installazione di Impianti; la previsione di un periodo di prova di tre mesi decorrenti dalla data di assunzione effettiva; la assegnazione alla ricorrente del ruolo di Analyst Consultant.

Il rapporto di lavoro della ricorrente – come risulta dalla lettera di recesso (cfr. doc. 11 convenuta) – è cessato il 25 novembre 2015, data in cui la resistente comunicava alla lavoratrice il recesso per mancato superamento del periodo di prova.

Questi gli elementi pacifici e documentali, muovendo dai quali, con ricorso ex art. 414 c.p.c., la ricorrente ha adito l’intestato Tribunale al fine sentire accogliere le seguenti conclusioni:

“NEL MERITO 1) in via principale, accertate e dichiarare che il licenziamento è viziato da un motivo illecito determinante e, come tale, è nullo e, per l’effetto, 2) condannare la Società convenuta, in persona del legale rappresentante pro tempore: – alla reintegrazione nel posto di lavoro; – al pagamento di un’indennità risarcitoria per il periodo corrente dal giorno del licenziamento fino all’effettiva reintegrazione, calcolata al tallone mensile di Euro 2.083,33 lordi; – al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali; 3) in via subordinata, accertare e dichiarare che il patto di prova apposto al contratto è nullo e che il licenziamento è stato comunicato per dichiarate ragioni di natura soggettiva e che il fatto addebitato alla ricorrente è materialmente insussistente; 4) per l’effetto, condannare la Società convenuta, in persona del legale rappresentante pro tempore: – alla reintegrazione nelposto di lavoro; – al pagamento di un’indennità risarcitoria per il periodo corrente dal giorno del licenziamento fino all’effettiva reintegrazione, calcolata al tallone mensile di Euro 2.083,33 lordi, nella misura Massima di legge; – al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali; 5) in via ulteriormente subordinata, qualora il fatto addebitato sia ritenuto sussistente o il vizio accertato sia di natura meramente formale: – dichiarare risolto il rapporto di lavoro; o condannare la Società convenuta, in persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento di un’indennità risarcitoria, calcolata al tallone mensile di Euro 2.083,33 lordi, nella misura massima di legge; 6) in ogni caso, condannare la Società convenuta, in persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento degli interessi e rivalutazione di legge;7) in ogni caso, con vittoria di spese e compensi e rimborso forfettario, ai sensi del D.M. 10 marzo 2014, n. 55”.

La convenuta si è costituita in giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso.

Ritenuta superflua l’attività istruttoria richiesta, udita la discussione della parte ricorrente all’udienza del 14.3.2017, il ricorso deve trovare accoglimento sia pure entro i limiti di seguito precisati.

Quanto all’eccepita nullità del patto di prova per difetto di specifica indicazione, in forma scritta, delle mansioni che ne costituiscono l’oggetto, la domanda attorea risulta fondata.

Come noto, il patto di prova apposto al contratto di lavoro, oltre a dover risultare da atto scritto, deve contenere la specifica indicazione delle mansioni che ne costituiscono l’oggetto. Specie quando trattasi di lavoro intellettuale e non meramente esecutivo, esse non debbono necessariamente essere indicate in dettaglio, essendo sufficiente che, in base alla formula adoperata nel documento contrattuale, siano determinabili (così Cass. Sezione Lavoro 27.1.2011 n. 1957); è stato ad esempio dalla giurisprudenza ritenuto sufficiente ad integrare il requisito della specificità il riferimento al sistema classificatorio della contrattazione collettiva, quanto meno ove il richiamo sia fatto alla nozione più dettagliata (così Cass. 19/08/2005 n. 17045) e sempre che il rinvio sia sufficientemente specifico (Cass. 20 maggio 2009 n. 11722; Cass. 9 giugno 2006 n. 13455; Cass. 4 dicembre 2001 n. 15307).

Nel caso di specie, il patto di cui si discute non soddisfa detti requisiti.

Ed infatti, la dizione “analyst consultant” utilizzata nel contratto individuale è in sé priva di contenuto specifico, soprattutto in assenza di qualsivoglia ulteriore indicazione sull’area di operatività della lavoratrice.

L’espressione “analyst consultant” non corrisponde poi ad alcuno dei profili professionali contemplati dal CCNL di settore: nel caso di specie, quindi, il riferimento all’inquadramento contrattuale (5S del CCNL Industria Metalmeccanica) non è di aiuto, posto che, come detto, quello utilizzato in contratto non corrisponde ad alcuno dei profili professionali contemplati dalla declaratoria (cfr. doc. 12 ricorrente, pagina 99 e seguenti).

Nemmeno l’oggetto del patto può essere ricavato nemmeno aliunde, anche considerata la peculiare genesi del rapporto di lavoro a seguito di avviamento obbligatorio e in assenza, quindi, di vere e proprie trattative preassuntive e di piena libertà nella selezione del dipendente da parte del datore di lavoro.

Ritenuta la nullità del patto di prova, e pacifico essendo che al licenziamento di cui si discute è applicabile il D.Lgs. n. 23/2015, il giudice ritiene che al recesso per mancato superamento del periodo di prova intimato in forza di patto di prova nullo sia applicabile l’art. 3, comma 1 D.Lgs. 23/2015 (“Salvo quanto disposto dal comma 2, nei casi in cui risulta accertato che non ricorrono gli estremi del licenziamento per giustificato motivo oggettivo o per giustificato motivo soggettivo o giusta causa, il giudice dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di un’indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari a due mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a quattro e non superiore a ventiquattro mensilità”).

La giurisprudenza di legittimità evidenzia infatti che, ove difettino i requisiti di sostanza e di forma richiesti dalla legge, la nullità della clausola appositiva del patto di prova, non si estende all’intero contratto ma determina “la conversione (in senso atecnico) del rapporto in prova in rapporto ordinario.., e trova applicazione, ricorrendo gli altri requisiti, il regime ordinario del licenziamento individuale” (Cass. 18.11.2000 n. 14950).

Pertanto, il licenziamento intimato per asserito esito negativo della prova, sull’erroneo presupposto della validità della relativa clausola, non può iscriversi nell’eccezionale recesso ad nutum di cui all’art. 2096 c.c., bensì “consiste in un ordinario licenziamento soggetto alla verifica giudiziale della sussistenza o meno della giusta causa ogiustificato motivo” (così Cass. 19.8.2005 n. 17045; Cass. 22.3.1994 n. 2728).

In sostanziale continuità con detto orientamento si pone la giurisprudenza della Suprema Corte richiamata anche dalla difesa di parte ricorrente, giurisprudenza secondo la quale “il licenziamento intimato sull’erroneo presupposto della validità del patto di prova, in realtà affetto da nullità, riferendosi ad un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, non e sottratto alla applicazione della disciplina limitativa dei licenziamenti, per cui la tutela da riconoscere al prestatore di lavoro sarà quella prevista dall’art. 18 della legge n. 300 del 1970, qualora il datore di lavoro non alleghi e dimostri la insussistenza del requisito dimensionale, o quella riconosciuta dalla legge n. 604 del 1966, in difetto delle condizioni necessarie per la applicabilità della tutela reale” (Cass. n. 17921/2016).

Secondo la giurisprudenza, quindi, il recesso intimato in presenza di patto di prova nullo deve essere ritenuto non a sua volta nullo, bensì sottoposto alla disciplina ordinaria dei licenziamenti.

Escluso che nel caso in esame, possa discutersi di mero vizio formale di difetto di motivazione (art. 4 D. Lgs. 23/2015), posto che una motivazione, sia pur fallace, è stata esplicitata dal datore di lavoro nell’atto di recesso, non si ritiene nemmeno applicabile la tutela prevista per l’insussistenza del fatto materiale contestato (art. 3, comma 2, D.Lgs. 23/2015), posto che, alla stregua del tenore letterale della norma, essa è applicabile ai soli licenziamenti di natura disciplinare, mentre il mancato superamento della prova di per sé non integra né presuppone necessariamente una condotta disciplinarmente rilevante. Deve quindi ritenersi che, in presenza di patto di prova nullo, il recesso motivato con riferimento al mancato superamento della prova sia da ritenere (meramente) ingiustificato, perché intimato fuori dall’area della libera recedibilità, trovando, quindi, applicazione la disposizione di cui all’art. 3, comma 1, D. Lgs. 23/2015, che disciplina le ipotesi di licenziamento intimato in assenza di giusta causa o giustificato motivo oggettivo o soggettivo. Per queste ragioni, accertata la nullità del patto di prova apposto al contratto di lavoro sottoscritto dalle parti, va dichiarato estinto il rapporto di lavoro alla data del 25.11.2015 e per l’effetto deve condannarsi CA. S.p.A. a pagare a MA.VE. somma pari a Euro 8.333,32, oltre interessi e rivalutazione dal 25.11.2015 al saldo.

Non sono invece fondate le argomentazioni attoree volte a sostenere la nullità del recesso, per essere stato – in tesi – intimato in forza di motivo illecito determinante.

Detto motivo è stato individuato dalla lavoratrice nella volontà del proprio superiore gerarchico di “mascherare” l’avvenuto erroneo impiego della dipendente in mansioni diverse da quelle cui avrebbe dovuto in realtà essere assegnata.

Ad avviso del Tribunale, le allegazioni in fatto sottese a detta argomentazioni sono, già in astratto, inidonee allo scopo; inidonee cioè a dimostrare, anche ove risultasse provato un impiego in un settore diverso da quello inizialmente previsto per la lavoratrice, che detto impiego sia stato illegittimo; che detto impiego non sia stato condiviso dal datore di lavoro; che, infine, l’unico motivo giustificante il recesso sia stata la volontà della responsabile di mascherare il proprio errore.

Le domande volte ad ottenere la declaratoria di nullità del recesso per motivo illecito determinate devono pertanto essere disattese. Quanto alle spese di lite, esse seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

Sentenza esecutiva.

Motivazione entro 60 giorni dal dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando,

accertata la nullità del patto di prova apposto al contratto di lavoro sottoscritto dalle parti, dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del 25.11.2015 e per l’effetto condanna CA. S.p.A. a pagare a MA.VE. somma pari a Euro 8.333,32, oltre interessi e rivalutazione dal 25.11.2015 al saldo;

condanna CA. S.p.A. a pagare a MA.VE. le spese di lite, liquidate in Euro 3.800,00 per compenso professionale, oltre iva, cpa e rimborso forfetario spese generali al 15%.

Sentenza esecutiva

Motivazione entro 60 giorni dal dispositivo. Così deciso in Milano il 14 marzo 2017. Depositata in Cancelleria l’8 aprile 2017.

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