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Dove poter fare l’amore

25 gennaio 2018


Dove poter fare l’amore

> Diritto e Fisco Pubblicato il 25 gennaio 2018



I posti più eccitanti dove fare sesso non coincidono necessariamente con quelli dove legalmente è possibile: ecco dove è possibile appartarsi per la legge.

Le scale di un palazzo, il retrobottega, il proprio ufficio o lo sgabuzzino dell’azienda, il bagno del treno, per passare alla tradizionale auto o alla spiaggia sul calar della sera. I luoghi dove poter fare l’amore sono numerosi. Ma se è vero che stimolare la fantasia anche da un punto di vista “geografico” fa bene alla vita di coppia, non è detto che sia lo stesso sotto l’aspetto legale. Al di là di quelli che sono i consigli dei sessuologi secondo cui più si varia meglio è, il parere dell’avvocato è perentorio: se anche solo potenzialmente il luogo può essere frequentato da altre persone si rischia una sanzione amministrativa salata. Se poi si tratta di un posto frequentato da minorenni o le immediate vicinanze, come il parco con gli scivoli o il retro dell’edificio scolastico, scatta anche il penale: gli atti osceni in luogo pubblico infatti restano reato quando c’è la possibilità che i bambini vedano la coppietta appartata. Ecco perché, checché ne dicano sociologi e psicologi di coppia, bisogna stare molto attenti ai luoghi dove poter fare l’amore.

Qui di seguito vi daremo qualche consiglio sulla base delle (numerose) sentenze che si sono avvicendate sul tema. E la copiosa produzione giurisprudenziale deve far riflettere: non si tratta di un argomento gossip o “acchiappa-click” ma di un problema che tocca trasversalmente molte fasce della popolazione. Non sono solo i giovani a non avere un luogo chiuso dove fare sesso (gli alberghi a ore costano troppo e creano sempre un certo imbarazzo): ci sono anche coloro che consumano i rapporti con le prostitute (attività che, ricordiamo, è perfettamente legale) o quanti invece stanno tradendo il proprio partner ufficiale.

Iniziamo subito dalla buona notizia: gli atti osceni in luogo pubblico non sono un reato. Si tratta solo di un illecito amministrativo per il quale, quindi, non si rischia né un processo, né la fedina penale macchiata, né la pubblica gogna sul giornale, ma solo una multa del Prefetto. Ora però la brutta notizia: questa molta è molto più alta di quella che un tempo veniva inflitta col reato: si va da 3mila a 50mila euro. Senza possibilità di sconti. Sconti che un tempo si potevano ottenere facilmente visto che il processo penale ha numerose scappatoie, prima tra tutte la prescrizione. Oggi invece non c’è possibilità di sottrarsi al pagamento, se non facendo ricorso e sostenendo magari che il luogo non era così “pubblico” come il poliziotto ha ritenuto.

C’è ancora spazio per il reato quando il rapporto sessuale viene consumato in un luogo abitualmente frequentato da minori o nelle strette vicinanze. Su questo concetto la giurisprudenza ha escluso che possa trattarsi del parco cittadino o la spiaggia dove, oltre agli adulti, possono anche esserci i bambini: il luogo deve essere destinato esclusivamente ai minorenni. Si pensi al giardino con le giostre, al cortile della scuola, alle ludoteche, agli impianti sportivi o anche nei posti di volta in volta scelti da minori come punto abituale di incontro o socializzazione ove si intrattengono per un termine non breve (come un muretto sulla pubblica via, i piazzali adibiti a luogo ludico, il cortile condominiale) [1].

Altro aspetto su cui si cade spesso in equivoco – e il monito va in questo caso a chi si apparta dentro l’auto: non basta che accertarsi che la strada sia poco frequentata e che le lampadine dell’illuminazione pubblica siano spente. Se solo potenzialmente il tratto è percorribile da altre persone, scatta l’illecito. Quindi niente parcheggi pubblici, niente stradine poco trafficate, niente parcheggi condominiali. Anche una strada chiusa al traffico o un vicolo cieco possono essere percorsi da altre persone, in quanto luoghi pubblici o aperti al pubblico. Stesso discorso per la piazzola di sosta lungo l’autostrada: non ci pensante neanche! Secondo la Cassazione [2], gli atti osceni dentro un’auto parcheggiata lungo la strada pubblica non sono esclusi dal fatto che vengano compiuti in ora notturna o su una via non frequentata, in quanto siffatte circostanze non eliminano in modo assoluto la evenienza che gli atti siano percepiti da occasionali passanti.

Ma allora, dove si può fare l’amore? Ecco il consiglio: andate in uno sterrato o comunque fuori dalla strada e privo di illuminazione. E soprattutto oscurate i finestrini. E se anche i vecchi fogli di giornale sono poco romantici, secondo la Cassazione sono sufficienti i vetri appannati.

Veniamo alle scale o all’androne di un edificio. Il fatto che si tratti di ora notturna non salva. Gli atti osceni scattato in presenza del potenziale accesso da parte di chiunque. E se qualcuno dei condomini dovesse rientrare tardi la notte o uscire in quello stesso orario e vedere la scena potrebbe ben scattare una foto e poi passarla alle autorità.

Stesso discorso per chi si rintana nel retrobottega di un’azienda accessibile a tutti i dipendenti, a meno che non provveda a chiudere a chiave la porta: nel qual caso nessuno potrebbe dire (e vedere) niente. Stesso discorso per il proprio ufficio ove l’accesso è inibito a chi non è autorizzato.

E che dire degli esibizionisti a cui piace farlo davanti alla finestra o sul proprio giardino, alla mercé di tutti i curiosi che, sporgendosi, potrebbero vedere la scena? Qui conta la distanza: è vero che nei luoghi di privata dimora si può fare ciò che si vuole, ma se questi sono facilmente visibili dall’esterno bisogna tenere un comportamento corretto e decoroso. Tanto è vero che viene vietato anche camminare nudi sul terrazzo.

La tanto amata spiaggia: alzi la mano chi non si è mai “imboscato” tra gli scogli. Qui il posto è quanto di più aperto e percorribile esista, ma è anche vero che con le opportune precauzioni si può evitare di essere guardati. Così, oltre ad aspettare la notte (d’obbligo), bisognerà anche comprarsi con gli ombrelloni o tende. Mai farlo a pochi metri da un falò o dentro l’acqua.

L’amore dentro il treno fa parte delle migliori storie da raccontare agli amici. Ma è consentito chiudersi nel vagone? Secondo la Cassazione assolutamente no [3], tuttavia – specificano i giudici – l’interno di una carrozza ferroviaria in movimento costituisce luogo pubblico o quanto meno esposto al pubblico, ma non luogo abitualmente frequentato da minori, sicché non scatta il reato me solo l’illecito amministrativo. Non abbiamo precedenti in merito alla chiusura dentro il bagno del treno (così come dell’aereo), ma ci sembra di poter ritenere che, essendo l’accesso vietato dalla sicura, non si rischi nulla.

Per chiudere parliamo dei preliminari. Anche questi rientrano negli atti osceni benché il rapporto non venga ancora consumato. Secondo la Cassazione [4] infatti, il toccamento lascivo di parti intime del proprio o dell’altrui corpo, seppur sopra gli abiti (si pensi al palpeggiamento del seno) è un’azione oscena se avviene in pubblico che offende il senso di riservatezza.


Cassazione penale, sez. III, 22/06/2017,  n. 49550 

Il reato di atti osceni è configurabile solo in caso di coinvolgimento di minori

La nozione di “offesa del pudore” che ha mantenuto rilievo penale ai fini della qualifica di un atto come “osceno” ai sensi dell’art. 529 cod. pen., è unicamente quella che si riferisce al sentimento comune dei minori, atteso che la depenalizzazione del reato di cui all’art. 527, comma primo, cod. pen., rende configurabile il reato di “atti osceni” solo in relazione al possibile coinvolgimento di questi ultimi.

Cassazione penale, sez. III, 03/05/2017,  n. 24598 

Esclusa l’ipotesi di atti osceni per chi si trova in macchina con una prostituta in luogo non frequentato da minori

A seguito della novella di depenalizzazione, rimane come reato, punibile con la reclusione, l’atto osceno “commesso all’interno o nelle immediate vicinanze di luoghi abitualmente frequentati da minori”, se da ciò deriva il pericolo che essi vi assistano (nella specie, il ricorrente era impegnato, in ora notturna, con una prostituta a bordo della propria autovettura e sulla pubblica via, ma non vi era alcuna specificazione in ordine al fatto che l’episodio si fosse svolto nelle immediate vicinanze di luoghi abitualmente frequentati da minori).

Cassazione penale, sez. III, 14/03/2017,  n. 37818  

L’aggravante della minorata difesa è compatibile con il reato di atti osceni

Non sussiste incompatibilità tra la circostanza aggravante di cui all’art. 61, comma 1, n. 5 cod. pen. ed il reato di atti osceni, in quanto la minorata difesa, riguardando il concreto atteggiarsi del rapporto fra agente e vittima al momento di commissione del fatto, può realizzarsi anche in un luogo pubblico ed in presenza del potenziale accesso da parte di chiunque. (Fattispecie relativa alla consumazione del delitto di cui all’art. 527, comma 2, cod. pen. all’interno di una stanza appartenente ad un oratorio, liberamente accessibile).

Cassazione penale, sez. III, 17/02/2017,  n. 29239 

Ai fini della configurabilità del nuovo delitto di atti osceni è necessaria la commissione del fatto vicino a luoghi frequentati da minori

Per effetto della depenalizzazione dell’ipotesi base del delitto di atti osceni in luogo pubblico di cui al primo comma dell’art. 527 cod. pen., disposta dall’art. 2, comma primo, lett. a) del D.Lgs. 15 gennaio 2016, n. 8, l’originaria ipotesi aggravata di cui al secondo comma del medesimo articolo è stata trasformata in fattispecie autonoma di reato, in cui l’elemento circostanziale costituito dalla commissione del fatto all’interno o nelle immediate vicinanze dei luoghi abitualmente frequentati da minori è divenuto elemento costitutivo del reato.

Ai fini della configurabilità del reato cui all’art. 527, comma secondo, cod. pen., i luoghi abitualmente frequentati da minori – al cui interno o nelle cui immediate vicinanze deve essere commesso il fatto – sono quelli riconoscibili come tali per vocazione strutturale (come le scuole, i luoghi di formazione fisica e culturale, i recinti creativi all’interno dei parchi, gli impianti sportivi, le ludoteche e simili), ovvero per elezione specifica, di volta in volta scelti dai minori come punto di abituale di incontro o di socializzazione, ove si trattengono per un termine non breve (come un muretto sulla pubblica via, i piazzali adibiti a luogo ludico, il cortile condominiale). (In applicazione del suddetto principio, la S.C. ha annullato la sentenza che aveva ritenuto configurabile il reato di atti osceni in luogo pubblico alla presenza di un minore nella condotta di un automobilista che si masturbava all’interno dell’auto sulla pubblica via, per la presenza occasionale di minori al momento del fatto).

Cassazione penale, sez. III, 18/10/2016,  n. 30798 

Un luogo si considera abitualmente frequentato dai minori quando è altamente probabile la loro presenza

Ai fini della ricorrenza del requisito dell’abitualità della frequentazione del luogo da parte di minori, cui, successivamente al d.lg. n. 8 del 2016 di depenalizzazione del comma primo dell’art. 527 cod. pen., resta condizionato, al comma secondo, il disvalore penale della condotta di atti osceni in luogo pubblico, non è sufficiente che ivi si  possa trovare un minore ma è necessario che, sulla base di una attendibile valutazione statistica, sia altamente probabile che il luogo veda la presenza di più soggetti minori di età.

In tema di atti osceni, affinché ricorra il requisito della abitualità della frequentazione del luogo da parte dei minori non è sufficiente che ivi si possa trovare un minore, ma è necessario che, sulla base di una attendibile valutazione statistica, sia altamente probabile che il luogo presenti la presenza di più soggetti minori di età (esclusa, nella specie, la responsabilità per l’imputato colto a compiere atti di autoerotismo in una circostanza all’interno di un autoveicolo parcheggiato sulla pubblica via e in altra circostanza all’interno di un parco pubblico).

Cassazione penale, sez. III, 07/04/2016,  n. 41130

La visibilità degli atti osceni va valutata ex ante, in relazione al luogo e all’ora della condotta

Il reato di atti osceni ha natura di reato di pericolo e, dunque, la visibilità degli atti e la astratta possibilità che vi assistano dei minori deve essere valutata ex ante, in relazione al luogo e all’ora in cui la condotta sia posta in essere (fattispecie avvenuta all’interno di un’attività commerciale).

T.A.R. Bologna, (Emilia-Romagna), sez. I, 13/01/2016,  n. 39 

Non rientra ex se tra i destinatari delle misure di prevenzione chi eserciti la prostituzione di strada.

La prostituzione “di strada” non costituisce reato, sicché lo svolgimento di una simile attività non fa di per sé rientrare l’esercente in una delle categorie di persone indicate dalla normativa in materia di misure di prevenzione, ma può essere qualificato come pericoloso per la sicurezza pubblica o per la pubblica moralità solo allorquando sia effettuato con particolari modalità, quali ad esempio l’adescamento, le molestie ai passanti, i clamori e gli assembramenti idonei a provocare litigi, gli atti osceni in luogo pubblico et similia, con la conseguenza che è in ogni caso necessaria la presenza di circostanze tali da configurare una situazione rilevatrice di condizioni di pericolosità per la sicurezza pubblica, la quale, pur non richiedendo prove compiute della commissione di reati, deve comunque fondarsi su concreti comportamenti dell’interessato, ossia su episodi di vita che, secondo la valutazione dell’Autorità di polizia, rivelino oggettivamente un’apprezzabile probabilità che il soggetto commetta reati.

Cassazione penale, sez. III, 13/01/2015,  n. 19178  

Integra il delitto di cui all’art. 527 cod. pen. il toccamento lascivo di parti intime del proprio corpo, sia pure al di sopra degli abiti, in quanto la nozione di atti osceni non si limita alla sola rappresentazione di un atto sessuale, comprendendo anche l’oscenità insita in azioni e comportamenti che richiamino tale atto, come nel caso di atteggiamenti licenziosi che offendono ugualmente in modo grave il senso di riservatezza che deve presiedere alle manifestazioni in luogo pubblico. (Fattispecie di abbassamento della chiusura lampo dei pantaloni e di toccamento dei genitali dall’esterno).

note

[1] Cass. sent. n. 20239/2017.

[2] Cass. sent. n. 6302/1998.  Pretura Mantova 9.04.1980.

[3] Cass. sent. n. 24108/2016.

[4] casi. sent. n. 19178/2015.

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