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Costruzione abusiva: se la demolisco sono assolto?

5 febbraio 2018


Costruzione abusiva: se la demolisco sono assolto?

> Diritto e Fisco Pubblicato il 5 febbraio 2018



Assolto chi sana l’abuso edilizio: il reato può considerarsi tenue. Ecco come evitare la condanna penale per il reato. 

C’è chi, dopo aver commesso un abuso edilizio, teme più il rischio di dover demolire la costruzione nel caso arrivino le autorità e chi, invece, vorrebbe solo evitare il procedimento penale. Ma quale delle due sanzioni è più probabile? In realtà, esistono scappatoie sia dalla prima che dalla seconda conseguenza, ma solo per gli abusi più piccoli. Cosa prevede la legge a riguardo? Dal reato di abuso edilizio ci si può liberare con la prescrizione dopo quattro anni (cinque se arriva un rinvio a giudizio), mentre l’ordine di demolizione può essere impartito in qualsiasi momento, anche a distanza di numerosi anni. La demolizione non ha conseguenze penali sul proprietario dell’opera se l’abuso è stato realizzato dal precedente titolare dell’immobile. Non sempre, infine, si deve demolire un abuso edilizio: se si tratta di una minima difformità dell’opera e la demolizione è impossibile (ad esempio perché potrebbe pregiudicare la stabilità dell’intero edificio) essa viene sostituita con una sanzione pecuniaria inflitta nei confronti dell’autore dell’abuso stesso. È quanto chiarito a più riprese dalla giurisprudenza. Ma la stessa giurisprudenza ha anche aperto le porte al perdono dalle sanzioni penali nel caso in cui il proprietario si faccia diretto promotore dell’eliminazione dell’abuso. Risposta affermativa, dunque, a chi si chiede: se demolisco la costruzione abusiva sono assolto? La conferma è stata fornita dalla Cassazione con una recentissima sentenza [1]. Ma procediamo con ordine.

Per i reati più lievi, quelli cioè puniti fino a massimo 5 anni di reclusione e/o con la sanzione pecuniaria, esiste una chance per evitare la condanna penale: il codice [2] stabilisce che, quando il fatto viene dal giudice ritenuto in sé per sé tenue, ossia privo di un grosso disvalore sociale e il colpevole non è un delinquente abituale, tutto il procedimento penale viene archiviato senza neanche l’applicazione della pena. È quello che si chiama «particolare tenuità del fatto». L’unica conseguenza è sulla fedina (che resta macchiata) e – se sono stati commessi dei danni a carico di terzi – il rischio che questi possano, in via civile, intentare una causa di risarcimento.

Secondo la Cassazione tale disciplina si può applicare anche nel caso di opere realizzate senza il permesso di costruire oppure in difformità rispetto alla licenza ottenuta: chi rimuove o sana gli abusi edilizi non può essere considerato un delinquente abituale. Egli ha dunque ha diritto alla non punibilità per particolare tenuità del fatto.

Non è la prima volta che la Cassazione sposa la tesi della non punibilità, da un punto di vista penale, degli abusi edilizi quando le difformità non hanno un impatto significativo. Se poi l’autore dell’abuso si rende egli stesso parte attiva e demolisce le difformità più “importanti” o le sana, non c’è più ragione di punire anche quelle più piccoli e lievi che, pertanto, possono rimanere – come si spiegherà meglio, a determinate condizioni – e non comportano neanche sanzioni penali.

L’importante, sostiene la Cassazione, è verificare se il comportamento del reo sia abituale cioè vi sia presenza di fatti analoghi (anche se di particolare tenuità oggettiva) da parte del medesimo soggetto. Tra queste situazioni soggettive rientra certamente la non abitualità nel commettere gli illeciti, che va valutata anche alla luce delle azioni successive al reato. Ed in generale chi rimuove gli effetti dannosi del reato commesso – afferma la Corte di Cassazione – non può certo essere considerato un delinquente abituale.

Come si diceva in partenza, in alcune ipotesi è possibile evitare non solo il reato, ma anche la demolizione della costruzione abusiva. Il primo di questi casi è quando l’opera risulti condonabile e la richiesta è stata già presentata ma ancora non decisa dall’amministrazione. In pratica, secondo la giurisprudenza [3] l’autore dell’abuso può sempre chiedere una sospensione dell’ordine di demolizione in attesa di modifica del piano urbanistico. Ciò, almeno, quando si tratta di piccoli abusi, ossia di opere di modesta portata (come, ad esempio, un piccolo sottotetto, le tramezzature e la tamponatura di finestre). In questo modo chi vuol evitare la demolizione di un abuso edilizio potrebbe trovare gioco facile.

La Cassazione ricorda che in caso di condanna per abuso edilizio, per aver cioè realizzato una costruzione senza prima aver chiesto la concessione edilizia, l’ordine del giudice di demolizione delle opere deve essere sempre mantenuto, salvo risulti che:

  • la demolizione sia già avvenuta,
  • l’abuso sia stato sanato sotto il profilo urbanistico
  • o che il consiglio comunale abbia deliberato che le opere devono essere conservate in funzione di interessi pubblici prevalenti sugli interessi urbanistici [4].

Tuttavia, sostiene la Suprema Corte, la demolizione può essere sospesa anche in vista della futura approvazione di una delibera comunale incompatibile con la prescritta demolizione.

In pratica, la sospensione della demolizione non scatta solo se già sono presenti provvedimenti amministrativi incompatibili con essa, ma anche se vi è il semplice avvio di una procedura destinata poi ad evolversi in adozione di atti amministrativi incompatibili con il provvedimento demolitorio.

Un’altra sentenza della Cassazione offre uno spunto su come evitare la demolizione di un abuso. In materia edilizia, la legge [5] stabilisce che la presentazione di un’istanza di sanatoria determina l’inefficacia dell’ordinanza di demolizione e il riesame dell’abusività dell’opera. La Corte [6] ha però specificato che, in caso di demolizione di abuso edilizio, il Comune è prima tenuto a valutare la condonabilità della costruzione realizzata senza il permesso di costruire o in difformità dallo stesso. Quindi le autorità, prima di ordinare la demolizione dell’immobile abusivo, devono prima pronunciarsi sulla domanda di condono e solo successivamente possono richiedere la rimozione del manufatto. Secondo i giudici, l’amministrazione comunale è tenuta ad astenersi, sino alla definizione del procedimento attivato per il rilascio della concessione in sanatoria, da ogni iniziativa repressiva che vanificherebbe a priori il rilascio del titolo abilitativo in sanatoria. Sicché il comune ha l’obbligo di pronunciarsi sulla condonabilità o meno dell’abuso edilizio. L’ingiunzione a demolire l’abuso non può essere quindi considerata come un implicito rigetto della domanda di condono.

In buona sostanza, prima il Comune deve rigettare la richiesta di condono e solo dopo emettere un nuovo provvedimento sanzionatorio; al contrario, in caso di accoglimento della domanda di condono, la costruzione diventerà lecita urbanisticamente.

Resta sempre la possibilità di chiedere la sanatoria. Ma a condizione che:

  • l’immobile doveva essere conforme al piano regolatore già al momento della sua realizzazione, benché eseguita senza la richiesta del permesso (sicché, se fosse stata presentata la domanda di concessione, questa sarebbe stata concessa);
  • l’immobile deve essere conforme al piano regolatore anche al momento della richiesta della sanatoria.

note

[1] Cass. sent. n. 4123 del 29.01.2018.

[2] Art. 131-bis cod. pen.

[3] Cass. sent. n. 5454/2017.

[4] Art. 36, co. 5 del Dpr n. 380/2001.

[5] Art. 36 del dpr n. 380/2001 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia).

[6] Cass. sent. n. 5063/17 del 28.02.2017.


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