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Lo sai che? Consenso medico: quando non c’è diritto al risarcimento

Lo sai che? Pubblicato il 11 marzo 2018

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> Lo sai che? Pubblicato il 11 marzo 2018

Il paziente deve provare che, se fosse stato correttamente informato, avrebbe rifiutato un intervento o una terapia. 

Se un paziente subisce un intervento chirurgico senza avere firmato il consenso informato e ne deriva un danno alla sua salute, il medico può essere chiamato al risarcimento. Tuttavia, grava sul paziente stesso l’onere di provare il nesso causale, cioè dovrà essere lui a dimostrare che, nel caso in cui fosse stato a conoscenza, avrebbe rifiutato l’intervento. Lo ha stabilito la Cassazione con una recente ordinanza [1].

La Suprema Corte era stata chiamata a pronunciarsi su una sentenza del Tribunale di Rossano (Cosenza) riguardante una donna che aveva subito un intervento di legatura e sezione delle tube al termine di un parto cesareo senza che la paziente ne fosse stata informata e senza che fossero sorte, durante il cesareo, complicanze tali da giustificare clinicamente un intervento di sterilizzazione d’urgenza. Anche se, successivamente, l’Asl aveva dimostrato che le condizioni della donna (era già al secondo parto cesareo) non avrebbero consigliato una terza gravidanza e che la paziente avrebbe dato il suo consenso solo in forma verbale e non scritta dopo essere stata informata di tale eventualità.

Soltanto due anni più tardi, nel corso di una visita ginecologica, era venuta a conoscenza dell’intervento subìto e si era decisa a presentare denuncia.

In primo grado, il Tribunale di Rosarno condannava il medico ad un risarcimento di oltre 63mila euro più gli interessi per aver eseguito l’operazione senza il consenso informato della paziente. Tale sentenza veniva confermata in secondo grado, ma non dalla Cassazione, che ha rinviato il tutto alla Corte d’Appello per un ulteriore esame. Vediamo perché.

Consenso medico e onere della prova

Secondo la Suprema Corte, in materia di consenso informato, occorre valutare se un comportamento corretto da parte del medico avrebbe avuto come conseguenza il rifiuto dell’intervento da parte del paziente.

Se la donna – si legge sull’ordinanza della Cassazione – avesse consapevolmente accettato l’intervento anche dopo un’incompleta informazione, non sarebbe sussistente il nesso di causalità materiale tra il comportamento del medico e la lesione subita, perché la paziente avrebbe, in ogni caso, consapevolmente subìto quella incolpevole lesione, all’esito di un intervento eseguito.

In sostanza, e per quanto riguarda l’onere della prova per poter ottenere un risarcimento in caso di mancato consenso informato, la Cassazione ha stabilito che:

  • il consenso del paziente non può essere tacito o verbale ma deve essere fornito espressamente, dopo un’adeguata ed esplicita informazione;
  • può essere presuntiva la prova che un consenso informato sia stato prestato effettivamente ed in modo esplicito. Il relativo onere ricade sul medico;
  • di fronte ad un intervento necessario ed eseguito correttamente ma durante il quale siano state provocate delle lesioni, il medico può essere chiamato in causa solo se non c’è stata la corretta informazione preventiva al paziente circa le conseguenze dell’intervento e se il paziente riesce a dimostrare che, nel caso fosse stato informato dell’operazione, egli l’avrebbe rifiutata. In caso contrario, conclude la Corte, non è possibile creare un nesso causale tra la mancata informazione e il danno alla salute.

Consenso medico: come deve essere fatto?

Dunque, come abbiamo appena visto, la Cassazione non sempre riconosce al paziente il diritto al risarcimento in caso di mancato consenso informato. Ma nemmeno accetta che quel consenso sia incompleto, generico o poco chiaro: in questo caso, ad essere chiamato in causa sarà il medico inadempiente.

Come deve essere fatto, allora, il consenso informato prima di sottoporre un paziente ad un intervento o ad una terapia?

Ricordiamo, innanzitutto, che non si tratta di una semplice autorizzazione per escludere ogni responsabilità nel caso in cui «le cose dovessero andare male»: serve, infatti, a rendere il paziente consapevole di tutte le cure o terapie che gli verranno somministrate e a manifestargli in anticipo eventuali rischi, effetti collaterali o indesiderati, tempi e modi della cura. Per questo, è necessario che il consenso sia dettagliato e venga recepito per iscritto dal paziente [2]. Al massimo, il medico può dettagliare oralmente quello che nel consenso non dovesse essere comprensibile. Ma ciò non salva da un secondo obbligo: il modulo con il consenso deve anche essere semplice, facilmente intellegibile alla luce delle conoscenze del paziente in campo medico (quasi sempre scarse, per non dire del tutto assenti). Insomma, né troppo generico né troppo tecnico perché, come sottolinea la Suprema Corte, risulterebbe inutile e non basterebbe ad esonerare il medico dalla responsabilità.

In particolare, le informazioni che deve contenere il modulo con il consenso informato sono:

  • le prevedibili conseguenze del trattamento sanitario;
  • il possibile verificarsi di un aggravamento delle condizioni di salute;
  • quanto sarà impegnativo, in termini di sofferenze, il percorso riabilitiativo post-operatorio.

Il paziente ha, quindi, una legittima pretesa di sapere – con la necessaria e ragionevole precisione – le conseguenze dell’intervento medico, al fine di prepararsi ad affrontarle con maggiore e migliore consapevolezza.

Una corretta e compiuta informazione comporta la possibilità di:

  • scegliere tra le diverse opzioni di trattamento medico;
  • acquisire, se ce ne fosse l’esigenza, ulteriori pareri di altri sanitari;
  • scegliere di rivolgersi ad altro sanitario e ad altra struttura, che offrano maggiori e migliori garanzie (in termini percentuali) del risultato sperato, eventualmente anche in relazione alle conseguenze post-operatorie;
  • rifiutare l’intervento o la terapia e decidere consapevolmente di interromperla.

Consenso medico: quando si ha diritto al risarcimento?

La mancanza di consenso informato dà diritto al paziente a ottenere il risarcimento del danno quando siano configurabili conseguenze pregiudizievoli derivate dalla violazione del diritto fondamentale all’autodeterminazione, a prescindere dalla lesione incolpevole della salute del paziente. In altre parole, anche se il medico non sbaglia l’operazione ma risulta che il paziente, qualora correttamente informato, avrebbe optato per un’altra via o quantomeno avrebbe preso delle diverse scelte (ad esempio rinviare l’operazione a un secondo momento), tanto il medico quanto la struttura sanitaria sono responsabili in via civilistica. Purché, come detto in precedenza, il paziente dimostri il nesso causale tra la mancata informazione ed il suo eventuale rifiuto all’intervento o alla terapia se ne fosse stato a conoscenza.

Dunque, a far scattare il diritto al risarcimento del danno non è l’eventualità di un errore medico, ma il semplice fatto che non sia stato fatto firmare il consenso informato.

In ogni caso, non è ammessa la richiesta del risarcimento del danno per semplici questioni di principio: il paziente deve comunque dimostrare di aver subito un pregiudizio non minimo ma di apprezzabile valore. Ad esempio, aver dovuto interrompere l’attività lavorativa in un momento che, invece, necessitava di maggior impegno, circostanza che, se saputa in tempo, lo avrebbe portato a optare per l’intervento in un momento successivo.

note

[1] Cass. ordinanza n. 2369/2018 del 31.01.2018.

[2] Cass. sent. n. 26827/2017 del 14.11.2017.


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