Diritto e Fisco | Editoriale

Il beneficio di escussione

18 marzo 2018 | Autore:


> Diritto e Fisco Pubblicato il 18 marzo 2018



Fideiussione, ipoteca, società semplice e in nome collettivo: cos’è il beneficio della preventiva escussione del debitore?

Spesso capita che un creditore abbia la possibilità di far valere il suo diritto su più debitori, o meglio su più patrimoni. Si tratta, chiaramente, di un vantaggio per chi vanta il diritto di credito. Allo stesso tempo, però, tra i debitori potrebbe instaurarsi una specie di gerarchia, nel senso che uno di essi non potrebbe essere “toccato” dal creditore fintantoché la richiesta di pagamento non sia stata fatta ad un altro debitore. È questo, in poche, parole, il beneficio di escussione: si tratta di un patto con cui si prevede che un soggetto debitore possa essere escusso (termine “legalese” che significa, appunto, chiamato o convocato per pagare un debito) solo dopo aver tentato di ottenere il pagamento da altro debitore. Il beneficio di escussione è istituto noto nel mondo del diritto. Vediamone le applicazioni principali.

Beneficio di escussione: quando nella fideiussione?

Nella fideiussione, il beneficio di escussione è il vantaggio riconosciuto al fideiussore per cui il creditore deve innanzitutto rivolgere la richiesta di pagamento e svolgere l’azione esecutiva nei confronti del debitore principale, potendo solo in caso di esito infruttuoso rivolgersi al fideiussore. Ma procediamo con ordine.

Fideiussione: cos’è?

La fideiussione è una garanzia personale che comporta il sorgere di un’obbligazione tra il creditore e un terzo, il quale interviene a garantire l’adempimento dell’obbligazione principale, rispondendone con il proprio patrimonio [1].

In parole più semplici, il fideiussore è colui che garantisce l’adempimento del debitore. La garanzia sta nel fatto che il creditore, se vede che il suo debitore non paga, può rivolgersi al fideiussore, cioè al garante del debitore.

Per il creditore, i vantaggi della fideiussione sono evidenti, in quanto egli può fare affidamento, per soddisfare il proprio diritto di credito, sul patrimonio di due soggetti, ossia del debitore principale e del fideiussore.

L’obbligo fideiussorio può sorgere dalla legge o dalla volontà delle parti. In questo secondo caso, la fideiussione assume di solito la veste di un contratto stipulato tra creditore e garante, accordo che è pienamente efficace anche se il debitore non ne è a conoscenza; anzi, perfino contro la sua volontà! Infatti, la fideiussione è un contratto tra terzo estraneo al rapporto obbligatorio e creditore.

Beneficio di escussione: come funziona?

Orbene, secondo la legge il fideiussore è obbligato in solido col debitore principale al pagamento del debito. Le parti, però, possono convenire che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell’escussione del debitore principale [2].

Cosa significa tutto ciò? Significa che, di norma, debitore principale e garante (cioè, fideiussore) possono essere chiamati indifferentemente a rispondere del debito. Il creditore, quindi, sarà libero di scegliere da quale patrimonio attingere per primo: se quello del suo debitore oppure quello del fideiussore.

Tuttavia, le parti possono pattuire a vantaggio del fideiussore il beneficio di escussione, in base al quale il creditore non può rivolgersi al fideiussore se prima non ha sottoposto infruttuosamente ad esecuzione forzata i beni del debitore principale.

Il fideiussore convenuto dal creditore, il quale intenda valersi del beneficio di escussione, deve però indicare i beni del debitore principale da sottoporre ad esecuzione.

Il beneficio di escussione, quindi, mette al riparo il garante dal primo tentativo di soddisfazione posto in essere dal creditore. Quest’ultimo, infatti, dovrà prima cercare di ottenere il pagamento dal debitore; solo nel caso in cui non vi riesca, potrà agire contro il fideiussore.

Tra l’altro, va specificato che la richiesta di pagamento fatta al debitore non può esaurirsi in una semplice letterina di messa in mora, ma dovrà consistere in un tentativo serio di aggredire il patrimonio del debitore. Per fare ciò, il creditore dovrà rivolgersi ad un legale il quale adirà le vie giudiziarie opportune (decreto ingiuntivo, pignoramento, ecc.)

Per la stipulazione del beneficio di escussione non è richiesta alcuna forma: esso perciò può essere previsto per iscritto o verbalmente, purché la sua determinazione risulti in modo chiaro.

La preventiva azione per espropriare i beni del debitore (cioè, l’escussione) costituisce un onere (ossia un’incombenza che si deve assolvere per poter conseguire un vantaggio) per il creditore, che solo dopo questo tentativo può rivolgersi al fideiussore per l’intero (se il debitore non ha adempiuto) o per il residuo ancora dovuto (se il debitore ha adempiuto solo in parte).

In ogni caso il fideiussore che vuole avvalersi del beneficio deve dichiararlo nel giudizio nel quale è chiamato come convenuto ossia come chiamato in causa dal creditore che ha promosso il processo per vedere accolta la sua domanda (giudiziale) diretta ad ottenere il pagamento del credito.

Il fideiussore non può, però, opporre il beneficio di escussione se i beni del debitore sono assoggettati a fallimento, perché come tali non possono più essere sottoposti ad azioni esecutive individuali, ma solo a revocatoria fallimentare.

Beneficio di escussione: quando nella società semplice?

Chiarito cosa si intende per beneficio di escussione, possiamo ora analizzare un altro caso tipico: quello riguardante le società di persone. Emblematici in tal senso sono alcuni articoli del codice civile.

Com’è noto, nelle società di persone (cioè nelle società semplici, nelle società in nome collettivo e nelle società in accomandita semplice) i creditori della società hanno maggiore facilità di aggredire anche il patrimonio dei singoli soci.

Stabilisce la legge che, per quanto riguarda le società semplici, il socio chiamato dal creditore a pagare i debiti dell’intera società può avvalersi del beneficio di escussione: in questo caso, il creditore dovrà sottoporre ad esecuzione forzata per primi i beni della società [3].

Abbiamo detto che il beneficio di escussione è la facoltà attribuita al debitore di non adempiere fino a quando il creditore non ha inutilmente agito nei confronti di un altro debitore. In questo specifico caso, il debitore principale è proprio la società. Il socio, quindi, può chiedere al creditore di rivolgersi prima alla società per ottenere l’adempimento, ma è tenuto a indicare i beni sui quali potrà agevolmente soddisfarsi. Il socio, pertanto, potrà segnalare, ad esempio, l’esistenza di merci depositate in magazzino, le quali potranno essere vendute e, con il ricavato, potrà essere soddisfatto il debito.

La giurisprudenza ha precisato che il beneficium excussionis (il beneficio di escussione) concesso ai soci illimitatamente responsabili di una società di persone opera esclusivamente in sede esecutiva, nel senso che il creditore sociale non può procedere a carico del socio se non dopo aver agito infruttuosamente sui beni della società, ma non impedisce al creditore di agire in sede di cognizione per munirsi di uno specifico titolo esecutivo nei confronti del socio [4]. Cosa significa? Traduciamo in parole semplici.

Come detto a proposito del beneficio di escussione del fideiussore, il vantaggio di cui parliamo scatta nel momento in cui il creditore decida di adire le vie legali a tutti gli effetti. Pertanto, il creditore della società dovrà prima portare in tribunale la società; soltanto dopo, non avendo trovato soddisfazione, potrà agire alla stessa maniera contro i singoli soci.

Nel frattempo, però, il creditore potrà comunque citare in giudizio i soci, solamente per ottenere il titolo (ad esempio la sentenza) che gli potrà essere utile nel caso in cui il patrimonio della società non sia risultato sufficiente).

Quindi, il beneficio di escussione è limitato alla fase esecutiva nel senso che:

  • il creditore dovrà prima agire giudizialmente contro il patrimonio della società; solo nel caso in cui ciò non sia sufficiente, potrà agire contro i soci, sempre in via esecutiva (pignoramento, ecc.);
  • il creditore potrà comunque convenire in giudizio i soci prima ancora di agire contro il patrimonio sociale; in questa circostanza, però, potrà al massimo ottenere il titolo per poi solo in futuro agire contro di essi, e cioè solo dopo aver tentato di soddisfarsi sul patrimonio societario.

Beneficio di escussione: quando nella società in nome collettivo?

Stessa regola vige anche nella società in nome collettivo, ma in maniera ancora più decisa. Secondo il codice civile, i creditori della società non possono pretendere il pagamento dei debiti dai singoli soci se non dopo l’escussione del patrimonio sociale [5].

La differenza con la disciplina vista nel paragrafo precedente è importante. Mentre nella società semplice il creditore sociale può agire indifferentemente nei confronti della società o nei confronti del singolo socio, e questi può bloccare l’azione del creditore solo chiedendo espressamente la preventiva escussione del patrimonio sociale, nella società in nome collettivo è il creditore a dover provare di aver già agito nei confronti della società.

In altre parole, mentre nella società semplice il beneficio di escussione è un’eccezione che il singolo socio deve avere cura di opporre al creditore, così salvando (momentaneamente) il suo patrimonio, nella disciplina della società in nome collettivo è la legge che impone il beneficio di escussione, obbligando il creditore sociale ad agire per prima contro la società.

Anche secondo la Corte di Cassazione, il beneficio di escussione si atteggia diversamente a seconda che si tratti di società in nome collettivo o di società semplice: nella prima, il creditore non può pretendere il pagamento dal socio, se non dopo l’escussione del patrimonio sociale; nella seconda, il socio, richiesto del pagamento dei debiti sociali, può invocare il beneficio di escussione indicando i beni sui quali il creditore può agevolmente soddisfarsi [6].

Beneficio di escussione: cosa succede nell’ipoteca?

Altra ipotesi di beneficio di escussione prevista dal codice civile è quella in materia di ipoteca. In questo caso, si ha beneficio di escussione quando le parti stabiliscono che il terzo datore d’ipoteca non sia tenuto a pagare prima che sia stata esercitata l’azione esecutiva contro il debitore [7].

L’ipotesi è molto simile a quella della fideiussione: l’ipoteca, infatti, può essere costituita a garanzia dell’obbligazione non solo dal debitore stesso, ma anche da un terzo estraneo al rapporto obbligatorio. Mentre il fideiussore metteva a disposizione del creditore il suo patrimonio, affiancandolo a quello del debitore, il terzo datore di ipoteca destina un suo immobile a soddisfacimento del credito.

Ebbene, anche in questo caso, se espressamente pattuito, il terzo datore di ipoteca può invocare il beneficio di escussione, mettendo tra sé e il creditore il debitore principale.

note

[1] Art. 1936 cod. civ.

[2] Art. 1944 cod. civ.

[3] Art. 2268 cod. civ.

[4] Cass., sent. n. 15713/2004 del 12.08.2004.

[5] Art. 2304 cod. civ.

[6] Cass., sent. n. 11921/1990 del 13.12.1990.

[8] Art. 2868 cod. civ.

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