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Lo sai che? Arbitrato: cos’è e come funziona

Lo sai che? Pubblicato il 24 febbraio 2018

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> Lo sai che? Pubblicato il 24 febbraio 2018

Arbitrato rituale e irrituale: termini e procedimento. Come funziona la clausola compromissoria e il compromesso.

Avrai certamente visto qualche trasmissione televisiva in cui viene simulato un processo davanti a una persona che, indossando la toga del giudice, dopo aver spiegato ai telespettatori cosa stabilisce la legge e come si interpreta il diritto, individua chi dei due contendenti ha ragione e chi ha torto. Immagina che quella persona sia un privato cittadino, delegato appositamente da due parti – questa volta però non attori televisivi – a definire una controversia tra loro insorta. Che valore avrebbe una tale decisione? La legge consente di definire le liti tra privati, società e associazioni non solo in tribunale ma anche delegando la decisione a un terzo soggetto (o più di uno), anch’egli privato. Questi avrà il compito di stabilire, alla luce delle norme in vigore, quale delle due parti è nel giusto. Detto così potrà sembrarti anche banale ma se ti stai chiedendo cos’è l’arbitrato, la risposta è proprio questa: l’arbitrato è un metodo per evitare che una lite tra due o più soggetti finisca in tribunale. I vantaggi sono certamente la velocità e l’immediatezza del procedimento, nonché il fatto che l’arbitro (ossia il giudice) è normalmente una persona di fiducia di entrambe le parti. In questo articolo cercheremo di capire Cos’è l’arbitrato e come funziona.

Cos’è l’arbitrato?

La legge lascia liberi i cittadini, anziché ricorrere al giudice, di affidare la soluzione delle proprie controversie a un soggetto privato detto arbitro. La sua decisione si chiama lodo e ad esso la legge riconosce la stessa forza e autorevolezza di una sentenza. Significa che, al termine dell’arbitrato, le parti hanno in mano un documento che ha il medesimo valore della decisione di un giudice: quindi consente di agire per il pignoramento in caso di inadempimento, ha valore legale nei confronti delle pubbliche amministrazioni, non può essere disconosciuto da terzi. Insomma, la sentenza sta al giudice come il lodo sta all’arbitro (o agli arbitri).

Nonostante l’indubbio vantaggio che comporta, l’arbitrato non è molto diffuso. Vi ricorrono spesso le associazioni sportive, le società, i grandi imprenditori che preferiscono liquidare le proprie questioni in modo discreto piuttosto che rivelarle in pubblico, davanti a un giudice esibendo libri contabili o altri documenti riservati.

L’arbitrato è conveniente?

Di solito si preferisce l’arbitrato perché definisce più rapidamente la quesitone, senza attendere i tempi lunghi e le incertezze di un regolare processo. Per avviare l’arbitrato non bisogna corrispondere tasse come invece nella causa civile, ma bisogna pagare il compenso all’arbitro o agli arbitri, compenso che sarà tanto più elevato quanto più numeroso è il collegio arbitrale.

Sinteticamente ecco i vantaggi dell’arbitrato:

  • tempi più rapidi nella risoluzione delle controversie rispetto alle cause giudiziali;
  • competenza: si possono scegliere persone esperte della materia o nel settore giuridico rilevante nella controversia (societario, contrattuale, commerciale);
  • costi inferiori;
  • gestione meno conflittuale della lite tra le parti;
  • riservatezza del procedimento, che può riguardare anche notizie importanti e commercialmente segrete.

Cos’è necessario per avviare un arbitrato?

Può sembrare a prima vista paradossale, ma per iniziare un arbitrato è necessario il consenso delle parti. Ci si potrebbe chiedere come si possa ottenere un accordo se già si parla di soggetti in lite. E difatti, normalmente, l’obbligo di ricorrere all’arbitro, escludendo il diritto di rivolgersi al giudice, viene previsto in anticipo nei contratti. È la cosiddetta clausola arbitrale con cui si stabilisce che, per tutte le controversie derivanti dall’interpretazione o esecuzione del contratto, sarà competente a decidere uno o più arbitri. La clausola deve indicare il metodo di nomina dell’arbitro unico o del collegio e stabilire la sede nonché le regole principali di funzionamento. Nulla esclude che si possa ricorrere all’arbitrato anche a lite già sorta, e non solo in caso di contratti ma anche per altri fatti illeciti (si pensi a un risarcimento danni per una tubatura condominiale rotta, ecc.). In tale ipotesi – ossia in caso di ricorso all’abitato dopo che la questione è sorta – le parti firmano un accordo scritto che viene chiamato compromesso.

Sì, hai letto bene… «compromesso». Probabilmente starai pensando «Ma il compromesso non è l’accordo con cui ci si mette d’accordo per la futura vendita di una casa?». È proprio così: comunemente si chiama compromesso ciò che per il diritto ha il nome di «contratto preliminare» di vendita immobiliare. Il compromesso vero e proprio è invece l’accordo con cui due o più parti delegano una lite già insorta a un arbitro o a un collegio di arbitri.

Clausola compromissoria e compromessono devono essere per forza in forma scritta.

Chi può essere nominato arbitro?

Una delle caratteristiche che rendono l’arbitrato interessante e conveniente è il fatto che chiunque può essere nominato arbitro: non servono qualifiche particolari, titoli e lauree. Anche il macellaio, il giardiniere, il giornalaio e il medico possono fare gli arbitri benché non sappiano nulla di legge, se hanno la fiducia delle parti. Di solito però si nomina arbitro un avvocato o un ex giudice in pensione. Se le parti non conoscono una persona che possa rivestire questo ruolo possono stabilire, nella clausola compromissoria o nel compromesso, che a nominare l’arbitro sia il Presidente dell’Ordine degli Avvocati del luogo o il Presidente del tribunale.

Il numero di arbitri che le parti devono nominare deve essere uno o più di uno, purché in numero dispari (art. 809 c. 1 c.p.c.).

Le parti possono, in alternativa:

  • nominare direttamente gli arbitri, indicando nell’accordo arbitrale il loro nome;
  • stabilire le modalità di nomina e il numero di arbitri (ossia, un arbitro o un collegio arbitrale).

Di solito il collegio arbitrale è spesso composto da tre membri: due nominati dalle parti, uno ciascuno, ed il terzo di comune accordo o, in mancanza, dal presidente del tribunale individuato secondo le regole indicate al paragrafo seguente. All’interno del collegio viene di regola designato un presidente.

Se le parti hanno indicato un numero pari di arbitri il presidente del tribunale nomina l’ulteriore arbitro (se le parti non hanno diversamente convenuto)

Quando si può fare l’arbitrato e quando non si può fare? 

Ma allora, se è così semplice, perché tutti non ricorrono all’arbitrato? È probabile che tu ti sia appena fatto questa domanda. La ragione è perché non sempre si può fare l’arbitrato. La legge stabilisce che l’arbitrato è possibile solo quando la lite ha ad oggetto un «diritto disponibile» ossia uno di quei diritti che possono essere ceduti, transatti o oggetto di rinuncia. Esistono dei diritti a cui non si può rinunciare neanche dietro compenso (ad esempio, il diritto alla salute, quello alla vita, il diritto al voto, alla genitorialità, il diritto agli alimenti, il diritto al nome e all’identità personale, il diritto all’integrità fisica) e altri che possono essere oggetto di trattativa solo in presenza di terzi soggetti garanti (ad es. i diritti dei lavoratori che richiedono la presenza dei sindacati).

Ecco quindi non si può ricorrere all’arbitrato:

  • controversie tra datore di lavoro e dipendente, anche parasubordinato, salvo che la possibilità di arbitrato sia previsto nel relativo ccnl;
  • controversi in materia di famiglia: ad es. separazione, divorzi, riconoscimento di figli, mantenimento ai figli, adozione, ecc.;
  • procedimenti penali;
  • materia di tasse e tributi: qui è superiore l’interesse dello Stato;
  • controversie sullo stato e capacità delle persone: si pensi alla sentenza che dichiara l’amministratore di sostegno;
  • controversie in cui per legge è obbligatoria la presenza del Pm;

Davanti all’arbitro ci vuole l’avvocato?

La procedura arbitrale non richiede necessariamente l’assistenza di un legale, anche se di norma è consigliabile visto che, comunque, l’arbitro decide la controversia sulla base delle norme del diritto; sicché è necessario che a suggerire la corretta interpretazione – favorevole alla parte – sia un avvocato. Non ci vuole un avvocato esperto in arbitrato, visto che si tratta solo di una procedura e non di una branca del diritto.

Le parti possono tuttavia prevedere nell’accordo di arbitrato che gli arbitri decidano secondo equità. In tal caso esprimono la volontà di dar corso ad un arbitrato irrituale. In tal caso gli arbitri non sono obbligati a individuare la norma giuridica astratta e applicarla in concreto, ma devono però sempre rispettare le norme di ordine pubblico.

Gli arbitri possono applicare le regole emergenti dal contesto sociale, anche se non sono ancora trasposte in una legge o in un regolamento.

Cosa succede se una parte si rivolge al giudice nonostante l’accordo arbitrale?

Se una delle parti, nonostante l’esistenza dell’accordo arbitrale, promuove una azione giudiziale, la causa è validamente proposta ma il convenuto può sollevare un’eccezione di incompetenza. La legge impone che l’eccezione sia sollevata nella comparsa di risposta, a pena di decadenza; in mancanza la competenza arbitrale è esclusa limitatamente alla controversia decisa in quel giudizio.

Che succede se la parte perdente non si attiene alla decisione dell’arbitro?

Come abbiamo anticipato l’arbitro emette una sentenza, che si chiama lodo, che ha la stessa forza di una decisione del giudice. Il lodo viene poi dichiarato esecutivo dal giudice ordinario con un timbro. Grazie a questo timbro, il creditore, con il lodo in mano, può procedere al pignorare i beni della parte inadempiente o ad abbinare l’esecuzione forzata.

Durata dell’arbitrato

A questo punto ti starai probabilmente chiedendo quanto dura un arbitrato. Ecco cosa prevede il codice di procedura civile. Se non è stato fissato un termine per la pronuncia del lodo, gli arbitri debbono pronunciare il lodo nel termine di 240 giorni dall’accettazione della nomina.

In ogni caso il termine può essere prorogato:

  • mediante dichiarazioni scritte di tutte le parti indirizzate agli arbitri;
  • dal presidente del tribunale su istanza motivata di una delle parti o degli arbitri; l’istanza può essere proposta fino alla scadenza del termine. In ogni caso il termine può essere prorogato solo prima della scadenza.

Se le parti non hanno disposto diversamente, il termine è prorogato di centottanta giorni nei casi seguenti e per non più di una volta nell’ambito di ciascuno di essi:

  • se debbono essere assunti mezzi di prova;
  • se è disposta consulenza tecnica d’ufficio;
  • se è pronunciato un lodo non definitivo o un lodo parziale;
  • se è modificata la composizione del collegio arbitrale o è sostituito l’arbitro unico. Il termine per la pronuncia del lodo è sospeso durante la sospensione del procedimento. In ogni caso, dopo la ripresa del procedimento, il termine residuo, se inferiore, è esteso a novanta giorni.

Come si svolge l’arbitrato?

La legge pone solo poche norme lasciando le parti libere di regolare la procedura per come meglio credono. L’unico obbligo è quello di garantire il rispetto del cosiddetto principio del contraddittorio: in altre parole gli arbitri devono dare alle parti il potere di difendersi adeguatamente dalle accuse dell’altra, garantendo la parità di armi processuali.

Di solito, chi inizia la lite nomina il proprio arbitro comunicandolo all’altra parte. Questa a sua volta nomina il proprio arbitro e i due così nominati scelgono un terzo come Presidente. L’accordo delle parti sulle norme da osservare nel procedimento arbitrale può intervenire anche dopo l’inizio dell’arbitrato, purché ricorra, in tal caso, anche l’assenso degli arbitri.

Anche quando hanno la facoltà di regolare lo svolgimento del giudizio nel modo che ritengono più opportuno, gli arbitri devono consentire alle parti di presentare documenti e assegnare loro termini per presentare memorie e prove e per esporre le proprie repliche, pena la nullità del lodo arbitrale.

Nell’arbitrato non è possibile la contumacia.

Cos’è l’arbitrato irrituale?

Quello che abbiamo appena spiegato è il cosiddetto arbitrato rituale ossia quello che rispetta le (poche) regole del codice di procedura civile. Le parti però potrebbero optare per il cosiddetto arbitrato irrituale (tutto ciò che devono fare è specificarlo nella clausola compromissoria o nel compromesso). In tal caso, non c’è alcuna procedura da seguire e tutto, in teoria, potrebbe svolgersi in un solo giorno. Qui però il procedimento non termina con un lodo, ma con un contratto o altro documento firmato dalle parti (ad esempio una transazione, un riconoscimento del debito, un trasferimento di proprietà per donazione o compravendita). In pratica, non è un terzo soggetto a imporre alle parti come comportarsi ma sono queste che, spontaneamente, si obbligano a fare come “consigliato” dall’arbitro. La differenza è sostanziale perché, nel caso in cui una delle due parti non ottemperi la decisione dell’arbitro, l’altra non potrà agire in esecuzione forzata ma deve intentare una nuova causa, questa volta in tribunale.

Responsabilità dell’arbitro

L’arbitro non è un pubblico ufficiale [1]. Pertanto in caso di corruzione non si può agire nei suoi confronti per responsabilità penale. Lo ha chiarito di recente il tribunale di Milano. In particolare non si può querelare l’arbitro prezzolato per il reato di corruzione propria, e anche per quella di corruzione in atti giudiziari, così come per il reato di corruzione tra privati.  Il rapporto in forza del quale gli arbitri esercitano le loro funzioni è e rimane pur sempre privatistico. Non è di ostacolo il fatto che l’attività degli arbitri sia regolata dalla legge, si traduca nella applicazione della legge, e abbia gli stessi effetti di una sentenza. Anzi, proprio all’esclusione della qualifica pubblicistica è stato attribuito il valore di conferma dell’interpretazione per cui l’arbitro è al di fuori della giurisdizione. Va detto che questa impostazione non è affatto univoca. Esiste una presa di posizione della Corte di cassazione [2], con riferimento all’arbitrato rituale, secondo la quale, l’attività degli arbitri rituali è da considerarsi sostitutiva della funzione giurisdizionale. Quale effetto del mancato riconoscimento della qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio, si sottolinea che gli arbitri non possono conferire o negare pubblica fede a un atto, mentre, comunque, hanno il potere di rilasciare copie autentiche del lodo

note

[1] Art. 813 cod. proc. civ. modificato dal d.lgs. n. 40/2006.

[2] Cass. S.U. sent. n.  24153/2013.


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